臺灣高等法院 臺中分院97年度重上更㈠字第32號

• 裁判案由: 清償借款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 02 月 04 日
• 法官: 林陳松、鄭金龍、古金男
• 當事人: 己○○

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　97年度重上更㈠字第32號上　訴　人　己○○
甲○○
上二人共同
訴訟代理人　劉佳田　律師
被　上訴人　戊○○
訴訟代理人　蕭立俊　律師
吳紹貴　律師
王銘助　律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國96年05月23日台灣台中地方法院第一審判決（95年度重訴字第271 號），提起上訴，本院前審判決後，經最高法院發回更審，本院於98年01月21日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於主文第二項命上訴人己○○應再給付於超過新臺幣壹佰陸拾壹萬伍仟捌佰貳拾伍元本息部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人甲○○之上訴及上訴人己○○其餘上訴均駁回。
第一、二審暨發回前第三審訴訟費用，由上訴人己○○、甲○○共同負擔百分之六十，由上訴人己○○負擔百分之二十，餘由被上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決不利於己○○、甲○○部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人戊○○在一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人戊○○負擔。其陳述除與原判決及本院前審判決記載相同者均予以引用之外，另補稱：
㈠關於己○○400萬元收據部分：被上訴人戊○○提出400萬元係收據，非表明「借據」，而消費借貸應有借貸之合意，如果係借款，何以不表明「借貸」之文句，因此並非借款。該收據上只有己○○簽明，並無甲○○簽名，也無文句表明與甲○○有關，人證易偽證，而書證較可信，既未表明與甲○○有關，即不能以當時有夫妻關係而推論夫妻共同借款。又戊○○400萬元，其中320萬元係戊○○自銀行借出，交給己○○，其餘80萬元則前後陳述不符，被上訴人主張交付甲○○，則迄今未能舉證。被上訴人戊○○支付命令狀稱「該屋價款1000萬元，債權人戊○○原有二分之一產權」，這陳述可以證明被上訴人已自認「戊○○有與己○○投資合買房屋」之證據。而判決書中兩造不爭執之事實，亦記載：「原告與被告己○○共同合購三光巷房屋」。陶、黃二人既有共同合購房屋之事實，因此上訴人己○○陳稱：「400 萬元是投資款，並非借款」，應屬真正。
㈡關於甲○○有無向被上訴人借400萬元部分：戊○○提出400萬元收據，其上並無甲○○簽名，也無與甲○○有關之文句，不能作為不利於甲○○之認定。消費借貸係要物契約，戊○○有無交付400 萬元給甲○○？有無借貸契約？內容如何約定？未據戊○○舉證。甲○○書信及王小雲書信，均未明確敘述兩造﹙王、陶﹚有消費借貸之契約，不能作不利於甲○○之認定。證人庚○○已證稱：「他們二人實際上的借貸，伊沒看到」（參一審判決書第12頁第2 行），既未看見，此證人庚○○證言即不能作為消費借貸之證據，一審依此證言認定甲○○﹙或己○○﹚與戊○○間有消費借貸契約，採證違背法令。而證人辛○○的證詞，沒有一句話或隻字有提到上訴人甲○○﹙或己○○﹚有向戊○○借錢，原審引用辛○○證言，證據取捨違背法令。證人壬○○證稱：「出事之後，原告有來找伊，伊才知道原告有借錢給他們，是原告跟伊講的，不是伊親眼看到他們借貸的情形。原告與被告三人間有無有在伊面前講過借貸的事情，不記得了」云云。經查證人壬○○既未曾親眼看見借貸之事，且對三人有無講借貸之事，也已不記得，既未親見，而是聽原告事後講的，此證言不能作為不利被告之認定。證人王小雲證詞也是推測之詞，證詞並未見到兩造間有消費借貸行為，而己○○收條 400萬元是黃、陶二人之投資，且證人王小雲已在本院前審作證，證人並未目睹借款情形，因此王小雲一審證詞不能為不利上訴人之認定。又一審判決在第15頁論述：「綜據上述各證人證述內容可知，被告己○○與被告甲○○之同事均不相識，而被告己○○向被告甲○○同事之借貸行為，曾有二人共同向證人壬○○借貸之情形，原告標會款時曾向證人庚○○提及是借錢與被告甲○○所用，另本件借款發生還款困難之糾紛後，被告甲○○曾有一段時間將莒光新城之房舍交由原告管理，其後再交還被告甲○○管理，另證人王小雲亦曾代為協調被告二人分別與原告、證人壬○○間之金錢借貸糾紛。由之，被告甲○○於己○○向證人壬○○借貸之時既係共同出面借貸，則原告主張本件係因被告甲○○出面借貸始出借與被告二人，即非全然無據。再佐以被告甲○○證人王小雲書信，及被告甲○○於借款發生爭執後，亦出面協助還款事宜，甚且甲○○之姐王小雲於多年後仍同意代為協調以甲○○一棟房屋作為清償本件借款等情，足見被告甲○○稱其全然未知悉本件借款事宜，尚與事實不符」云云，經查所謂「原告標會時，曾向證人庚○○提及是借錢與被告甲○○所用」，此種證據係證人依據被上訴人本人講的話作證，根本無證明力，被上訴人當然會講有利於自己的話，一審如此取捨證據，違背事理法則。再莒光新城房屋之租金，與是否借款或投資款並無必然關連，如果是己○○與戊○○投資欠款，難道戊○○就不願收取房屋租金嗎？原審證據取違背事理法則。而壬○○如何借錢，非本案審究事項，退步言之，假設己○○夫妻曾經共同向壬○○借款，就一定可以推論該對夫妻也必定會共同向戊○○借款嗎？原審判決如此推論，違背事理法則。又上開判決書第15頁第20行記載：「甚且甲○○之姐王小雲於多年後仍同意代為協調以甲○○一棟房屋作為清償本件借款等情」云云，查該所謂一棟房屋﹙太平中山路﹚係案外人王健亞所有，不是甲○○所有，原判決張冠李戴，認定事實錯誤。
㈢一審判決就認定400 萬元是投資款或借款，其事實認定違背證據法則：被上訴人戊○○於一審95.09.12提出爭點整理狀，在該狀第4頁第6行起記載：「原告之主張：1.被告因投資房地產失利，無力清償貸款債務，被告為避免其太平市○○○街27巷37號之店面遭扣押拍賣，遂將其過戶於原告名下，原告並為其登記於原告名下時，仍有約300 多萬之利息及貸款本金尚未清償，且當時房地產景氣低迷，系爭不動產並非如被告所稱有620 萬元之價值，縱過戶於原告名下，亦無法清償280 萬。又以被告當時出現財務危機之情形下，果如被告所言移轉登記於原告名下時，尚有淨值300 多萬元，被告何以願意做此有損無益之行為？」云云。依被上訴人戊○○之主張：「係為避免太平市○○○街27巷37號店面遭扣押拍賣，遂過戶於原告名下，原告並為其清償貸款」云云，何以戊○○也擔心該屋遭扣押拍賣？何以願過戶在戊○○自己名下？何以戊○○願為己○○清償貸款？此係因投資而有「利害與共」之道理。按投資形態甚多，商場建築界也有保證固定利潤者，並不足奇，原審就戊○○自己主張之事實未加斟酌，將收條指為借款，認定事實違背事理法則。又被上訴人戊○○在一審提出95.9.12民事爭點整理狀，在「不爭執事
項」第㈡明載：「原告與被告己○○共同合購台中市三光巷26號之房屋乙棟」，在一審卷95年10月02日筆錄其中「不爭執事項」第二點也明載：「原告與被告己○○共同購買台中市三光巷26號房屋」，在第四點也明載：「被告己○○將台中縣太平市○○○街27巷37號房屋過戶予原告」，該筆錄並有戊○○親筆簽名，不容否認或改變。不料至95年11月08日時，被上訴人戊○○提出95.11.28準備狀，開始偽稱：「始與被告等人合資購買三光巷26號房屋」，改變說詞為「嗣原告與被告己○○夫妻又共同合購台中市北屯區三光巷26號店面乙棟」。用意就是要矇騙法院，把甲○○拖下來，但上開改變說詞，除可以證明戊○○之不實在外，也可證明戊○○係與己○○共同投資，否則為何共同購買三光巷房屋？此共同投資房地之事證也可證明400 萬係投資款，而非借款。
㈣關於以中平七街房地過戶給被上訴人戊○○抵債完畢一節：查戊○○對中平七街過戶之事實並不爭執，如果己○○與戊○○未講好房屋抵債多少錢，被上訴人戊○○肯過戶嗎？如今事隔十年，始興訟求償，豈不異常。又中平七街過戶給被上訴人戊○○是事實，是上訴人己○○主張「該房地值 620萬元」，而被上訴人戊○○聲稱「中平七街仍有320 萬元貸款」，假設房屋市價在貸款320萬元以下，而不足320萬貸款數，被上訴人戊○○豈肯過戶呢？因此應可認定中平七街房地當時之市價必在320 萬元以上，應無爭議。被上訴人戊○○既然願意以中平七街房地抵債，自應扣除該以中平七街房地已抵銷掉之債務，但原判決就此未扣除，判決顯然違背法令。而中平七街過戶時市價，經本院前審囑託華聲公司鑑定為4,634,616 元，上訴人﹙黃﹚無意見，該部分自應扣除。㈤關於129,000 元部分：上訴人己○○投資房地產自84年發生週轉不靈後，即與被上訴人戊○○於84年04月間在太平市坪林己○○家商談，同意將三光巷房屋及中平七街房屋過戶給被上訴人戊○○抵債，此後上訴人己○○即不再支付15% 投資報酬，並且講明今後三光巷房貸利息由被上訴人戊○○繳納，但被上訴人戊○○遲至84年12月27日始辦畢過戶﹙原因發生日期84.11.28﹚，自84年04月間黃、陶二人結帳後，該三光巷129,000 元房貸利息，已非新欠，自應由被上訴人戊○○自行負擔。又上訴人己○○為處理善後事宜，曾與戊○○、壬○○二人達成協議，由上訴人己○○將每半年終身俸20萬元給付陶、陳二人，自86年07月開始每人半年10萬元，86年07月是給付10萬元現金，87年01月以後才改為匯入二人帳戶，直到91年初，壬○○部分由王小雲出面以一張150 萬元支票結清債務，而被上訴人戊○○部分，仍繼續每半年給付10萬元，一直付到92年元月，共114萬元（其中87年1月26日匯款14萬元）。此有甲○○以小筆記本所記載之證據可以證明。因上訴人己○○與被上訴人戊○○間，除以三光巷、中平七街房屋過戶抵債外，只有400 萬元投資款未結清，此投資款能清償本金，已屬難得，不應再依15% 利率計算投資報酬，因此上訴人己○○上開所給付之114萬元應自400萬元投資款中扣除。
㈥被上訴人聲請傳訊丙○○欲證明丙○○轉交會款給甲○○，其作為乃矇騙法院，丙○○不肯作偽證。戊○○自一審至今，關於交款陳述，前後不同，分述如下：戊○○95.09.12在一審爭點整理狀稱：「被告第二次向原告借款約80萬元，原告當初因現金不足，遂以標會方式標得會款，由會頭將現金匯入被告中國農民銀行台中分行之帳戶」云云，但提不出匯款證明。同狀第5 頁卻又改稱：「原告將其標會所標得之金額，委請會頭將約80萬至100 萬元之現金匯入被告上揭坪林簡易分行帳戶」云云，金額從80萬改為80萬至100 萬元。其後96.2.7民事準備二狀又改稱：「其中80萬元部分，即係原告向證人庚○○所發起之合會標得會款100 萬元並借貸被告二人」云云，金額改為整100 萬元。嗣96.5.9辯論意旨狀又改稱：「其中被告第二次向原告借80萬元部分，原告當初因現金不足，並為確保可以標得會款，遂向證人庚○○、訴外人丙○○所發起之合會各標得會款100 萬元，其中訴外人丙○○被告委其將標得會款匯進甲○○中國農民銀行帳戶」云云，但提不出帳戶或匯款單作證。且匯款人由庚○○變更為丙○○，金額由80萬、100萬，變為二人各100萬元。由上列說詞，有時說庚○○，有時說丙○○，可知前後不同。至於丁○○○只有國小畢業，沒有經營過房地產，並無任何專業證照或經驗，其對房屋價格之認識與證詞，沒有說服力，其證言不足採信，應以本院審囑託鑑定為可信。
㈦對最高法院發回意旨之陳述：查上訴之程式，依民事訴訟法第441 條規定如下：「提起上訴，應以上訴狀表明下列各款事項，提出於原第一審法院為之：一、當事人及法定代理人。二、第一審判決及對於該判決上訴之陳述。三、對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明。四、上訴理由。而上訴理由應表明下列各款事項：一、應廢棄或變更原判決之理由。二、關於前款理由之事實及證據」。又上訴期間，依民事訴訟法第440 條規定：「提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之。但宣示或公告後送達前之上訴，亦有效力」。查96重上86號（96年07月25日）第一次筆錄，被上訴人戊○○之答辯聲明亦只記載：「上訴駁回，訴訟費用由上訴人負擔」，並無任何對一審判決不服或上訴之記載或陳述。96.08.15第一次提出民事第二審答辯狀，其答辯聲明也只「上訴駁回，訴訟費用由上訴人負擔」，並無對一審判決不服或表明上訴之文句。嗣96.07.25筆錄中法官：「提示原審卷235 頁辯論意旨狀，請求共同給付六百九十二萬九千元之真意為何？」被上訴複代答：「另外具狀陳述」，因此被上訴人戊○○於96.10.12提出民事陳明狀，表示「其中一人清償，另一人免除」，也無上訴之意思。96年10月12日筆錄中，法官問：「共同是何意思？」戊○○訴代答：「沒有約定內部兩個人一人各分擔一半的意思，我們主張是不真正連帶債務」。也無表明上訴之意思。96.10.30民事答辯二狀，其答辯聲明仍記載「上訴駁回，訴訟費用由上訴人等負擔」，並無對一審判決不服或上訴之意思。及至96.11.12民事答辯二狀，提出「追加備位聲明」，請求己○○給付六百九十二萬九千元，其理由為「如無法為先位聲明時，爰追加備位」，即主張全部款項均為己○○所借，但對原判決也無不服或上訴之意思。96.11.26民事辯論意旨狀，又改變「追加備位聲明」之內容，請求「己○○再給付三百四十六萬四千五百元」，其理由也是「己○○應負全部清償責任」，並無對一審判決不服或上訴之意思。綜觀上述戊○○在本院前審並無表明上訴之意思，所有追加都是在法官闡明「共同」之後而追加，因此，上訴人認為戊○○並無對一審判決上訴或不服之意思。更無「附帶上訴」之文句，因此一審對戊○○不利之部分業已確定，毋庸再加以審理。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審暨發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。其陳述除與原判決及本院前審判決記載相同者均予以引用之外，另補稱：
㈠系爭400 萬元為消費借貸債務，非投資款。上訴人於民事準備狀陳稱：『戊○○支付命令狀稱「該屋價款1000萬元，債權人戊○○原有二分之一產權」，這陳述可以證明原告已自認「戊○○有與己○○投資合買房屋」之證據。判決書中兩造不爭執之事實，亦記載：「原告與被告己○○共同合購三光巷房屋」。陶、黃二人既有共同合購房屋之事實，因此己○○陳稱：「400 萬元是投賣款，並非借款」，應屬真正』云云，惟上訴人與被上訴人訂定約定書購買台中市三光巷26號房屋之日期為83年10月24日，而上訴人簽發400 萬元之日期為84年05月11日，就上述二文件觀察，若屬投資而非借款，此較後訂立之文件應如同前者表明投資之金額及標的，以杜爭議。查台中市三光巷26號房屋為雙方各出資500 萬元購買，與系爭400 萬元是否為借款並無關連，上訴人以雙方出資購買三光巷26號房屋而欲推定系爭400 萬元為投資款，顯無理由。再者，若果如其準備書狀所言為雙方共同合購房屋，則上訴人自能提供投資何處之房地產或購買何處之房屋，惟上訴人空言投資，卻無任何證明，顯見系爭400 萬元確為借款無誤。另由證人乙○○97年10月14日之證述：『問：何時任職？答：是在八十五年一月一日。問：你在公司帳冊，是先看到八十萬元，或是三百萬元？答：我是先有看到八十萬元，後來再加上這三百二十萬元。戊○○與公司有投資關係，我看到的時候，是在尾牙前，戊○○有去領錢，有交三百二十萬元給己○○，加上先前八十萬元共計四百萬元』。然戊○○係先於83年間借予上訴人等320 萬元，後再標會取得80萬元借予上訴人等，且戊○○第一信用合作社（現為合作金庫銀行）於之帳戶於84年1月至5月間並無任何交易往來明細（觀之合作金庫銀行之回函可稽），均足證證人所言係虛偽不實。蓋其任職在系爭款項交付之後，且金額前後倒置，領取之銀行亦為錯誤。
㈡系爭400 萬元係上訴人等共同借貸：被上訴人與上訴人甲○○係國防醫學院之同學及長達4 年之同寢室友，並同於國軍台中總醫院共事，認識已逾數十年，而被上訴人如非基於與上訴人甲○○多年情誼，被上訴人豈有輕易將數百萬元借款貸與上訴人己○○？證人壬○○於原審證稱：『（你跟己○○金錢往來情形如何？）是甲○○與己○○夫妻一起來：：：要借錢的時候是甲○○及己○○二人一起跟我談的』；證人玉小雪證稱：『（你是如何知道戊○○與己○○的債務關係？）因為當時己○○與甲○○是夫妻關係，他們一出事的時候，是甲○○跟我講的』等語明確，足證上訴人甲○○確係知情，並由其出面借款，為共同借款人，灼然至明。再參上訴人甲○○之親筆信函中提到：『事發至今十一年的今天』、『當初該作的該處理的我們已經盡最大的誠意』、『最後能作的就是說聲對不起還是對不起！』等語。及王小雲致被上訴人信函中，內容皆在論及被上訴人等人與上訴人間債務清償一事，復95年04月10日，王小雲亦參與討論。王小雲既為上訴人甲○○姊姊，均已知悉此事，則上訴人甲○○豈有不知情之理？況觀諸錄音內容，上訴人甲○○對當初由其出面借錢並由其收受等情，並未否認。且提及欲將房手過戶與被上訴人以清償部分債務。均足以認定上訴人甲○○係共同借貸人甚明。
㈢中平七街房屋之過戶不足抵償被上訴人代為清償之280 萬元：查上訴人無力清償中平七街27巷37號房屋貸款，亦請求被上訴人代為清償債務，並表示願將房屋所有權移轉登記於被上訴人名下。是被上訴人即代上訴人繳交台中縣太平市○○○街27巷37號房屋之貸款本金及利息。因此，上訴人當初將中平七街27巷37號房屋所有權移轉登記於被上訴人名下，並非為清償寶島銀行280 萬元貸款，實為被上訴人代上訴人清償房屋貸款本金及利息，渠等則將該屋過戶與被上訴人以為抵償。另系爭不動產，移轉登記於被上訴人名下當時，房地產景氣低迷，再衡諸80年代物價水準及建物所在地，無上訴人所稱之價值，且被上訴人擬將該屋以300 萬元出售卻無法售出，益證該房屋並無超過300 萬元之價值，顯見無法抵償被上訴人代為清償之280 萬元。至上訴人中平七街房屋之鑑定價格，確然過高。蓋依證人丁○○○（中平七街27巷37號房屋承租人）所提之說明書及97年11月11日證詞，足證被上訴人擬以300 萬元之價格欲出售予丁○○○，然因價格不合而無承購意願，且該房屋鄰近之價值亦只有300 萬元左右，可見中平七街之房屋確無如鑑定所指之行情。
㈣寶島銀行貸款利息129,000 元部分應由上訴人清償：上訴人於準備書狀稱：「己○○投資房地產於84年04月間週轉不靈，戊○○即與己○○二人於84年04月間在太平市坪林己○○家商談，同意將三光巷房屋及中平七街房屋過戶給戊○○抵債，此後己○○即不再支付15% 投資報酬，並且講明今後三光巷房貸利息由戊○○繳納，但戊○○遲至84年12月27日始辦畢過戶（原因發生日期84.11.28），自84年04月間黃、陶二人結帳後，該三光巷129000元房貸利息，已非新欠，自應由戊○○自行負擔」云云。惟查，台中市三光巷26號房屋係在84年12月27日始辦理所有權移轉登記，被上訴人代上訴人清償利息時，房屋所有權仍登記在上訴人名下，則該部分利息自應由上訴人己○○支付，顯無疑義。另雙方之買賣於台中地方法院公證時，其契約內容並未就所有權移轉登記前未清償之貸款本息，應由何人繳納有所約定，因此自仍應由上訴人己○○負責清償。
㈤上訴人己○○並無給付被上訴人10萬元，所支付之104 萬元係借款之利息：上訴人於民事準備狀另稱「己○○將每半年退休金其中10萬元給壬○○，另10萬元給戊○○」云云，惟按民事訴訟法第277 條本文「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，上訴人主張給付被上訴人10萬元，此部分上訴人否認之，自應由上訴人就此部分負舉證之責任。上訴人未提出任何足以佐證之證據，其為上述之主張，自無足採。上訴人於一審曾抗辯應給付被上訴人每月15 %之利潤（利息），後又抗辯無力支付此部分之利息。惟縱使上訴人確無力支付約定之利息，但被上訴人既未曾向上訴人表示免除其債務或利息，上訴人自仍應依法負擔法定利息，而無論從約定利息或法定利息觀之，上訴人所給付之104 萬元僅係清償利息之部分而已。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴己○○、甲○○原係夫妻（於86年間離婚），渠等因投資房地產，需大筆資金週轉，而於83年底至84年05月間由甲○○出面，前後二次向被上訴人借款，第一次借款320萬元、第二次借款80萬元，共同借款400萬元，並以己○○之名義簽立借據予被上訴人。被上訴人又與上訴人合購台中市北屯區三光巷26號店面及基地（下稱三光巷房屋），該屋價款共1000萬元，雙方各支付500 萬元，上訴人以該屋貸款780 萬元，因上訴人投資房地產失利，出現財務危機，被上訴人為免三光巷房屋遭法院查封拍賣，遂代償上訴人向寶島商業銀行台中分行（下稱寶島商業銀行）之借款780 萬元，己○○則將三光巷房屋移轉登記予被上訴人，而抵償500 萬元（該屋被上訴人原有二分之一產權），上訴人仍欠被上訴人280 萬元。另己○○原有之台中縣太平市○○路159-1 巷27弄21號房屋及基地（後變更門牌號碼為中平七街27巷37號，下稱中平七街房屋），當初尚有320 萬元之貸款，亦因上訴人無力清償貸款，遂將該屋所有權移轉登記至被上訴人名下，約定由被上訴人代上訴人清償貸款之本金及利息。被上訴人復代上訴人清償寶島商業銀行之三光巷房屋貸款利息，分別為84年10月11日45000元、11月09日42000元、12月9日42000千元，共12萬9000元。合計上訴人應積欠被上訴人692 萬9000元，爰依消費借貸及利害關係第三人代償債務之法律關係提起本訴，求為判決命上訴人應連帶給付692 萬9000元及自90年5月8日起算法定遲延利息之判決（原審認400萬借款係上訴人共同向被上訴人借款，292萬9000元為被上訴人代己○○清償債務，遲延利息應自支付命令送達翌日起算，因而判命上訴人己○○、甲○○應給付被上訴人400萬元，上訴人己○○應再給付被上訴人292萬9000元，及均自95年6月5日起算法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就其所受敗訴判決部分，則未據聲明不服）。二、被上訴人提起本件訴訟，其起訴原係聲明請求上訴人共同給付692 萬9000元，嗣於原審95年8月2日審理時變更其聲明為請求上訴人連帶給付692萬9000元，再於原審95年10月2日審理時重申其聲明為請求上訴人連帶給付692 萬9000元，則被上訴人於原審95年11月8日、96年2月7日、96年3月12日、96年5月9日審理時均表示聲明同前，自係請求上訴人連帶給付692 萬9000元。雖被上訴人96年5月9日民事辯論意旨狀之聲明為上訴人應共同給付692 萬9000元，惟同日之言詞辯論，被上訴人係表示聲明為同前之上訴人應連帶給付692 萬9000元，並非如其96年5月9日民事辯論意旨狀之聲明，被上訴人亦未表明要將其原聲明請求上訴人連帶給付692 萬9000元，再變更回請求上訴人共同給付692 萬9000元，故堪認被上訴人係請求上訴人連帶給付692 萬9000元，其96年5月9日民事辯論意旨狀所載請求「共同給付」應為「連帶給付」之誤寫，爰併為敘明。
三、上訴人則以：上訴人己○○於81年自軍中退伍，從事房地產買賣工作，被上訴人先後於81、82、83年分別投資30萬元、50萬元、320萬元，己○○則每月支付15%之利息予被上訴人為利潤，該400 萬元係被上訴人投資己○○購買房地產之款項，並非借款，且房地產買賣係由己○○從事，甲○○僅於己○○投資房地產買賣失利後，同意以婚姻關係存續期間所取得之台中市○區○○街37號1 樓莒光新城房屋抵償債務，並未參與己○○之投資事業。縱該400 萬元係屬借款，甲○○亦未出名向被上訴人借款，該400 萬元債務與甲○○無關。又上訴人己○○於84年間財務出現危機後，曾邀被上訴人商議解決方式，被上訴人同意己○○過戶三光巷房屋、中平七街房屋抵償債務，其中之中平七街房屋當時之市價值 620萬元，扣除抵押貸款外，尚有淨值300 多萬元，足以抵償三光巷房屋抵押貸款780萬元折價500萬元所不足之280 萬元。至被上訴人於三光巷房屋過戶期間所繳寶島商業銀行貸款利息12萬9000元，已在雙方同意以三光巷房屋抵債之後，被上訴人遲至84年12月27日始辦妥過戶登記，該期間之貸款利息自應由被上訴人負擔。且上訴人己○○又於86年07月至92年間共清償被上訴人114 萬元，當時己○○無力負擔被上訴人15% 之利潤，故該114萬元應係清償被上訴人投資400萬元之本金等語，資為抗辯。
四、兩造前揭主張及抗辯，雙方對於下列事項並不爭執，即①被上訴人有交付400萬元予上訴人己○○，而由己○○於84年5月11日出具收到400 萬元之收據予被上訴人。②上訴人己○○與被上訴人各出資500 萬元，共同購買三光巷房屋，登記己○○名義，被上訴人部分以現金支付，己○○部分則以房屋設定抵押向寶島商業銀行貸款780萬元，該780萬元抵押貸款係由被上訴人代償。③被上訴人於84年10月11日、11月09日、12月09日分別為己○○代償三光巷房屋之寶島商業銀行貸款利息45000 元、42000元、42000元，共12萬9000元。④上訴人己○○於84年12月27日將三光巷房屋移轉登記予被上訴人，抵償500萬元。⑤己○○於84年6月間以其所有中平七街房屋設定抵押向台中市第二信用合作社向上分社貸款 320萬元，自84年9月以後該320萬元貸款之利息均由被上訴人代為繳納，本金320 萬元亦由被上訴人代償。⑥上訴人己○○於85年01月30日將中平七街房屋移轉登記予被上訴人抵償債務。⑦上訴人己○○於87年7月至92年間共給付被上訴人104萬元。⑧中平七街房屋經華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑價，於85年1月間移轉登記時之價值為463萬4616元。而兩造所爭執者，乃⑴被上訴人交付己○○之400 萬元，究係投資款或借款？⑵系爭400 萬元若係借款，甲○○是否為共同借款人？被上訴人請求連帶給付是否有據？⑶己○○將中平七街房屋移轉登記予被上訴人，可否抵償其三光巷房屋移轉不足之280 萬元債務？⑷被上訴人所代償之寶島商業銀行貸款利息12萬9000元，應由被上訴人或己○○負責清償？⑸己○○有無於86年07月間給付被上訴人10萬元？己○○於87年至92年間所給付被上訴人104萬元係在清償400萬元債務之本金或利息？爰分析審酌如下：
㈠被上訴人交付己○○之400 萬元，係投資款或借款？查上訴人己○○於收受被上訴人所交付之400萬元後之84年5月11日曾出具收據予被上訴人，該收據載明「茲收到戊○○小姐四百萬元整，恐口說無憑，特立此據」（收據附原審支付命令卷）。上訴人雖謂該400 萬元係被上訴人投資房地產買賣之投資款，然未據指出被上訴人究竟投資購買何處之房地產，此與被上訴人與己○○各出資500 萬元，共同購買三光巷房屋，該500 萬元即為被上訴人之投資款者有別，被上訴人交付之400 萬元並無特定之投資標的，顯然係交由上訴人自行決定用途，購買何一房地產標的，不須徵求被上訴人同意，準此，被上訴人顯非以該400 萬元直接投資房地產買賣，而係將該400 萬元借給上訴人自行投資房地產之用。且被上訴人交付400萬元，係由上訴人按月固定支給15%之利息，不負擔投資盈虧，足見該400 萬元係借款，並非投資款，至為明灼。上訴人所舉證人子○○於本院前審證稱：「我有於83年拿到一筆戊○○320 萬元的投資款。是戊○○與己○○一起去第一信用合作社提領錢，由戊○○交給己○○，己○○再交給我的（當成健裕工程公司的週轉金）」、「是己○○告訴我那是戊○○的投資款」、「我不瞭解（戊○○參與投資多少次及盈虧如何），那是她與己○○間的事」、「己○○有無向戊○○借過金錢，那是他們之間的事，我不知道」等語；證人癸○○亦證稱：「這部分（戊○○有無參與己○○的房地產投資）我有聽己○○說過。他說他們有一位803 軍醫院的護理長戊○○也有投資他公司」、「沒有（目睹他們間交款過程），我今天是第一次看到戊○○」、「我只知道戊○○投資3、4百萬元，詳細數字我不清楚。這部分也是己○○告訴我的」等語。兩位證人所言均稱不清楚被上訴人交付己○○系爭400 萬元之用途，有關被上訴人參與投資之事，皆係由己○○告知，並非親身經歷而見聞，自無從證明被上訴人所交付之400萬元係投資款。
㈡系爭400 萬元若係借款，上訴人甲○○是否為共同借款人？被上訴人主張上訴人甲○○知悉並參與上訴人己○○借款乙事，雖為上訴人所否認，且被上訴人所提出之收據、代償利息之匯款傳票、代償貸款之清償證明等，尚無法證明上訴人甲○○為共同借款人。惟①被上訴人提出上訴人甲○○書信、甲○○之姐王小雲書信，均有提及本件借款及如何返還之情事。其中甲○○更於其書信中陳稱：「當初該做的該處理的，我們已盡最大的誠意，至於妳的決定一切，我們當然予以尊重：：：最後能作的就是說聲對不起還是對不起」等語。②上訴人甲○○之姐王小雲於原審證稱，伊曾想要試試看能否解決上訴人己○○與被上訴人間的債務，當時己○○與甲○○還是夫妻關係，他們一出事的時候，是甲○○跟伊講的，伊的記憶中，他們欠了戊○○400 萬元。③與被上訴人戊○○、上訴人甲○○同在國軍台中總醫院（即前陸軍 803醫院）任職之證人庚○○於原審證述，伊曾擔任互助會的會首，被上訴人戊○○曾標會說要借給上訴人甲○○。④證人辛○○於原審證述，伊曾向上訴人甲○○租住台中市○○街37號1 樓房屋從事家庭式美髮，租金都是匯到甲○○的帳戶裡面，該房屋曾由被上訴人戊○○接收，但後來沒有談成，伊知道他們之間好像有點金錢上的糾紛等語。⑤被上訴人與上訴人甲○○係國防醫學院之同學及同寢室友，並同於國軍台中總醫院共事，認識已逾數十年，而被上訴人基此始與上訴人甲○○之丈夫即上訴人己○○有金錢往來。綜上信函內容，兩造交往認識過程，並證人庚○○、辛○○所述，及上訴人甲○○有意提供其名下錦中街之房屋予被上訴人接收抵債等情研判，堪認被上訴人主張上訴人甲○○知悉並參與上訴人己○○借款，而為共同借款人是實。上訴人甲○○辯稱其全然未知悉本件借款事宜云云，難認與事實相符，不足遽採。按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還（民法第474條第1項、第478 條）。上訴人己○○、甲○○二人共同向被上訴人借貸400 萬元，被上訴人依上開法律關係訴請返還，固屬有據。惟連帶債務之成立，須數人負同一債務，而明示對於債權人各負全部給付之責任，或法律有規定者為限。本件被上訴人並未舉證證明上訴人己○○、甲○○二人就系爭400 萬元借款有成立連帶債務之明示，亦非法律有規定本件共同借款應成立連帶債務，是以被上訴人請求上訴人二人連帶給付，即無足採，不應准許。
㈢上訴人己○○將中平七街房屋移轉登記予被上訴人，可否抵償其三光巷房屋移轉不足之280 萬元之債務？上訴人己○○與被上訴人各出資500 萬元，共同購買三光巷房屋，登記己○○名義，被上訴人之500 萬元係以現金支付，己○○出資部分則以房屋設定抵押向寶島商業銀行貸款780萬元，該780萬元抵押貸款嗣由被上訴人代償，己○○則於84年12月27日將該房屋移轉登記予被上訴人，抵償500 萬元（被上訴人原有二分之一權利），則己○○於以三光巷房屋移轉登記予被上訴人抵償500萬元後，尚欠被上訴人280萬元，己○○乃於85年01月30日再將其中平七街房屋移轉登記予被上訴人抵償債務。被上訴人就此雖主張係因己○○無力繳納中平七街房屋之貸款，乃請求伊代償，並表示願將中平七街房屋移轉登記至伊名下，當時並未提及房屋折價多少及抵多少債務，因該房屋之過戶僅能抵償其代為繳納之抵押貸款320 萬元本金及利息，故不能再抵償280 萬元債務云云。然為上訴人己○○所否認，並辯以該房屋當時之市價值620 萬元，扣除抵押貸款外，尚有淨值300 多萬元，應足以抵償三光巷房屋移轉不足之280 萬元等語。查本件上訴人己○○將其所有中平七街房屋移轉登記予被上訴人時，雙方既未提及房屋折價多少及抵多少債務，自不能因此即認為雙方僅有以中平七街房屋之過戶抵償被上訴人所代繳該房屋抵押貸款本息之合意，則該房屋折價之金額及所能抵償債務之金額若干，自仍應視該房屋於85年01月間過戶當時之市價及被上訴人代為繳納該屋抵押貸款之本息金額而定。兩造上開主張及抗辯，均無可取。查中平七街房屋貸款320 萬元本金之清償，係由被上訴人於85年01月09日自土地銀行太平分行匯款174 萬元至台中市第二信用合作社00000000000號還款專用帳戶，再於85年2月1 日自被上訴人00000000000號帳戶償還146萬元，有原審卷附被上訴人所提出之中央信託局、土地銀行太平分行匯款單，及台中市第二信用合作社96年03月21日中二信（96）向上字第18號函可稽，而該320萬元貸款之利息，84年7、8、9月之26,301元、27,178元、27,178元係由上訴人己○○設於台中市第二信用合作社第00000000000 號帳戶原有之存款支付，亦有該帳戶之往來明細為憑。被上訴人係自84年10月份開始代繳到85年1月份共4個月利息121,441元（27,178元、27,200元、27,178元、27,178元、3,507元、9,200 元）。從而，被上訴人代償中平七街房屋抵押貸款之本金及利息合計應為3,321,441 元。而中平七街房屋之價值經本院前審囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定結果，依實地調查鄰近地價，並根據當地里鄰環境、交通情況、公共設施、使用現況、經濟型態分析及各項統計資料，推論該房屋於96年09月間之價值為4,439,950元，於85年01月間之價值為4,634,616元，此有華聲公司鑑定報告書可憑。上訴人己○○係於84年12月27日將該房屋移轉登記予被上訴人，被上訴人也代繳利息到85年1月份，則應依85年1月間之價值4,634,616 元為準。上訴人己○○同意依此鑑價計算。被上訴人雖認為該鑑定之價值偏高，並以其曾以300 萬元委託仲介公司出售，仍乏人問津，又曾擬以300 萬元之價格出售予證人即承租該房屋之丁○○○，也因價格不合而無承購意願，足見該房屋顯無鑑定價值之行情云云，證人丁○○○亦到庭證述上情屬實。然上訴人認為丁○○○只有國小畢業，沒有經營房地產，並無任何專業證照或經驗，其對房屋價格之認識與證詞，沒有說服力，其證言不足採信，故應以華聲公司之鑑定為可信。本院參酌一般銀行核定房屋貸款成數，通常約為房屋市價之七、八成，依中平七街房屋貸款320萬元折算，其價值應在400萬元至450萬元之間，是堪認華聲公司鑑定於85年1月間之價值4,634,616 元尚屬可採。則於扣除被上訴人代償該房屋抵押貸款所繳納之3,321,441元本息後，尚有餘額1,313,175元可抵償上訴人己○○所欠債務。則上訴人己○○三光巷房屋移轉不足之280萬元，於抵償1,313,175元之後，其不足額應為1,486,825 元。
㈣被上訴人所代償之寶島商業銀行貸款利息12萬9000元，應由被上訴人或上訴人己○○負責清償？查被上訴人係於84年10月11日、11月09日、12月09日分別代償三光巷房屋貸款利息45000元、42000元、42000元（共12萬9000 元），而該房屋嗣於84年12月27日由上訴人己○○移轉登記予被上訴人。因雙方未約定移轉登記前之利息究應由何人負責清償，被上訴人主張其所代償之上述利息係在房屋過戶前，故應由原房屋貸款之借貸人即上訴人己○○負擔，而上訴人己○○則以該部分利息，係在房屋過戶期間所應繳納者，雙方既同意以房屋抵債，被上訴人遲至84年12月27日始辦妥過戶登記，故認為該部分貸款利息自應由被上訴人負擔。惟雙方既未約定移轉登記前之利息亦應由被上訴人負責清償，自應由原房屋貸款之借貸人即上訴人己○○負擔，上訴人己○○並無法舉證證明被上訴人於84年12月27日辦妥所有權移轉登記應負遲延責任，則其以被上訴人遲至84年12月27日始辦妥房屋過戶登記為由，認應由被上訴人負責清償，即非有據，而無足採。㈤上訴人己○○有無於86年07月間給付被上訴人10萬元？己○○於87年至92年間所給付被上訴人104萬元係在清償400萬元債務之本金或利息？查上訴人己○○以其於86年07月給付被上訴人現金10萬元部分，為被上訴人所否認，而上訴人己○○就此有利於己之事實自應負舉證之責，但上訴人己○○並無法提出任何證據足以證明其有於86年07月間給付被上訴人現金10萬元之事實，故難以認定有此給付現金10萬元之事實。而上訴人己○○提出其中國農民銀行存摺存款存入憑條九紙，乃其於87年至92年間給付被上訴人共104 萬元，其給付之日期及金額分別為87年1月26日14萬元，87年8月11日、88年1月、89年1月、89年7月12日、90年1月20日、90年7月5日、91年2月1日、91年7月18日、92年1月27日各10萬元，除87年給付24萬元、88年給付10萬元之外，自89年1 月起每半年給付10萬元。本件被上訴人於己○○投資失利後並未免除己○○利息之債務，而雙方於上訴人己○○給付該104 萬元時，又未約定係清償所欠400萬元債務之本金，依民法第323條之規定即應先清償利息，以法定利率5%計算所欠400 萬元債務之利息為每年20萬元，則上訴人己○○於87年至92年間所給付之104 萬元，尚不足以清償其自84.05.11借款日起至92年間所欠之利息共160 萬元，自應認上訴人己○○所給付之104萬元係在清償所欠400萬元債務之利息而非本金。
五、綜上所述，本件被上訴人交付上訴人己○○之400 萬元，應係上訴人己○○與上訴人甲○○之共同借款。而上訴人己○○與被上訴人各出資500 萬元，共同購買三光巷房屋，嗣以該房屋移轉登記予被上訴人抵償500 萬元後，尚欠被上訴人280 萬元，乃再將其所有中平七街房屋移轉登記予被上訴人以抵償所欠債務。中平七街房屋經華聲公司鑑定於移轉登記當時之價值為4,634,616 元，於扣除被上訴人代償該房屋抵押貸款所繳納之3,321,441元本息後，尚有餘額1,313,175元可抵償債務。則三光巷房屋移轉不足尚欠被上訴人之280 萬元，於抵償1,313,175元之後，其不足額應為1,486,825元。又被上訴人所代償三光巷房屋之寶島商業銀行貸款利息12萬9000元，係在該房屋移轉登記予被上訴人前之利息，應由該房屋原貸款之借貸人即上訴人己○○負責清償。按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利（民法第312 條前段），本件被上訴人就上訴人己○○積欠三光巷房屋之銀行貸款本金280 萬元及利息12萬9000元，應係基於其為該房屋移轉登記後之所有權人，如不清償貸款本息，該房屋將因債權人實行抵押權而遭拍賣之利害關係第三人地位代為清償，是其自得請求上訴人己○○返還，至上訴人甲○○非此部分貸款之債務人，被上訴人就此部分債務，請求上訴人甲○○連帶給付，即屬無據，不應准許。從而被上訴人請求上訴人己○○、甲○○二人連帶給付692 萬9000元，於上訴人己○○、甲○○二人共同積欠被上訴人借款400 萬元部分，上訴人己○○、甲○○二人應共同給付，另上訴人己○○就其所欠被上訴人代償三光巷房屋銀行貸款本金280 萬元及利息12萬9000元，於以中平七街房屋移轉登記抵償債務1,313,175元之後，尚不足1,615,825元部分，上訴人己○○也應給付，為有理由，應予准許外，逾此請求部分即為無理由。至上訴人甲○○以400 萬元債務係己○○向被上訴人借款與伊無關抗辯，及上訴人己○○辯以其曾於86年07月間給付被上訴人10萬元，連同其於87年至92年間所給付被上訴人104萬元，係在清償400萬元債務之本金各節，均不足遽採。
六、原審判決命上訴人己○○、甲○○二人應共同給付被上訴人400 萬元及自支付命令送達翌日即95.06.05起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。另上訴人己○○應給付被上訴人2,929,000 元及自支付命令送達翌日即95.06.05起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。關於主文第二項命上訴人己○○應另給付超過1,615,825 元本息部分，即有未合。此部分上訴人己○○上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分予以廢棄，爰由本院改判，駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。而原審判決命上訴人己○○、甲○○二人應共同給付部分及上訴人己○○應另給付1,615,825 元本息範圍部分，並各該部分假執行之宣告，則無不合。上訴人己○○、甲○○就此部分上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，即為無理由，其上訴均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴人己○○之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第 450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　　月　　4 　　日民事第五庭 審判長法　官 林陳松
法　官 鄭金龍
法　官 古金男
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 詹錫朋
中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　　月　　5 　　日Ｅ