臺灣高等法院 臺中分院98年度建上字第92號

• 裁判案由: 確認工程款債權存在
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 99 年 03 月 23 日
• 法官: 童有德、鄭金龍、王重吉
• 法定代理人: 甲○○、丁○○
• 上訴人: 豐申營造有限公司法人
• 被上訴人: 大眾商業銀行股份有限公司台中分公司法人

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　98年度建上字第92號上　訴　人　豐申營造有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　莊乾城律師
被 上訴 人　大眾商業銀行股份有限公司台中分公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　林志鍵律師
吳小燕律師
林欣屏律師
上列當事人間請求確認工程款債權存在事件，上訴人對於中華民國98年9月23日台灣台中地方法院98年度重訴字第213號第一審判決提起上訴，本院於99年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
壹、程序部分：
被上訴人主張：「上訴人於原審起訴時，其原因事實乃建基於上訴人與被上訴人簽訂『工程款分配協議書』為有效，且上訴人主張其應支付予下包商之工程款，應按系爭分配協議書第4條第叁順位優先分配。然於上訴理由狀主張上訴人因
而同意被上訴人以新台幣（下同）4632萬元為基準來計算第肆順位之分配，顯屬因被上訴人之行為而陷於錯誤。明顯與起訴之原因事實相異，而屬訴之追加之情形，並非單純增加新的攻擊防禦方法云云。」惟訴之三要素為「當事人、訴之聲明、訴訟標的」。而上訴人之上訴聲明、訴訟標的及當事人均與原審起訴時相同，是上訴人並未為訴之追加，要無被上訴人同意與否之問題。又當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或是不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款分別定有明文。查上訴人於本院提出其因而同意被上訴人以4632萬元為基準來計算第肆順位之工程款分配，係因被上訴人之行為而陷於錯誤等語，核係補充其在原審關於主張被上訴人不當得利之新攻擊防禦方法，本院認若不許其提出將顯失公平，應予准許，併此說明。貳、實體部分：
一、上訴人主張：
（一）訴外人皇廷營造股份有限公司（以下簡稱皇廷公司）向台北市停車管理處承攬「洲子立體停車場新建統包工程」（以下稱系爭工程），上訴人為皇廷公司之履約保證廠商，被上訴人為皇廷公司之履約保證銀行，皇廷公司履約期間發生財務困難，台北市停車管理處基於公共利益原則，為使該統包工程順利進行，乃召集皇廷公司、兩造協商後續處理事務，並於97年2月5日，簽訂台北市停車管理處「洲子立體停車場新建統包工程」採購協議書，依該協議書內容，由上訴人續行擔負該統包工程履約責任，並同意概括承受皇廷公司於該工程契約之權利義務，而該工程之工程款則全部債權讓與被上訴人，台北市停車管理處後續給付之各期工程款，由兩造另訂協議分配，該工程已於民國（下同）97年12月31日，取得使用執照，98年1月13日初驗
完成。然台北市停車管理處系爭工程之各期工程款，係匯入上訴人於被上訴人開設之000000000000帳號之帳戶，並由被上訴人依系爭協議書第四條之順序分配工程款。系爭工程款入帳後，究應依第叁或第肆順位分配，悉由被上訴人自行認定，上訴人均無權置喙。而上訴人施作系爭工程迄今花費之工地費用總計為1億0354萬9433元，此之工地
成本費用應屬第叁順位款項（工地成本費用及工地管理之責均由上訴人獨立負擔，被上訴人絲毫未付出），本應全由上訴人優先受償取回，但上訴人至今僅分配7135萬0202元（上訴人領得第叁順位款項累計2639萬6767元、第肆順位款項累計4495萬3435元，合計7135萬0202元，上訴人領得之第壹、貳順位款項均用於代墊皇廷公司之工程款，茲不計入），造成有3219萬9231元工程款之虧損（計算式：000000000000000000＝00000000），亦即該工程目前尚
無結餘款項可供列入第肆順位分配，惟被上訴人至今卻已自行分配受領第肆順位工程款2832萬9838元，實已違反系爭協議書第四條關於第叁、肆順位工程款之分配約定，核屬不當分配，且屬無法律上原因受有利益，致上訴人受有損害，亦應依不當得利之法律規定，將上開該2832萬9838元返還與上訴人。上訴人因無力負擔龐大訴訟費用，暫先為一部訴求，僅請求被上訴人返還1000萬元。為此爰依民法第227條及第179條之規定，提起本件訴訟，並求為命被上訴人應給付1000萬元，及自民事訴之變更狀繕本送達翌日（98年7月28）起至清償日，按年息百分之五計算之利
息及願供擔保請准予宣告假執行之判決。
（二）於本院補充陳述：
⒈本件工程款分配協議書第四條第叁順位之「工地各項費用」之解釋，自應依立約時之事實而為探求，方才不致失其真意，而本件立約當時是皇廷公司倒閉，由上訴人進場接手，而被上訴人則曾因系爭工程而貸予皇廷公司款項未獲清償，上訴人接手系爭工程，勢必投入資金、材料及人力等各項費用，而系爭工程也必需有上訴人之投入前開費用方得完成，業主台北市停車管理處亦方可能支付工程款，而被上訴人所貸與皇廷公司之款項，亦方才有可能獲償，故在上訴人立場當然是需所支付用以完成系爭工程之各項費用，均能獲償，方才有可能接手，而投入之各項費用獲償後，上訴人就其餘工程款，亦方可能同意由被上訴人依一定比例分配，故「工程款分配協議書」第四條第叁順位之「工地各項費用」自屬應包括上訴人為完成系爭工程所支付下包之工程費，方符當事人之真意。證人蘇建綺於原審證稱：「簽約時，我們認定工程管理人員薪資及工地各項費用，就是我們要完成整個工程的費用。……我們當時的想法，是要將我們投入的錢從第叁順位拿回來，有剩餘再由兩造分配。……當時我們認為工地各項費用，是我們投入工地工程的所有費用，但項目很多沒有辦法全部一一記載。」、證人吳家孟亦證稱：「（法官問：協議書第叁順位的款項為何？）工地費用，是指我們花費在工程上的物料及人力費用，就是我們接手工程後所支出的費用。」，可認第叁順位係為完成系爭工程所花費之成本費用，然因工程支出項目繁多，自無從一一記載，故協議書第4條
第叁順位僅以前揭「工地各項費用」概括之。故上訴人於系爭工程所支付於下包之工程費用，自亦屬「工程款分配協議書」第四條第叁順位之「工地各項費用」之內，方符真意。
⒉皇廷公司跳票之後，於97年1月9日被上訴人與下包協力廠商代表會議，被上訴人承諾「本工案繼續進行，完全支持」。並承諾「本工地之工程款『專款專用』方式行使於洲子停車場」，並同意與協力廠商之債權分配比例為9000萬元與4632萬元。之後97年 1月16日被上訴人皇廷公司與下包協力廠商召開會議製訂工程協議書，其中第7條第3項續建工程所需支出之「必要費用」包括續行施作廠商之預算金額，此金額為優先受償，且是由被上訴人先行墊付，如有剩餘，再由下包協力廠商所未領之債權與被上訴人之債權依比例分配。且因上訴人為履約保證廠商，上訴人乃介入承接，並依被上訴人前與下游協力廠商之協議架構繼續協商，最後並達成原證一、原證二之協議書，故有關原證二第4條第叁順位分配順序之「工地各項費用」自是包含
接續完成系爭工程之下包商之工程費用。雖原判決雖謂被上訴人豈有可能同意，上訴人承接工程後所須向下包商給付之一切工程款債務，全部列入第叁順位優先分配之理？惟如無上訴人之承接，被上訴人對皇廷公司之貸款，可能一毛錢均無法取回，被上訴人怎可能不同意？且上訴人完成系爭工程所投入之各款費用，如無法取回，雖天下之至愚，上訴人又怎可能同意！原判決又以證人蘇建綺、吳家孟為上訴人公司之職員或實際負責人，所言難免偏頗而不採信其證言，惟蘇建綺、吳家孟為當時立約之人，對於上訴人如何要簽立「工程款分配協議書」自是非常清楚，在探求立約當時之事實，自屬必要之證據，其所為證言又無如何違背常理之處，豈可以一句「難免偏頗」即不加採用！原判決又引用被上訴人職員張朝富證言而認定「各項工地費用」不包括下包商所得請領之費用，惟張朝富亦為被上訴人之職員，何以其證詞就不會「難免偏頗」？
⒊原判決雖謂上訴人與被上訴人係皇廷公司之保證廠商及保證銀行，基於債權平等原則而言，將應付下游包商之工程款與被上訴人對皇廷公司之債權同列為第肆順位自屬公平云云，亦有違誤，蓋系爭工程之完成，需賴上訴人之投入資金、材料及人力，亦惟有上訴人之完成系爭工程方有工程款可分配，而上訴人雖為皇廷公司之保證廠商，但至簽約系爭承接合約及工程款分配協議書時，上訴人並未因系爭工程而負擔債務，如承接上訴人雖支付費用，但工程款全屬上訴人所得，如上訴人所支付之費用不能優先取回，上訴人怎可能同意分配，而被上訴人在簽立協議書已因該工程而負債，兩者之地位顯然不同，何來公平！原判決又以被上訴人之取得皇廷公司債權讓與之優先保障，因認下包商之工程費應不包括在「工地各項費用」內云云，惟查皇廷公司雖將債權讓與被上訴人，但被上訴人是否可以取得請求權，實際獲得受償，需系爭工程能夠完成方有可能，如系爭工程未完成，其雖受讓債權，亦屬不得請求，何來較優先之保障！故被上訴人為減少損失自是有可能同意將下包商之工程費列入「工地各項費用」之中，而如此亦方屬公平！原判決另以98年6月9日分配表上記載「本公司本次無工程款分配協議書」第四條第叁順位分配款……」等語而謂如被上訴人未依照約定順位分配，上訴人何以未及時提出異議，顯見上訴人係配合辦理後反悔而再行否認云云，惟如原判決所述自97年6月19日即進行分配，何以
之前均未加註而於系爭工程完工（98年1月13日）之後之
除保留款外之最後一次分配方才加註！上訴人之所以在其上用印，一則因系爭工程上訴人有資金壓力，二則已經進入訴訟，上訴人已加以爭執，蓋章並不代表上訴人承認，在資金壓力下，而被上訴人又以不蓋章不撥款，上訴人不得已乃以蓋章用印，故不能以此而謂上訴人同意該等分配。
⒋上訴人施做系爭工程迄今花費之工地費用總計為1億0354
萬9433元，此之工地成本費用應屬第叁順位款項（按：工地成本費用及工地管理之責均由上訴人獨立負擔，被上訴人絲毫未付出），本應全由上訴人優先受償取回，但上訴人至今僅分配7135萬0202元（上訴人領得之第壹、貳順位款項均用於代墊皇廷公司之工程款，茲不計入），造成有3219萬9231元工程款之虧損（計算式：000000000000000
000＝-00000000），亦即，該工程目前尚無結餘款項可供列入第肆順位分配（仍陸續驗收請款中），但被上訴人至今卻已自行分配受領第肆順位工程款2832萬9838元，此違反協議書第4條關於第叁、肆順位工程款之分配約定，核
屬不當分配，被上訴人所受之分配係無法律上原因受有利益，致上訴人受有損害，應依不當得利之法律規定，將該2832萬9838元返還與上訴人，上訴人因資金問題，先行請求1000萬元。
⒌被上訴人違反工程款分配協議書約定，僅將上訴人應受領之部分第叁順位款項分配與上訴人，而自行不當受領第肆順位款項2832萬9838元，應有債務不履行之不完全給付情事。又被上訴人係以皇廷公司因系爭工程尚欠其4632萬元作為計算工程款分配協議書第四條第肆順位之基準，之後因皇廷公司向上訴人表示截至97年3月20日為止，皇廷公
司因系爭工程只積欠被上訴人1057萬元而已，被上訴人所謂積欠其4632萬元顯非實在，上訴人同意被上訴人以4632萬元為基準來計算第肆順位之分配，顯屬因被上訴人之行為而陷於錯誤，上訴人已於98年10月28日以98年度九聯莊律字第22612號函撤銷同意被上訴人以4632萬元為基準計
算第肆順位分配比例之意思表示，則被上訴人取得2832萬9838元，即屬不當得利。
⒍被上訴人主張訴外人皇廷公司因洲子立體停車場工程積欠被上訴人4632萬元之債務，並提出授信聲請書、擔保約定書等為證云云，惟皇廷公司因洲子立體停車場工程；固曾向被上訴人貸款，共貸得4632元，惟依聲明書，皇廷公司因洲子立體停車場工程款債權讓與被上訴人，其中18至22期計價款尚有1765萬元應予以抵充，而被上訴人因該工程貸款予皇廷公司，亦要求皇廷公司需回存定期存單，總金額達1724萬5511元，且證人乙○○亦證稱：「以往的方式是我們標到一個工程，上訴人會依工程個案做專案工程貸款、融資，有的是我們有提供一定金額定存單做擔保」、「他們是每個額度之前要求我們要用幾成來擔保，他們都是一筆一筆算」，是皇廷公司與被上訴人間之融資或貸款，係以個各工程為專案，並有擔保，且是一筆一筆算。則就洲子立體停車場工程於皇廷公司無法繼續施作而由上訴人繼續接手施作時，被上訴人在計算皇廷公司因洲子立體停車場尚積欠其多少款項時，自應將已受讓並取得之工程款債權及已有擔保之部分予以扣除，方符合以個各工程為專案一筆一筆算之方式，亦方符合公平正義原則。被上訴人不僅未如此之為，且將受讓已完成之工程款扣住，不予以抵扣，顯然違反誠信原則。
⒎上訴人與被上訴人之所以簽立工程款分配協議書，係因上訴人為系爭工程之施工連帶保證廠商，而被上訴人為履約保約銀行，為使工程順利完工以減少被上訴人之損失，並非使被上訴人因此獲得利益，故在計算皇廷公司所積欠被上訴人之款項時，只限於系爭工程部分而不及於其他工程，此為協商之過程中，一再表明此點。因此在計算「工程款分配協議書」第4條第肆順位之「另皇廷營造公司於本
工程尚積欠甲方（即被上訴人）融資債款」時，自應確實因本工程而融資者部分，如因皇廷公司欲融資而回存做為擔保之部分自應扣除，方符合誠實信用之原則，而被上訴人在計算所謂「因本工程尚積欠甲方之融資債權款」時，竟將皇廷公司因施作系爭工程而取得並讓與被上訴人之工程款1765萬元，不作為清償因系爭工程所融資之債款，而挪作清償皇廷公司積欠被上訴人之其他債權，且將皇廷公司欲向其融資而回存作為擔保之存款債權，不作為清償因系爭工程而融資之債款，顯然欲借由上訴人之接續完成系爭工程而獲利，與簽立「工程款分配協議書」之目的，顯然有違，更與誠實信用原則相悖離。
⒏被上訴人就皇廷公司所讓與之系爭工程已完成之工程款1765萬元以及對應系爭工程向被上訴人借款而回存之1724萬5511元以及活儲85萬3285元，不予以抵充，且不准皇廷公司領取，此有證人乙○○證稱：「我們有電話告知大眾銀行我們想要提領，但當時狀況他們不讓我們領」、「我們要向大眾銀行取回289萬元，大眾銀行沒有同意」，更將
皇廷公司所有積欠被上訴人之債權1億3千多萬元去參與分配另案皇廷公司之工程款4800萬元，則顯然被上訴人一方面故意不依工程個案所為專案工程融資之方式將所回存之款項及受讓之工程款銷，另一方面又以所有債權總額參與分配皇廷公司所可取得之工程款，以謀取不當得利，顯然違反誠實信用原則及公平原則。故其主張皇廷公司因洲子立體停車場在97年2月底尚積欠4632萬元，顯無可採。
⒐被上訴人計算皇廷公司系爭工程所積欠之融資債款，既違背誠實信用原則，且將非融資項目加以計入，致使上訴人陷於錯誤，誤信皇廷公司尚欠其4632萬元（實際上只有1057萬元），自得撤銷同意被上訴人以4632萬元為基準計算分配比例之意思表示，縱而被上訴人依該比例所取得之款項，自屬不當得利。其金額如下：①被上訴人現依第肆順位取得2832萬9838元。即依4632比7350之比例所分配。②被上訴人實際應取得921萬3800元。即依1057比7350之比
例所分配。③被上訴人不當得利之金額1911萬6038元（即2832萬9838元減去921萬3800元等於1911萬6038元），故
上訴人請求被上訴人給付1000萬元即屬有理。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人主張第叁順位包括上訴人為完成系爭工程之所有費用，而包括應支付予下包商之工程款，並稱因項目很多沒有辨法全部一一記載等語。然系爭分配協議書第四條第肆順位第1點即明白約定：「乙方接續本工程至完工期間，
尚有應付將來進場施作下包商之工程款估算金額約7000萬元（惟仍應以乙方實際與下包商訂約金額核定之，最高不得超過新台幣7350萬元）．．．」，如雙方係約定就上訴人應付下包商之工程款可優先於第叁順未作分配，締約時即可比照第肆順位之文字清楚載明，而非僅係記載為「薪資及工地各項費用」，是第叁順位之「工地各項費用」與第肆順位之「上訴人應付下包商之工程款」，其文字已明確為不同之記載，確分屬二事。第叁順位並未包括上訴人應付下包之工程款，該工程款係依第肆順位進行分配至明。又由證人張朝富於原審之證言可知，「工地各項費用」實係指工地零星之雜項支出，因費用較多，不易逐項列舉，為保有一定彈性，始記載為「工地各項費用」，實無包括上訴人應付下包之工程款至明。且上訴人為訴外人皇廷公司與台北市停管處間關於系爭工程之履約保證廠商；被上訴人就系爭工程除提供融資予皇廷公司外，亦擔任系爭工程之履約保證銀行，故兩造於皇廷公司履約發生困難後，基於保證廠商與保證銀行之地位，乃與業主即台北市停管處進行協商，並簽立工程採購協議書。故兩造實立於平等之地位，簽立系爭分配協議書，基於債權平等原則而言，就上訴人應付下包商之工程款，與被上訴人對皇廷公司之債權部分，同列於第四順位按比例分配，自屬公平。至第叁順位「工地各項費用」實僅包括水、電費、保全費用等零星雜支，而不及於上訴人應付下包商之工程款，應屬無疑。況被上訴人前為確保因系爭工程貸款予皇廷公司之債權得以受償，業由皇廷公司將其承攬系爭工程之工程款債權全數讓與被上訴人，嗣兩造與台北市停管處、皇廷公司簽立工程採購協議書時，上訴人亦同意將本工程款之全部債權讓與被上訴人。如依上訴人所主張，就上訴人應付下包商之工程款優先列於第叁順位分配後，倘無任何剩餘款項，則被上訴人對於皇廷公司之債權，將無法受到任何清償。被上訴人為保障其對皇廷公司4632萬元之借款債權，豈有可能同意上訴人就應付下包商之工程款列於第叁順位優先受分配，如有剩餘再由兩造按一定比例分配之約定。且如依上訴人主張，上訴人就其支付下包之工程款可先於第叁順位優先受分配，如有剩餘款項，上開工程款仍可於第肆順位再與被上訴人對皇廷公司之債權金額，按比例分配，則上訴人因此將受有重複分配之利；反觀被上訴人於取得系爭工程款債權之情形下，卻僅能於有剩餘款項時，依第四順位按比例受償，結果上被上訴人將幾無可能受償，此等解釋對被上訴人顯失公平，亦違常理，絕無兩造締約時之真意。
（二）上訴人另稱其對分配表內容無權置云云。然系爭工程款自97年6月19日進行分配以來，歷次分配表均交由上訴人簽
章以確認分配內容，上訴人亦蓋用大小章表示同意。至98年6月9日分配表所加註之意見，係因兩造既已進入訴訟程序，上訴人於該次分配時既未提出第叁順位「工地各項費用」代墊款項之相關憑證，兩造乃同意該次工程款依第4
條第肆順位分配，被上訴人為免上訴人事後反悔，為求自保始要求上訴人加註相關意見，上訴人亦配合辦理。上訴人實因工程完工後不甘虧損，始曲解分配協議書之約定，並改稱下包工程款均應依第叁順位優先分配。至於上訴人主張依證人張朝富所證稱：「水電、保全及雜支等費用，他們說整個加起來，大概是30萬元」，被上訴人事後自無可能分配超過30萬元甚鉅之2639萬6767元予上訴人云云，然當時簽立分配款協議書時，上訴人預估第叁順位每月薪資最高不超過130萬、每月雜支約30萬，故每月於第叁順
位分配之金額預估約160萬。自皇廷公司停工即97年1月起，至系爭工程驗收完工即98年4月止約16個月，則上訴人
依第叁順位可分配金額預估約2560萬元，與上訴人實際受分配金額2639萬6767元，相差無幾。上訴人所言，顯屬斷章取義，誤導事實。且如依上訴人主張認其花費之工地費用總計1億0354萬9433元，目前依第叁、肆順位受7135萬0202元，損失3219萬9231元，虧損為31%。然被上訴人因系爭工程，計借款4632萬元予前包商皇廷公司，目前僅受償2832萬9838元，損失1799萬0162元，虧損高達近40%，所
受損失顯較上訴人為重。
（三）兩造於訂立系爭工程款分配協議書時之真意，係就當時「已施作未領款」之下包商工程款，由上訴人以65折之金額與下包商達成和解，並優先依第4條第壹、貳順位分配。
另就上訴人代墊之薪資、費用等。因屬營業活動之必要支出，故列於第叁順位分配。至上訴人進場施作後，應付予下包商之工程款，則列入第肆順位，與被上訴人之債權按比例分配。故上訴人起訴狀所附之工地各項費用明細所示應付下包商之款項中，即不得依系爭協議書第4條第叁順
位分配。上訴人既不得將應支付下包商之工程款，列於第叁順位優先受分配，被上訴人依系爭配協議書第四條第肆順位之約定，受領2832萬9838元，即屬具有法律上原因，自未違約係徵協議書之約定，亦不符不當得利之構成要件至明。故上訴人之主張，實屬無稽。
（四）於本院補充陳述：
⒈上訴人本為系爭工程之履約保證廠商，皇廷公司無法接續完成工程，上訴人亦負有違約賠償責任，故上訴人辯稱其至簽訂系爭四方工程採購協議書時，上訴人並未因系爭工程而負擔債務，顯非事實。況依證人張朝富於原審即證稱：「因為整個工程施作，當初訂立協議書時，工程已經完成百分之79，跟業主請款部分只有百分之39，所以大約有百分之40部分未請款，大約有1億4千多萬元的款項還沒有申請，這個款項大概是皇廷公司積欠下包及被上訴人的債權金額，如果下包商願意以百分之65來和解，中間還有百分之30的利潤，這也是上訴人願意進場施作的原因，……所以我們訂立第肆順位時，約定我們的債權額與上訴人將來要支付下包商的工程費用依照比例分配。……」，足證上訴人願意承接本案係因當時評估後認為有利可圖，惟因工程獲利不如預期，始恣意曲解契約內容。被上訴人既已受讓皇廷公司就系爭工程對業主得請領之工程款債權，就皇廷公司之借款、履約保證金額等，本可自該1億4千多萬元之工程款中受償，上訴人是否承接本案，對被上訴人要無任何影響，上訴人稱如無上訴人之承接，被上訴人對皇廷公司之貸款，可能一毛錢均無法取回等語，並非事實。上訴人另稱如系爭工程未完成，被上訴人雖受讓債權，亦屬不得請求云云，亦無足採信。蓋皇廷公司當時已完工但未請款之工程款金額即高達1億4千多萬元，此部分已屬皇廷公司可請求之工程款，與上訴人是否承接本案，實屬無涉。實則，被上訴人係慮及公共建設所影響之公益，始勉為同意續為系爭工程之履約保證銀行。況被上訴人因系爭工程，借款4632萬元予皇廷公司，另開立履約保證書提供1799萬2958元之保證責任，如無被上訴人於皇廷公司施工期間提供融資與履約保證，系爭工程實無可能順利完成，然在未計入可能承擔之履約保證金損失情形下，被上訴人僅受償2832萬9838元，即已損失1799萬0162元，虧損高達近40%，被上訴人顯因本件工程虧損甚詎，實無受有任何
利益。
⒉系爭工程前於97年10月27日之會議結論第㈠點即謂：「原統包商皇廷營造股份有限公司積欠本工程4632萬元債務，請大眾銀行將相關資料予以透明化，提供豐申營造參閱。」，被上訴人遂於97年10月30日提供皇廷公司於本案積欠之債權文件、帳戶明細等供上訴人參閱，故上訴人至遲於97年10月30日即已取得皇廷公司於本案積欠之款項及其他擔保資料等，如上訴人認為被上訴人有何詐欺行為，即應於一年內即98年10月30日前，將因受詐欺所為之撤銷意思表示送達予被上訴人。惟上訴人雖以98年10月28日以98年度九聯莊律字第 22612號函向被上訴人主張撤銷因受詐欺所為之意思表示，然該函係於98 年11月2日始送達予被上訴人，此有上訴人律師函後附之回執可證，上訴人所為之撤銷已逾1年除斥期間而不生任何效力至明。
⒊皇廷公司因系爭工程確實積欠被上訴人融資借款4632萬元，業經皇廷公司確認，並提出確認書予各協力廠商、上訴人及被上訴人收受，被上訴人據此以4632萬元之融資借款作為系爭分配協議書第4條第肆順位之分配比例，自屬有
據。茲將據以計算4632萬元債務之事實說明如下：①3600萬元部分（即信用狀轉融資）：皇廷公司於96年9月11日
申請授信額度為3600萬元，並陸續於額度內共動用3600萬元，但皆未曾還款，故於簽訂系爭分配協議書時尚欠本金3600萬元。此部分係皇廷公司向被上訴人表示，因系爭工程向被上訴人申請開立信用狀，以代支付系爭工程之工程款或材料款，故被上訴人係代皇廷公司先行墊付該工程款或材料款，並轉為皇廷公司對被上訴人之融資借款，即信用狀轉融資之借款，皇廷公司自負有清償該信用狀轉融資款項之義務。②1032萬0172元部分（一般性融資）：皇廷公司另於96年12月20日向被上訴人申請授信動用額度為5935萬7000元，嗣於該額度內動用2086萬2568元，雖有陸續還款，但於97年3月20日簽訂系爭分配協議書時尚欠本金
1032萬0172元，此部分屬一般性融資借款。③準此，於簽訂系爭分配協議書時，皇廷公司確實積欠被上訴人合計4632萬0172元之借款債務無疑。且系爭工程款自97年6月19
日進行分配以來，歷次分配表均交由上訴人簽章以確認分配內容，上訴人亦蓋用大小章表示同意；且上訴人於原審審理時，亦從未爭執4632萬元之真正，足證被上訴人實無任何詐欺或違反誠信之行為。上訴人於本院審理期間，爭執該4632萬元之真正，無可憑信。
⒋依據皇廷公司與被上訴人授信總約定書、擔保約定書之約定，皇廷公司為自己利益交付或設定由被上訴人占有保管控制之ㄧ切財產，皆屬皇廷公司對被上訴人一切債務之擔保。是以，皇廷公司為自己利益交付或設定，由被上訴人占有保管控制之ㄧ切現在及將來所有之動產、不動產、存款、或皇廷公司存放於被上訴人之其他債權，皇廷公司對被上訴人於現在或未來之請求權及其他權利、利益、資產或其他任何形式之財產，皆屬皇廷公司對於被上訴人之擔保；而所擔保之債務，則包含皇廷公司對於被上訴人一切現在與將來之債務、義務及責任。準此，皇廷公司98年11月6日之聲明書所示「已歸還金額」之「皇廷活儲」、「18-22計價結餘款」，屬皇廷公司存放於被上訴人處之存款，依前開授信總約定書之約定，為皇廷公司對被上訴人一切債務之擔保，不得任意抵沖。另依證人乙○○之證言可知，「借款回存」之「東和開狀 900萬回存」、「東和開狀998萬回存」、「業信開狀280萬回存」，均與定存單相同，係作為皇廷公司一切債務之擔保品。
⒌依據相關證物及證人乙○○之證詞，於系爭分配協議書簽系爭分配協議書簽訂時，皇廷公司對於被上訴人除有上述4632萬0172元之系爭工程借款之債務外，尚有被上訴人提供系爭洲子立體停車場之履約保證金債務1799萬2958元；被上訴人並提供皇廷公司另案「彰化社會教育館工程」之履約保證金保證債務 955萬元、預付款還款連帶保證債務2890萬3952元。除此之外，皇廷公司以其為發票人，向被上訴人申請票據融資額度，亦積欠被上訴人票據債務達2842萬6433元。職是，於系爭分配協議書簽訂當時，皇廷公司對於被上訴人之ㄧ切債務本金總計高達 1億3119萬3515元（尚不含積欠之費用、違約金及利息）。且證人乙○○於本院亦證稱皇廷公司對於被上訴人確有上述債務之存在。況證人乙○○並不否認確積欠被上訴人4632萬元之債務，卻又稱皇廷公司至97年 2月底止，就系爭工程只有欠被上訴人1057萬1204元尚未清償，因皇廷公司有提供定存單作為擔保，故認皇廷公司對被上訴人之借款應扣除系爭定期存單金額，從而認定僅積欠被上訴人1057萬1204元；然據系爭授信總約定書、擔保約定書之約定，皇廷公司存於被上訴人之存款、定存單等，應作為對被上訴人所負上開一切債務之擔保，故尚不能以皇廷公司於被上訴人處存有存款、定期存單，即逕自解為專以清償系爭工程之借款，而置皇廷公司其他債務於不顧。證人乙○○亦證稱系爭聲明書所示之皇廷公司定期存單等係屬皇廷公司對於被上訴人債務之擔保，自不得專用以清償系爭工程之債務。
⒍皇廷公司於系爭分配協議書簽訂前迄今，從未表示要以系爭聲明書所示之方式沖抵系爭工程對被上訴人所負之借款債務：準此，皇廷公司於系爭分配協議書簽訂之前，甚至截至目前為止，從未向被上訴人表示要以系爭聲明書所示方式向被上訴人沖抵借款，上訴人與被上訴人簽訂系爭分配協議書時，皇廷公司就系爭工程，確實積欠被上訴人4632萬元之債務，上訴人所謂簽訂系爭協議書時皇廷公司僅積欠被上訴人1057萬元，顯屬無據。況證人乙○○已證稱對於被上訴人內部如何計算擔保金額並不清楚。上訴人雖援引證人乙○○之證言，主張被上訴人在計算皇廷公司因系爭工程積欠之款項時，應將已受讓並取得之工程款債權及已有擔保之部分扣除。然證人乙○○於同日亦稱：「（一筆一筆算的擔保金額都是按照一定比例算？）有二成，有三成，不一定。（是否看你當時總債務及清償狀況？）這是銀行內部的狀態，我不是很清楚。」足證，證人乙○○對於被上訴人徵信之細節及如何計算擔保金額並不清楚，自不得任由上訴人自行斷章取義。又上訴人主張被上訴人將皇廷公司所有積欠被上訴人之債權1億3千多萬元去參與分配另案皇廷公司工程款乙節，並非事實，被上訴人爰以否認，且此與本案無涉。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人對被上訴人並無不當得利返還請求權及債務不履行損害賠償請求權存在，從而，上訴人依不當得利返還請求權及債務不履行損害賠償請求權之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人1000萬元及法定利息，於法無據，應予駁回，而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請。上訴人對原判決不服提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1000萬元，及自98年7月28日起，至清償日止，按年息
百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准予宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明則為：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、下列事項為兩造於原審所不爭執，本院自得採為判決之基礎：
（一）訴外人皇廷公司向台北市停車管理處承攬「洲子立體停車場新建統包工程」，上訴人為皇廷公司之履約保證廠商，被上訴人為皇廷公司之履約保證銀行，皇廷公司履約期間發生財務困難，台北市停車管理處基於公共利益原則，為使該統包工程順利進行，乃召集皇廷公司、兩造協商後續處理事務，並於97年2月5日，簽訂台北市停車管理處「洲子立體停車場新建統包工程」工程採購協議書（見原審卷第9至11頁），依該協議書內容，由上訴人續行擔負該統
包工程履約責任，並同意概括承受皇廷公司於該工程契約之權利義務，而該工程之工程款則全部債權讓與被上訴人，台北市停車管理處後續給付之各期工程款，由兩造另訂協議分配，該工程已於97年12月31日取得使用執照，98年1 月13日初驗完成。
（二）兩造為分配前開台北市停車管理處所支付之工程款，於97年 3月20日簽訂「工程款分配協議書」（見原審卷第12至14頁）。
（三）皇廷公司與被上訴人於97年1月4日簽署債權讓與契約書（見原審卷第38頁）。
（四）系爭工程自97年6月19日至98年6月9日間，共取得工程款1億6135萬6363元，各順位分配之廠商金額如被上訴人98年8月20日爭點整理狀載之分配明細表（見一審卷第110頁背面），被上訴人以第肆順位計取得2832萬9838元；上訴人以第壹順位取得4350萬4918元，交予下包廠商；9萬7882
元，待上訴人提供單據再交付；第貳順位取得1564萬316
4元，交予下包廠商；第叁順位取得2639萬6767元，由上
訴人領取；第肆順位取得4495萬3435元，由上訴人領取；建築師設計費243萬0359元，由建築師領取。
五、上訴人主張依兩造97年 3月20日，簽訂之「工程款分配協議書」約定，上訴人應給付下包商之款項合計6873萬0567元（見附卷「洲子立體停車場新建統包工程」工地各項費用明細），均得依系爭「工程款分配協議書」第四條第叁順位分配工程款，惟被上訴人未將取得工程款優先分配予上訴人，而自行分配取得2832萬9838元，顯有未依約履行及不當得利之情事，上訴人得請求被上訴人賠償或還返云云，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠上訴人應給付下包商之款項，是否得依系爭「工程款分配協議書」第四條第叁順位分配工程款？㈡被上訴人取得之前述2832萬9838元分配款，對上訴人是否構成不當得利或債務不履行之不完全給付？茲析述如下：
（一）上訴人應給付下包商之款項，是否得依系爭「工程款分配協議書」第四條第叁順位分配工程款？
⒈依兩造所不爭執之「工程款分配協議書」（見原審卷第12至14頁）記載：「………
第一條：本工程分配標的：
乙方（即上訴人）接辦前，皇廷公司已施作（含變更設計增項目）尚未估驗之工程款。
乙方接辦後之各期估驗款及全部工呈估驗計價保留款。
本工程保固期滿，將來停管處發之剩餘保固金。
其他與本工程相關之可請領款項，全部列為本協議書之分配款標的。
第二條：本工程收款帳戶
甲（即被上訴人）、乙雙方依工程採購協議書第7條所
約定之二帳戶，同意由停管處匯入乙方開設於甲方之備償帳戶（戶名：申豐營造有限公司、帳號：000000000000）。
第三條：甲乙方與本工程下包商和解……。
第四條：工程款分配順序：
本工程之分配標的為第一條所載各項工程款，由甲乙雙方共同議定下列分配之順序：
第壹順位：給付已施作未領款下包商之工程款債權約65%之七成（約3780萬元）和解金尾款……（
此部分被上訴人已依約給付完畢。）
第貳順位：給付乙方（即上訴人）前代墊已施作未領款下包商之工程款債權65%之三成（約1620萬
元）和解金頭款。（此部分被上訴人已依約履行。）第叁順位：
①給付乙方（即上訴人）前代墊本件工程管理人員之薪資，及工地各項費用（分配前，乙方須出具已先墊付之證明文件）
②至完工前，乙方備償帳戶按月應維持週轉金新台幣500 萬元，暫不分配，以利支付本工程陸續發生之每月管理人員薪資；工地各項費用；及乙方處理第壹、貳順位債權，因無進項發票，致乙方衍生之營業稅及所得額（分配前，乙方須出具應付工地薪資明細表，應付工地費用，及與本工程有關之繳稅證明文件。）（本工程每月工地人員費用之總薪資不得超過新台幣130萬元）。
第肆順位：
①乙方（即上訴人）接續本工程至完工期間，尚有應付將來進場施作下包商之工程款，估算金額約新台幣7000萬元（惟仍以上訴人實際與下包商訂約金額核定之，最高不得超過7350萬元），另皇廷營造公司於本工程尚積欠甲方（即被上訴人）之融資債款4632萬元。②為此甲方參與分配債權為新台幣4632萬元，與乙方（即上訴人）以將來繼續施作之工程合約參與分配債權約新台幣7000萬元（最高不得逾7350萬元）、雙方同意依參與分配比例（即甲方約4632萬元；乙方約7000萬之數額）分配停管處各期入帳之工程款，及工程完竣保固期滿，其他可供雙方分配之剩餘款項（分配前甲方出具4632萬元之債權文件，乙方亦須出具將來進場續行施作廠商訂立之工程合約及實際合約金額）。」
⒉依上開協議第四條分配順序第肆順位約定明載：乙方（即上訴人）接續本工程至完工期間，尚有應付將來進場施作下包商之工程款，估算金額約7000萬元（惟仍以上訴人實際與下包商訂約金額核定之，最高不得超過7350萬元），另皇廷營造公司於本系爭工程尚積欠甲方（即被上訴人）之融資債款4632萬元。是上訴人於承接系爭工程後，應給付下包商工程款債務，得自工程款中取償分配之順序為第肆順位，應屬無疑。雖上訴人主張該等應給付下包商之工程款應屬第叁順位分配云云，惟查：
①上訴人主張第四條第叁順位包括上訴人為接續完成系爭工程之所有費用，而包括應支付予下包商之工程款，並稱因項目很多沒有辨法全部一一記載云云。然系爭分配協議書第四條第肆順位第1點即明白約定：「乙方接續
本工程至完工期間，尚有應付將來進場施作下包商之工程款估算金額約新台幣7000萬元（惟仍應以乙方實際與下包商訂約金額核定之，最高不得超過新台幣7350萬元）……」，如雙方係約定就上訴人應付下包商之工程款可優先於第叁順位作分配，締約時即可比照第肆順位之文字清楚載明，而非僅係記載為「薪資及工地各項費用」，是第叁順位之『工地各項費用』與第肆順位之『上訴人應付下包商之工程款』，其文字已明確為不同之記載，確分屬二事。第叁順位並未包括上訴人應付下包之工程款，該工程款係依第肆順位進行分配至明。是兩造既約定上訴人接續承攬工程後可能對下包商應付之款項，估約以7000萬元列入分配，至多亦不得超過7350萬元以保障被上訴人之分配權益，被上訴人豈有可能同意，上訴人承接工程後，所須向下包商商給付之一切工程款債務，全部列入第叁順位優先分配之理？
②依皇廷公司與被上訴人間之「授信總約定書」（見本院卷第77頁背面）：甲、總則條款：一、定義：（一）債務。即明文約定：「本約定書所稱之『債務』乃指立約人於現在及將來以各種方式對貴行所負直接或間接、完全或或有之債務、義務及責任，不論其因有價證券、匯票、貸款、保證、墊款、信用狀、透支、承兌匯票、外匯交易或其他融資及各項服務（下稱融資）所發生之包括但不限於本金、利息、手續費、遲延利息、違約金、費用、墊款或其他款項，亦不論係立約人直接與貴行交易或因與第三人交易而由立約人保證或擔保所發生者。」、（二）擔保。「本約定書所稱之『擔保』或『擔保物』乃指立約人為自己或第三人之利益已交付、設定或於日後交付予貴行，或由貴行占有、保管或控制之立約人於現在及將來所有之動產、不動產、存款、股票、契據、保證金、應收帳款等，包括但不限於遠期票據，或立約人存放於貴行之其他債權，立約人對貴行於現在或未來之請求權及立約人之其他權利、利益、資產或其他任何形式之財產。」。又依皇廷公司與被上訴人簽訂之「擔保約定書」前言及第12條分別規定（見本院卷第79頁背面、80頁）：「茲因債務人皇廷營造股份有限公司（以下簡稱債務人）向大眾商業銀行股份有限公司…申請有關票據、匯票、貸款、保證、墊款、信用狀、透支、承兌匯票、外匯交易等融資或其他各項授信及各項服務，擔保物提供人皇廷營造股份有限公司（以下簡稱『擔保物提供人』）為擔保債務人對貴行於現在（包括過去所負，現在尚未清償）及（或）將來所負之債務，不論係本金、利息、手續費…及其他一切債務（以下簡稱『債務』）之履行，爰提供如附表或附件所示之擔保物（包含權利）…」、「擔保物提供人依本約定書所提供之擔保物，係就債務人對貴行所負一切債務之擔保，並不因貴行與債務人間修改合約、文件之內容，或債務人為一部清償，或貴行拋棄、免除、減少對債務人之其他擔保物權，或貴行決定行使擔保權益之時期而受影響。」。是以，由上述皇廷公司與被上訴人間所簽訂之「授信總約定書」與「擔保約定書」之內容觀之，皇廷公司為自己利益交付或設定，由被上訴人占有保管控制之ㄧ切現在及將來所有之動產、不動產、存款、或皇廷公司存放於被上訴人之其他債權，皇廷公司對被上訴人於現在或未來之請求權及其他權利、利益、資產或其他任何形式之財產，皆屬皇廷公司對於被上訴人之擔保；而所擔保之債務，則包含皇廷公司對於被上訴人一切現在與將來之債務、義務及責任。準此，皇廷公司於98年11月6日所發聲明書內容雖稱皇廷營造已歸還被上訴人3574
萬8796元云云，惟不論是㈠「皇廷活儲：85萬3285元」或㈡「18-22計價結餘款：1765萬」（見本院卷第43、
44頁），依上述當事人間所簽訂之「授信總約定書」與「擔保約定書」之約定，其均屬皇廷公司存於被上訴人處之存款，作為皇廷公司對被上訴人一切債務之總擔保，未經被上訴人同意，皇廷公司應不得將其任意指定抵沖某一特定債務。
③另證人乙○○（註：皇廷公司執行副總經理，父親丙○○是皇廷公司董事長）於本院證稱：「……（剛證人提到借款回存部分定存單是做何用？）當時要借LC或借款須先要提供三成定存單，銀行才會開立。（這三成定存單是要清償借LC或借款之用？）應該是供擔保之用。」等語（見本院卷第54頁）。由此可知，皇廷公司於98年11月6日聲明書（見本院卷第43、44頁）內所稱皇廷營
造已歸還金額第㈢項借款回存：1724萬5511元，其僅作為皇廷公司一切債務之擔保品，非如上訴人或皇廷公司所稱係用以清償系爭工程之債務。況皇廷公司於系爭分配協議書簽訂前迄今，從未向被上訴人表示要以系爭聲明書所示之方式沖抵系爭工程對被上訴人所負之借款債務，證人乙○○對此亦證稱：「（97年2月底之前，有
無向被上訴人表示要以這計算方式沖抵借款？）目前是沒有。」（見本院卷第53頁背面）。準此，上訴人所謂簽訂系爭協議書時皇廷公司僅積欠被上訴人00000000元，顯屬無據，不足採信。
④雖證人蘇建綺、吳家孟於原審均證稱：依兩造約定，如卷附「洲子立體停車場新建統包工程」工地各項費用明細所示應給付下包商之款項，均應列入第叁順位優先分配云云（見原審卷第54至57頁背面）；惟證人蘇建綺、吳家孟，一為上訴人公司經理，一為上訴人公司實際負責人，其立場難免偏頗，且依其等所證述，如兩造既有共識將上訴人承接繼續工程後，對下包商應付之工程款債務，自取得工程款中列入第叁優先順位分配，其將之明載於第叁順位優先分配，毫無難處，何以未列入載明？且於被上訴人分配數次，上訴人具領後，再行疑義？證人蘇建綺、吳家孟於原審所為上開證言顯係迴護上訴人之詞，實難遽採。
⑤再參諸系爭分配款之標的，包含除上訴人承接工程後，得請求之工程款項外，尚包含⑴即上訴人接辦前，皇廷公司已施作（含變更設計增項目）尚未估驗之工程款。⑵本工程保固期滿，將來停管處發之剩餘保固金。⑶其他與本工程相關之可請領款項，全部列為系爭協議書之分配款標的。且該等工程債權因被上訴人前為確保因系爭工程貸款予皇廷公司之債權得以受償，業由皇廷公司將其承攬系爭工程之工程款債權全數讓與被上訴人，有被上訴人提出之97年1月4日債權讓與契約書可稽（見原審卷第38頁），嗣兩造與台北市停管處、皇廷公司簽立工程採購協議書時，上訴人亦同意將本工程款之全部債權讓與被上訴人（見原審卷第 9頁）。被上訴人於上訴人未承接工程前，就其融資予皇廷公司之債權，已取得皇廷公司債權讓與之優先保障，其應不可能與上訴人協議分配時，放棄該得先行取償之權利，而任由上訴人將之後應對下包商給付之工程債務列入優先分配之理？且如依上訴人所主張，就上訴人應付下包商之工程款優先列於第叁順位分配後，倘無任何剩餘款項，則被上訴人對於皇廷公司之債權，將無法受到任何清償。被上訴人為保障其對皇廷公司4632萬元之借款債權，亦不可能同意上訴人就應付下包商之工程款列於第叁順位優先受分配，如有剩餘再由兩造按一定比例分配之理？況如依上訴人主張，上訴人就其支付下包之工程款可先於第叁順位優先受分配，如有剩餘款項，上開工程款仍可於第肆順位再與被上訴人對皇廷公司之債權金額，按比例分配，則上訴人因此將受有重複分配之利益；反觀被上訴人於取得系爭工程款債權之情形下，卻僅能於有剩餘款項時，依第肆順位按比例受償，結果被上訴人將幾無受償可能，此等解釋對被上訴人顯失公平，亦違常理，此非兩造締約時之真意，應可認定。
⑥另依系爭工程款自97年 6月19日進行分配以來，歷次分配表均交由上訴人簽章以確認分配內容，上訴人亦蓋用大小章表示同意之事實，為兩造不爭執，而卷附兩造之分配表（見原審卷第19至21頁），就各順位上訴人取得之款項，均分列其上，一目了然，如被上訴人未依造約定順位分配，上訴人何以未及時提出異議？至於卷附98年6月9日分配表所加註之「本公司本次並無工程款分配協議書第四條第叁順位分配款，本次分配得款項，合屬依工程款分配協議書第四條第肆順位分配，均為本公司應支付與下包商之工程款」意見（見原審卷第63頁），被上訴人業已陳明，其係因兩造既已進入訴訟程序，上訴人於該次分配時既未提出第叁順位「工地各項費用」代墊款項之相關憑證，兩造乃同意該次工程款依第四條第肆順位分配，上訴人就此復未能提出分配事項有「工地各項費用」項目之證明，顯見上訴人應係配合辦理後反悔，再行否認該加註意見。
⑦基上所述，上訴人起訴狀所附之「洲子立體停車場新建統包工程」工地各項費用明細所載上訴人對下包商應給付之工程款債務，依兩造工程款分配協議書約，應均列為第四條第肆順位分配無誤，上訴人主張其承接工程後，有對下包商應付之工程款債務，應列入第叁順位優先分配取得之工程款，被上訴人未依約分配，有債務不履行之情事，應將其分配之前述2832萬9838元賠償上訴人，實無可採。
（二）被上訴人取得之前述2832萬9838元分配款，對上訴人是否構成不當得利或債務不履行之不完全給付？
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179條定有明文。被上訴人就皇廷公司所取得對業主之工程款債權及上訴人接手後取得之工程款債權，均已讓與被上訴人，已如前述，是被上訴人自業主處取得之所有工程款，均有法律上之原因，而非不當得利，至於被上訴人是否依約將該取得之工程款分配予上訴人，僅是有無依約履行義務而已，與不當得利無涉，是上訴人主張被上訴人取得之前述2832萬9838元工程分配款，對上訴人構成不當得利，於法無據；況被上訴人取得2832萬9838元工程分配款，係依兩造工程款分配協議書約，應均列為第四條第肆順位分配取得，且被上訴人亦將取得之工程款一部分配予上訴人，該等分配均由上訴人蓋章確認，上訴人既無法舉證證明，被上訴人有任何未依約分配之事實存在，是上訴人主張未依工程款分配協議書約定履行分配義務，應賠償上訴人2832萬9838元，亦無可採。
六、按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之，民法第92條第1項與第93條分別定有明文。經查，上訴
人又以被上訴人以皇廷公司因系爭工程尚欠其4632萬元，需以此作為計算工程款分配協議書第4條第肆順位之基準，上
訴人因此表示同意，但之後皇廷公司向上訴人表示其只積欠被上訴人00000000元而已，上訴人顯屬因被上訴人之行為而陷於錯誤，上訴人已於98年10月28日以98年度九聯莊律字第22 612號函撤銷同意被上訴人以4632萬元為基準計算第肆順位分配比例之意思表示，則被上訴人取得2832萬9838元，即屬不當得利云云。縱使上訴人所稱均為屬實，惟系爭工程前於97年10月27日之會議結論第㈠點即謂：「原統包商皇廷營造股份有限公司積欠本工程4632萬元債務，請大眾銀行將相關資料予以透明化，提供豐申營造參閱。」，被上訴人遂於97年10月30日提供皇廷公司於本案積欠之債權文件、帳戶明細等供上訴人參閱，故上訴人至遲於97年10月30日即已取得皇廷公司於本案積欠之款項及其他擔保資料等，此有被上訴人所提出台北市停管處97年10月29日函、會議記錄與被上訴人公司97年11月13日函影本各一份可稽（見本院卷第163至
165頁）。惟上訴人雖以律師函向被上訴人主張撤銷因受詐
欺所為之意思表示，然該函係於98年11月2日始送達予被上
訴人，此有上訴人律師函後附之回執可證（見本院卷第166
、167頁），故上訴人所為之撤銷意思表示，已逾除斥期間
而不生效力，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人對被上訴人並無不當得利返還請求權及債務不履行損害賠償請求權存在，從而，上訴人依不當得利返還請求權及債不履行損害賠償請求權之法律關係，訴請被上訴人應給付上訴人1000萬元，及自98年 7月28日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予與其假執行之聲請一併駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法即無不合；上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日民事第五庭 審判長法 官 童有德
法 官 鄭金龍
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 柯孟伶
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日Ｖ