臺灣高等法院 臺中分院98年度上字第142號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 10 月 20 日
• 法官: 邱森樟、翁芳靜、謝說容
• 上訴人: 癸○○、丑○○
• 被上訴人: 丁○○、戊○○、丙○○、己○○、乙○○、甲○○○、庚○○、壬○○、辛○○

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 98年度上字第142號上　訴　人　癸○○
訴訟代理人　蘇哲科律師
視同上訴人　丑○○
被上訴人　　丁○○
被上訴人　　戊○○
被上訴人　　丙○○
被上訴人　　己○○
被上訴人　　乙○○
被上訴人　　甲○○○
被上訴人　　庚○○
被上訴人　　壬○○
被上訴人　　辛○○
前列九人共同
訴訟代理人　林開福律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年3月6日臺灣南投地方法院97年度訴字第76號第一審判決提起上訴，本院於98年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第二項命癸○○、丑○○連帶給付：㈠丁○○超過新台幣744,444元；㈡戊○○、丙○○、己○○各超過新台幣194,444元㈢、乙○○、甲○○○、庚○○、壬○○、辛○○各超過新台幣94,444元之本金及均自民國96年1月22日起至清償日止按年
息5%計算之遲延利息部分暨該部分假執行之宣告並訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人癸○○、視同上訴人丑○○連帶負擔百分之六十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查本件被上訴人於原審提起刑事附帶民事訴訟之初，渠等訴之聲明係求為判命視同上訴人丑○○與盧憶順應連帶給付被上訴人陳施昭新臺幣（下同）100萬元，連帶給付被上訴人戊
○○、丙○○、己○○、乙○○、甲○○○、庚○○、壬○○、辛○○各50萬元；及均自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。嗣訴狀繕本送達對造後，先於民國（下同）96年10月4日原審審理中，具狀追加殯葬費
用支出損害之請求，將渠等上揭聲明擴張為：請求視同上訴人丑○○與盧憶順應連帶給付被上訴人陳施昭、戊○○、丙○○、己○○、乙○○、甲○○○、庚○○、壬○○、辛○○27萬元及同上之法定遲延利息（見原審訴字卷一第75頁）。又於96年1月22日以上訴人癸○○為視同上訴人丑○○之
雇主為由，依僱用人與受僱人之侵權行為法律關係，具狀追加上訴人癸○○為當事人，並一度排列審理先後順序而為主觀的預備訴之合併之主張，備位聲明請求上訴人癸○○應與視同上訴人丑○○連帶給付上開金額本息（見原審訴字卷一第126頁），惟嗣於97年3月4日已變更為單一訴之聲明之主
張，而請求視同上訴人丑○○與盧憶順、上訴人癸○○應連帶給付上揭金額本息（見原審訴字卷二第107頁）。再於98
年2月13日原審言詞辯論期日當庭減縮渠等上揭法定遲延利
息之請求，將利息起算日更正為自96年1月22日起算（見原
審訴字卷二第307頁）；核渠等前、後所為，屬訴之追加、
變更，其中就金額本息之請求所為之變更，均屬不變更訴訟標的而單純擴張及減縮渠等應受判決事項之聲明；就追加上訴人癸○○為當事人，則係本於僱用人是否應就其受僱人丑○○不法侵害被害人陳弘保致死之侵權行為，負連帶損害賠償責任之同一基礎事實而來，依上揭規定，於法並無不合，自均應予准許。至對於上訴人癸○○請求之審理順序之變更，核屬不變更訴訟標的而補充或更正事實上、法律上之陳述，非為訴之追加，本於訴訟上處分權主義，應予准許。
二、次按，債權人對於連帶債務人提起給付之訴，雖非必要共同訴訟，惟依民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判
決而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力。故如債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴勝訴後，被告一人提出非基於個人關係之抗辯而上訴時，其上訴效力仍應及於全體被告（最高法院41年度台抗字第10號判例意旨參照）。本件被上訴人於原審係以上訴人及原審共同被告盧憶順均為丑○○之僱主為由，訴請判命上訴人應與盧憶順、丑○○等人負連帶損害賠償責任，經原審以上訴人與丑○○間有主僱關係，盧憶順與丑○○之間則無證據證明盧憶順亦為僱主，據以判決上訴人及丑○○應負連帶給付之責任，並駁回被上訴人對盧憶順之請求。上訴人不服前開判決結果，而以渠與丑○○間並無指揮監督之僱傭關係存在，不負僱用人之責及原審判決之慰撫金過高等詞，據以提起本件上訴，其中關於爭執慰撫金過高之部分，核屬非基於個人關係之抗辯而上訴，揆諸前開說明，其上訴之效力自應及於原審之共同被告丑○○，爰將丑○○併列為視同上訴人。至於盧憶順之部分，因無證據證明與丑○○間有僱傭關係存在，故經原審判決駁回被上訴人對其之請求在案，被上訴人就此不利之判決又未聲明不服，此部分即告確定，盧憶順已不在本院審理之範圍，均此敘明。
三、本件視同上訴人丑○○經合法通知，未於言詞辯論到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，茲依被上訴人之聲請
，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人方面：
㈠、被上訴人於原審起訴主張：緣視同上訴人丑○○於94年2月6日下午，駕駛車號QS-4156號之自小貨車，沿南投縣南投市
縣○○路由西向東行駛，於同日15時50分許行經赤水高幹53-1號電線桿前劃有雙黃線禁止超車之路段時，竟跨雙黃線駛入對向車道，撞及沿同一道路由東向西亦駛至上開地點，由被害人陳弘保（即被上訴人丁○○之配偶，被上訴人戊○○、丙○○、己○○、乙○○、甲○○○、庚○○、壬○○、辛○○等8人之父）所駕駛車牌號碼4260-LH號之自小客貨車，致陳弘保胸部嚴重挫傷，經送往南投市南基醫院急救，因傷重不治死亡。視同上訴人丑○○上揭行為，經原法院刑事庭以95年度交易字第1號判處有期徒刑8月確定，對被上訴人自應負侵權行為損害賠償責任。又視同上訴人丑○○於事發之時，係受僱由上訴人癸○○、原審共同被告盧憶順合夥經營之大眾專業布幔（下簡稱大眾布幔）執行業務，則盧憶順、上訴人癸○○應一同為視同上訴人丑○○上揭之侵權行為，對被上訴人負僱用人之連帶損害賠償責任。茲就被上訴人因本件事故所受之損害及其數額，分述如下：⑴喪葬費：被上訴人陳施昭、戊○○、丙○○、己○○、乙○○、甲○○○、庚○○、壬○○、辛○○等9人共同支出之喪葬費27萬
元。⑵精神慰撫金：被上訴人陳施昭100萬元；其餘被上訴
人戊○○、丙○○、己○○、乙○○、甲○○○、庚○○、壬○○、辛○○等各50萬元。為此，爰依民法第184條第1項前段、第192條第1項及第194條侵權行為之法律關係提起本
訴，並聲明求為判命視同上訴人丑○○與盧憶順、上訴人癸○○應連帶給付被上訴人陳施昭100萬元；連帶給付被上訴
人戊○○、丙○○、己○○、乙○○、甲○○○、庚○○、壬○○、辛○○各50萬元；連帶給付被上訴人丁○○、戊○○、丙○○、己○○、乙○○、甲○○○、庚○○、壬○○、辛○○27萬元；及均自96年1月22日起至清償日止，按年
息百分之5計付利息之判決等語。並均陳明願供擔保以宣告
假執行。
㈡、於本院補充陳述：
⒈查大眾布幔之對外聯絡電話係以上訴人之名義申設，且上訴人承認視同上訴人丑○○所提出之92年8月至93年9月帳冊係其妻子○○所製作，且子○○之台灣銀行霧峰分行92年8月1日至94年4月30日活期儲蓄帳戶歷史明細、及台中縣霧峰鄉
農會甲存帳戶與支票，上訴人均承認係用於大眾布幔與廠商間款項往來之用等情，暨證人鍾照進與江榆於原審之證述，及視同上訴人丑○○之陳述觀之，足證93年9月之後上訴人
仍繼續經營大眾布幔且為負責人。上訴人固主張其於93年9
月間退夥、退出大眾布幔之經營云云，惟無任何證據支持。至原審證人謝坤炎、陳文彬、王證峰與陳宗興之證述，就上訴人並非負責人、丑○○即是負責人乙節，不足為有利之證明。又上訴人為證人曾文志之親叔叔，其證述本難期待為真實；且其與證人楊濱川證述前後反覆不實，與常情不符，應屬事後翻異刻意迴護之詞，不足採信。另上訴人又主張因視同上訴人丑○○信用極差，本身又無銀行帳戶可用，故早向子○○借用帳戶供共同使用，上開帳戶交易內容均為丑○○自身經營大眾布幔之交易云云，惟丑○○已否認有所謂借用子○○銀行帳戶一事，且支票及銀行帳戶關乎個人債信，支票發票人係負最終付款責任，若上訴人癸○○與子○○果逾93年9月即退出大眾布幔之經營而與大眾布幔無關，衡諸常
情，即應停止借用支票及帳戶，豈有與大眾布幔之盈虧無涉，於明知丑○○信用極差情況下，仍甘冒巨大債信風險而繼續借用帳戶及支票且負最終付款責任之理？況丑○○就銀行帳戶轉帳、支票提兌事宜不但未經手，實際上亦無從掌控，顯見上開帳戶並非丑○○所借用，實際上係一向由子○○及上訴人所掌控，上訴人上開主張，不足採信。
⒉再者，視同上訴人丑○○對外為業務聯繫而與客戶廠商接洽，僅係受上訴人使用而為其服勞務、執行大眾布幔之業務而已，與所謂可決定大眾布幔所有事務云云，殊不相同。況若認丑○○為大眾布幔之負責人，而上訴人與大眾布幔無涉者，則丑○○入獄時，大眾布幔即應結束經營或將營業頂讓他人，惟實際上丑○○入獄服刑期間及出獄後不再於大眾布幔工作之期間，大眾布幔均是繼續經營狀態，且丑○○並無所謂將大眾布幔營業頂讓他人之行為，益徵大眾布幔之業務及財產並非丑○○所能掌握，且去留非自己所得決定，其僅是受指揮監督之人。至丑○○於原審及本院第一次準備程序期日就其是否受僱於上訴人所為之陳述，與本院第一次以後之準備程序期日之陳述，前後所述不一，上訴人應為實際的負責人，丑○○應該是上訴人的受僱人，而非所謂的乾股合夥人。退步言之，除了受僱之外，若還有所謂的合夥關係，被上訴人同時本於合夥關係，請求合夥賠償。
二、上訴人方面：
㈠、上訴人則以下列情詞置辯：
⒈視同上訴人丑○○於原審以：伊自93年5、6月間即受僱於上訴人癸○○所經營之大眾布幔，從事佈置靈堂之工作，每月薪資2萬5千元至3萬元，薪資均由上訴人癸○○以現金給付
。事故發生時，係與其他2名同事執行業務結束返回霧峰途
中。肇事時所駕駛之車輛雖登記為原審共同被告盧憶順所有，惟均供大眾布幔使用，故該車購買時，即於車輛外貼上「大眾專業布幔」字樣，且因盧憶順為上訴人癸○○之小舅子，該車有時會停放於盧憶順之處所。至伊雖曾以勞力出資加入大眾布幔之乾股，惟每月固定自上訴人癸○○處領取薪資，且有時因業務佳，而得領取抽成獎金，上訴人癸○○於每2、3個月亦會將帳冊影印與伊。另大眾布幔之電話，均由上訴人癸○○之配偶即訴外人子○○名義申請，資金、帳冊亦由子○○管理及登載，故貨款均由子○○以現金或支票支付，自伊進大眾布幔至入監服刑，從未見過子○○之帳戶，伊確實非大眾布幔之負責人等語。
⒉原審共同被告盧憶順則以：伊與視同上訴人丑○○間並無選任監督之關係，伊並非丑○○之僱主，雖肇事之自小貨車車體之兩側均印有「大眾專業布幔」之字樣，但該等字樣係丑○○為執行其承接之業務，而臨時向伊借用肇事車輛後，以保麗龍之材質暫時黏貼該等字樣於車上後載貨之用；且該車輛係登記於舜藝室內裝璜工程行，實際供舜藝室內裝璜工程行使用，並不因有無印有「舜藝室內裝璜工程行」等字樣而有不同。至伊為丑○○辦理交保，係因該車為伊所有，伊乃前往關心案情，且伊與丑○○為朋友，不好推詞丑○○之請託所致，惟並不能遽認有僱傭關係。況大眾專業布幔係位於霧峰，然伊從未曾住居於霧峰，所設立之舜藝室內裝璜工程行及本案肇事車輛登記地址及住所均位於太平市及台中市，另丑○○所印製之名片上所載之公司電話、傳真號碼均係登記他人名義所申請，而非伊之名義等語。
⒊上訴人癸○○則以：視同上訴人丑○○始為大眾布幔之負責人，伊實係經營永順帆布架出租行，非大眾布幔之負責人。伊與大眾布幔之關係僅止於93年合夥關係之前，伊於93年間退出大眾布幔之經營，該大眾布幔業務悉由丑○○為之，大眾布幔之負責人實際上為丑○○而非伊。伊之配偶子○○於大眾布幔成立之初確有幫忙記帳至93年9月止，伊與子○○
嗣後均未再介入大眾布幔之經營。又丑○○因信用問題極差，本身又無任何銀行存摺帳戶可用，故早向子○○商談借用其台灣銀行霧峰分行等銀行帳戶供共同使用，是該大眾布幔對外交易過程雖係使用子○○之銀行帳戶轉帳、支票提兌，然該內容均為上訴人丑○○自身經營大眾布幔之交易，與伊並無任何關係。伊於退股後之94年間事故發生時，對於丑○○恆無任何指揮監督關係存在。至殯葬業同行間，於大、小月互相借調車輛使用乃平常之事，且於借調車輛期間所支出之油費，當屬借用人公司之開銷支出，自應列於該年度申報營業稅申報書及得扣抵進項稅額之明細中，故伊曾向肇事車輛前手蔡易仕及後手舜藝室內裝潢工程行借用使用，並無不當；況永順帆布行於93年9-10月、11-12月及94年1-2月份所有之加油站發票為350張，然系爭QS-4156車號之加油站發票僅為24張，伊焉有於350張發票中僅申報24張而已，與常理
不符。縱認伊與大眾布幔有關，此亦與民法第188條所規定
之要件不合，伊亦無須負該責任等語，資為抗辯，並均聲明求為：被上訴人於原審之請求及假執行之聲請均駁回。並均陳明如受不利之判決，願供擔保以免為假執行。
㈡、上訴人癸○○於本院補充陳述：伊與視同上訴人丑○○之前有合夥關係，各投資20幾萬，購買的東西就是布幔那些。合夥的地點本來在大里，後來改為霧峰。而合夥投資的財產有哪些及盈虧如何，從來沒有結算過。但伊於93年9月間就退
股，沒有合夥關係，所以被上訴人也不能告合夥人。據證人謝坤炎、陳文彬、王證峰、陳宗興於原審均證明有與大眾布幔往來，聯絡對象均為丑○○，且不清楚上訴人是否為大眾布幔之負責人；且證人曾文志、楊濱川於原審復均證稱大眾布幔之老闆為丑○○，因為都是丑○○叫渠等去工作的，且薪水都是領現金，都是丑○○給的，亦證丑○○實為大眾布幔之負責人；另大眾布幔長期密切往來之全安泰股份有限公司員工寅○○之證述，及該公司函覆本院有關與大眾布幔行生意往來的資料，均為丑○○與全安泰公司的交易，亦足資證明伊並非大眾布幔之負責人。至全安泰的錢匯入子○○帳戶內，係剛開始合夥做大眾布幔行時，丑○○因為信用關係無法使用帳戶，伊單純提供子○○的帳號帳號給丑○○，存摺、印章都還在伊之太太保管中。後來就沒有再借給丑○○，但是從何時就停止借帳戶給丑○○，伊不知道，因為伊都不管這些事了。而車禍當時帳戶還是借丑○○的。至盧憶順所有的系爭自小貨車是丑○○跟盧憶順借的，不是伊去借車的。再者，就原審所認定之喪葬費27萬元部分，其中對於國樂與西樂之費用有爭執，其他都沒有爭執。對於精神慰撫金部分，則認為過高等語。
㈢、視同上訴人丑○○於本院補充陳述：上訴人是伊的老闆，伊是受僱於他。大眾布幔老闆是上訴人。證人曾文志與楊濱川他們也是大眾布幔的人，他們負責佈置喪事的會場。楊濱川現在也是受僱於上訴人。又伊92年8月至93年年底受僱於上
訴人，月薪2萬至2萬千元，但上訴人都沒有幫伊申報勞保，所以沒有勞保資料。93年底因為生意不好，有開會說要退股，94年以後就整個業務都是伊處理的，全部伊在管理的。當時是因為伊跟上訴人借錢不同意，才受僱於上訴人。又拆夥時有結算，有提到總共做了多少錢、拿回多少錢。又伊對於原審認定喪葬費27萬元是必要且相當部分沒有意見，但對於精神慰撫金部分之認定，則認為過高。另伊還沒賠償。但保險金應該對造已經領取等語。
三、原審經審酌兩造所提出攻擊防禦方法後，認視同上訴人丑○○就本件車禍確有過失，依法應負侵權行為損害賠償責任，至上訴人癸○○則為大眾布幔之實際負責人，與丑○○間有主僱關係，自應與丑○○負連帶損害賠償責任，而認被上訴人本於侵權行為之法律關係，訴請上訴人丑○○、癸○○連帶給付被上訴人丁○○、戊○○、丙○○、己○○、乙○○、甲○○○、庚○○、壬○○、辛○○喪葬費27萬元，及連帶給付被上訴人丁○○精神慰撫金90萬元、連帶給付被上訴人戊○○、丙○○、己○○精神慰撫金各35萬元、連帶給付被上訴人乙○○、甲○○○、庚○○、壬○○、辛○○精神慰撫金各25萬元之本息請求，為有理由，應予准許。其餘超過部分及對盧憶順之請求，則均屬無據，應予駁回，並就被上訴人上開勝訴部分，分別依職權及依聲請為附條件之假執行及免為假執行之宣告。上訴人對於原審上開判決結果不利於己之部分聲明不服，提起上訴（其餘原審判決被上訴人敗訴部分，未據被上訴人聲明不服已告確定），求為：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明；㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、經原審整理兩造不爭執之事項：
㈠、視同上訴人丑○○於94年2月6日15時50分許，駕駛車號QS-4156號之自小貨車，沿南投縣南投市縣○○路由西向東行駛
，駛至赤水高幹53-1號電線桿前，因違規跨越雙黃線駛入對向車道，撞及沿同一道路由東向西亦駛至上開地點，由訴外人陳弘保所駕駛車牌號碼4260-LH號之自小客貨車，致陳弘
保死亡。丑○○並因此經原法院刑事庭以過失致死罪依95年度交易字第1號判決有期徒刑8月確定，並經發監執行完畢。㈡、被上訴人丁○○為被害人陳弘保之配偶、被上訴人戊○○、丙○○、己○○、乙○○、甲○○○、庚○○、壬○○、辛○○等8人為陳弘保之子女。
㈢、視同上訴人丑○○所駕駛車號QS-4156號車輛，係登記為原
審共同被告盧憶順所經營之「舜藝室內裝璜工程行」所有，其外觀則標示有「大眾專業布幔」字樣。
㈣、上訴人癸○○曾使用車號QS-4156號之加油單，列於其所經
營之「永順帆布行」申報營業稅申報書及得扣抵進項稅額之用。
㈤、以上兩造不爭執之事實，並有台灣南投地院法院95年交易字第第1號刑事判決原本、丑○○台灣高等法院出入監簡列表
、在監在押全國紀錄表（原審調字卷第4-5頁、第72頁、本
院卷第97頁）為憑、此部分事實堪信為真正並採為本件判決之基礎。
五、得心證之理由：
㈠、本件上訴人癸○○雖否認與視同上訴人丑○○有何僱佣關係存在，並抗辯稱：伊原與丑○○係合夥，但於93年9月間已
結束合夥之關係，大眾布幔行係丑○○獨資經營，與伊無關等語。然視同上訴人丑○○於原審第一次提訊（按丑○○當時因業務過失致死一案入監執行中）即供稱：「伊於車禍當時係受僱於上訴人癸○○，且自93年5.6月開始受僱，每月
月薪25,000元～30,000元」、「癸○○是我雇主，我都向癸○○領薪水，佈置會場的布幔都是向公司拿的（同前調字卷第106頁、110頁）；於97年1月7日調解程序亦稱「伊是領固定薪水，開始是2萬多，後來才3萬元，至於獎金是跑業務獎金，伊是直接領薪水」「我那邊有從癸○○公司開始至95年4.5月的會計資料，因為我是替公司拉客戶，他（指癸○○
）給我抽成獎金，所以他會把會計資料拿給我看」（原審訴字卷第46-47頁）；於本院98年5月7日準備程序筆錄亦稱伊
與癸○○無合夥關係存在，癸○○是老闆，伊係受雇於他（本院卷第34頁反面）；參諸視同上訴人於原審所提出由癸○○太太子○○製作之帳冊（93年8-9月份）影本，其中93.8.5.明確記載「支出：發薪水…阿堂（指丑○○）23,000-」
；同年9月5日亦記明「支出：發薪水：阿堂19000」（原審
訴字卷第67-69頁）；衡情倘丑○○非實際上受雇於癸○○
，則癸○○何須按月發薪予丑○○？此與常情不符。
㈡、又查，視同上訴人丑○○其後於本院雖推翻前詞，改稱：伊係於92年8月至93年年底受僱於癸○○，93年因生意不好說
要退股，94年以後整個業務就由其處理，全部均由伊管理云云，然丑○○所稱：自94年起獨自經營大眾布幔行一節，與上訴人所稱：伊於93年9月即退股，93年10月以後即由丑○
○獨自經營（本院卷第65頁），在時間點上已無法吻合，渠等所稱是否屬實已非無疑。再查，依丑○○所提93年10月起～94年5月有關大眾布幔行之帳冊（缺94年1月），除94年1
月無帳冊可資對照外，其餘各月均有「支付阿堂員工薪水」（按阿堂與阿塘後同台語音同）、「薪資費」等類似用詞之記錄，其間並有支付丑○○加油、回數票、交保費、午餐費及買工具等雜項費用及借款之記載（原審訴字第76-83頁）
，另93.12.8.之帳冊上亦載有「阿堂還借支費用」之文字（參原審訴字卷第76頁）；衡諸情理，倘大眾布幔行自93年10月起，果真如上訴人所言，確已改由丑○○獨資經營，則其何須再向大眾布幔行支薪？依丑○○每月支領之薪資數目，又如何應付大眾布幔行其他花費及員工之薪資？倘大眾布幔行之老闆確係丑○○，則其就各項費用（含加油費、高速公路回數票、購買水果及袋子工具費用等第）之支出及現金使用，又何須向公司報帳領款？並以借貸為名支用現金？更何況該帳冊係公司內部現金收支之記帳，並不對外公開，丑○○按理並無指示會計或記帳人員將自己載為員工之必要！丑○○空言：帳冊上載員工薪資係伊叫會計寫的（本院卷第66頁反面）云云，與經驗法則不符，自難採信。再查，全安泰股份有限公司與大眾布幔行之歷次往來交易，均係以上訴人太太子○○於台灣銀行霧峰分行開立之000000000000號帳號為匯款之對象，此有該公司98年8月25日（98）金財字第9808251號函在卷可稽（本院卷第75-76頁），而該二家公司自
93年9月～94年5月10日（最後一筆交易），其間共有14筆之生意往來，倘癸○○於93年9月即退出經營，按理應無再繼
續提供自己太太位於台灣銀行霧峰分行帳號與戶名供大眾布幔行使用之可能！雖上訴人癸○○否認：有看過大眾布幔行93年10月以後之帳冊，然對照93年10月以後之帳冊與子○○自己製作之帳冊紀錄上載之員工成員包括：阿順、阿財、阿杰、阿堂、阿宇、阿棋等人大致相符，另前後二份之帳冊雖出自不同人之手，但無論何者，就支付丑○○等人之費用均標明係「發薪水」或「支付員工薪資費」；再參以93年10月之日記帳首行亦註明「9月份餘額為100350元」等字，可見
該帳冊乃延續子○○原有帳冊之記載而來，視同上訴人前揭抗辯稱伊係受僱於癸○○並按月向其支領薪水一節，徵諸上開帳冊所載並無不合，其事後改稱：大眾布幔行係其個人所經營一節，核屬事後附和上訴人之詞，尚無足採。
㈢、次查，上訴人固又以93年12月6日之帳冊中記載「付大眾布
幔費用87000元」、93年12月31日記載「支付大眾溢收費用
」等字，據以抗辯：該帳冊若確實為大眾布幔帳冊，為何會有如此不合邏輯之記載云云，然參諸各該帳冊，其中93年8/5、9/6、9/7、10/5、11/1、12/20、94年3/8、3/31、4/22
、4/26各記載：「阿炎請款布幔62萬，開3張支票9/5、10/5、11/5」、「支出阿炎布幔貨款支票20萬元」：「支出布幔外洗費用」；「支出阿炎布幔貨款20萬元」、「付阿炎布幔費用22萬元」、「付鎂潔洗布幔費用」「支付鎂潔洗布幔費用」、「支付阿炎布幔費用」「支付鎂潔洗布幔費用」「支付阿炎布幔費用」之紀錄，證人謝坤炎於原審亦證實：有與大眾布幔行交易往來一節（原審調卷223頁）互核相符；此
外，各該帳冊中亦載有「收全安泰貨款」之紀錄，而全安泰股份公司確係在上訴人癸○○引薦下與大眾布幔行往來，且該公司每次交易金均匯入大眾布幔行所提供之子○○台灣銀行霧峰分行第000000000000號帳戶等情，亦據全安泰股份限公司於98年8月25日以（98）全財字第9808251號函覆本院明確（本院卷第75-76頁）；並經該公司職員寅○○於原審證
述屬實（原審訴字卷第228頁）；可見該帳冊確為大眾布幔
行現金收支之相關帳簿。至於上訴人所援引93年12月6日及
31日帳冊紀錄，固僅略記為「付大眾布幔費用8萬7千元」及「支付大眾溢收費用」致無法判別該筆費用係支付與何人，但觀諸93年9月份之帳冊，其中9/9該日已記載「「阿炎請款，開票8萬7千元12/5到（即到期之意）」（原審訴字卷第69頁）；再由原審向台中縣霧峰鄉農會函詢癸○○及子○○在該會之支票存款帳戶所附之往來支票明細互核對照，亦足知該8萬7千元，乃子○○所簽發用以支付謝坤炎之布幔費用，此亦有該支票正反面影本一份為憑（見原審訴字卷第173頁
）；故不能因該兩日帳冊資料記載之省略，即否認該帳冊係有關大眾布幔行現金收支之紀錄，上訴人此部分抗辯，仍難據為其有利之認定。
㈣、再查，丑○○於肇事當時所駕駛之QS-4156號自小貨車固屬
於盧憶順經營之「舜藝室內裝璜工程行」名下，但外觀標有「大眾專業布幔」字樣，此為兩造所不爭，依此可知盧憶順上開自小貨車係長期提供大眾布幔作為營業使用，並非短期、偶發之借貸而已，而上訴人所經營之永順帆布行（見原審調字卷第117頁），於93年9-10月、11-12月及94年1-2月營
業稅申報書及所附可供扣抵進項稅額之加油站發票影本，均有使用QS-4156號自小貨車加油之發票均有供作癸○○永順
帆布行報稅之用，此有原審向財政部台灣省中區國稅局大屯稽徵所回覆之永順帆布行營業人銷售額與稅額申報書及檢附之加油站發票影本在卷足稽（見原審調字卷第134-172頁）
；是如癸○○非大眾布幔行之實際負責人，其又焉能擅自決定將大眾布幔行營業用之加油發票供作永順帆布行報稅之需？上訴人雖又抗辯：伊於93年9月間就退股未參與大眾布幔
行之經營，然其就何時退股，是否有算盈虧均無法提出相關之書面資料以資證明，空言伊於93年9月既退出經營云云，
自難逕信。況其所稱係在電話中與丑○○結算退股（本院卷第65頁反面），與丑○○供稱：係在癸○○霧峰鄉○○路的倉庫後面決算退夥，結算時係用帳冊去計算總金額扣掉他們要退股的錢，看差多少錢還給他們，都是口頭說的，癸○○是透過陳宗賢跟他講的等語，互核亦有矛盾、出入，稽之前開帳冊亦無關於癸○○退出或結算之記載，上訴人空言伊已退出大眾布幔行之經營云云，自無可採。
㈤、又查，參諸上訴人癸○○所印製名片上所記載之電話[phone]號、傳真[phone]號及行動電話[phone]號，其申設及帳單地址均為癸○○經營之永順帆布行之公司地址即：台中縣霧峰鄉○○路609號，申設人則均為癸○○，此有
原審依職權向中華電信股份有限公司及遠傳電信股份有限公司查詢之申設資料附卷可查，而丑○○所提名片所載之電話[phone]號，申設人雖為陳昭憲，惟申設地址亦係台中縣
霧峰鄉○○路609號（原審調字卷第244-247頁），另癸○○於92年間向兆豐銀行申請信用卡時，所填載之公司地址為台中縣霧峰鄉○○路609號，所填載電話為0000000000號（原
審證物袋外放），由上開文件可知，大眾布幔對外聯絡電話之申設地址係以癸○○之永順帆布行為準。再查，癸○○確有提供子○○設於台灣銀行霧峰分行第000000000000號活期儲蓄帳戶及台中縣霧峰鄉農會甲存帳戶及支票，作為大眾布幔對外與上下游廠商往來匯款及支付貨款帳戶之使用，此部分亦經全安泰公司函覆如前；而商號之負責人動輒以自己或妻所開設之帳戶或支票作為平日廠商間款項往來之用，在商場上亦屬常見，雖上訴人及丑○○於本院一致辯稱：上訴人僅單純借用子○○帳戶供丑○○使用，存摺及印章均由其妻即子○○保管（本院卷第64頁反面）；然上訴人自承：伊從77年間起即開始上班工作，後又經營帆布行（本院卷第64頁），可見其為一富有商場經驗之生意人，則上訴人就銀行資金之調度及存領款是否充分，攸關上訴人夫婦二人及永順帆布行之信用與商譽，殊無不知之理，而借用帳號供大眾布幔使用，將使上訴人個人經營之永順帆布行與大眾布幔之帳目發生混淆，進而衍生紛爭，此亦為上訴人及丑○○二人所明知，倘上訴人非身兼大眾布幔之老闆，其又何有在明知丑○○並無資力之情況下，仍提供自己太太存摺帳號及支票提供作為大眾布幔營業收支及簽發支票使用，甚至於就借用帳號至何時均不知之可能？（按上訴人供稱：因該帳號與自己之帳目混淆，故不知借到何時，參本院卷第64頁反面、第99頁反面）況支票及銀行帳戶關乎個人信用至鉅，支票名義人又須負最終付款之責，如上訴人癸○○所陳：係將其妻子○○之支票借與丑○○使用云云確屬真正，則無異將其信用及其妻子○○之支票是否兌現，繫乎本身並無資力之丑○○手中，且無條件就其所簽發之支票負最終付款之責，上訴人又豈有為丑○○冒退票風險之可能？更遑論丑○○在僅有帳號可資借用之情況下，根本無法掌握大眾布幔行所有資金之流向及金額，其又如何因應商場之需要？故由丑○○按月向上訴人支領薪資，有關大眾布幔行之人事、開銷及收支則悉由上訴人負責，另大眾布幔對外聯絡電話係以癸○○之永順帆布行之地址申設，與廠商往來帳戶亦係以癸○○之妻名義對外交易往來等情綜觀，益證癸○○乃係大眾布幔負責人甚明，上訴人及丑○○所謂：係單純借用子○○帳號使用，核係避重就輕之詞，與經驗法則亦有不合，洵無可採。
㈥、次按，證人曾文志雖於原審證稱當時大眾布幔行之老闆是丑○○，沒有其他老闆或股東，因為都是丑○○叫伊去做的（原審訴字第22頁）；然癸○○與曾文志係屬親叔姪之關係（見同前卷第20頁）；其證詞是否客觀、中立，已非無疑，況丑○○若確屬其老闆，則何以曾文志與楊濱川一致於警詢時供稱：與丑○○係同事？又何以於原審就大眾布幔行之地址及丑○○之車輛如何來的，均推稱不知？雖楊濱川或曾文志於原審改稱：「與丑○○既是同事，也是老闆事」、「工作時係同事，領錢時是老闆」，然此與一般人就老闆與同事之習慣用語尚有不符，參諸上開94年2月之會計帳戶亦足知：2月6日當日之支出項目即有「支付阿順文志醫藥費800元」之記載（按阿順為楊濱川之綽號，見丑○○97年3月4日調解筆錄即原審調字卷第98頁最後一行所載），另「阿順」亦有按月支薪之紀錄，而各該費用均非由丑○○所支付，倘丑○○係老闆，又何以就大眾布幔行之各項支出均無庸負擔？此與常情尚有不合，楊濱川、曾文志於原審所證大眾布幔的老闆是丑○○（原審訴字卷第20頁、第22頁）一節，應係附和丑○○之詞，尚無足採。至於上訴人雖又援引丑○○與訴外人簽訂之房屋租約，主張：丑○○方為大眾布幔之老闆云云，然參諸前開會計帳冊所載：其中93年8月、10及12月均有支
付租金之記載，可見原有大眾布幔之房屋租金，並非由丑○○所支付，至於上訴人所提出丑○○與訴外人莊萬山租約（原審調字卷第205頁）；縱其簽約名義人係丑○○，但該租
約之簽約日期係在本件車禍發生之後，丑○○其後又因本件車禍理賠事宜而與上訴人交惡，故不能以該租約之形式，據為以否認癸○○為大眾布幔行之負責人。次按，上訴人雖又引述謝坤炎、陳宗興、陳文彬、王證峰於原審之證詞據以證明其非大眾布幔之負責人，然無論謝坤炎、陳宗興、陳文彬及王證峰於原審之證詞，充其量僅能證明渠等係與視同上訴人丑○○往來接洽生意，並無法證明大眾布幔之負責人係何人，而渠等就於大眾布幔行之負責人或老闆係何人，亦一致證稱：「不清楚」「不知情」，是渠等證詞亦不足採為上訴人有利之認定，併此敘明。
六、綜上，上訴人癸○○既係大眾布幔之實際負責人，丑○○則按月向其領薪，雖其亦可為大眾布幔行之業務對外攬客，並向癸○○領取業務獎金，亦不影響其與上人訴人間實際上存在之僱傭關係，是丑○○既係為癸○○服勞務而受其監督之人，上訴人癸○○對丑○○自應負僱用人之責。再按「汽車在雙向二車道行駛時，在劃有分向限制線之路段，不得駛入來車之車道」，道路交通安全規則第97條第2款定有明文。
查被上訴人主張：視同上訴人丑○○於94年2月6日15時50分許，駕駛車號QS-4156號之自小貨車，沿南投縣南投市縣○
○路由西向東行駛，駛至赤水高幹53-1號電線桿前，因違規跨越雙黃線駛入對向車道，撞陳弘保駕駛之自用小客貨車一節，又據視同上訴人丑○○於過失致死一案，94年4月27日
訊問時坦承在卷（參原審調字卷一第15頁），視同上訴人丑○○並因此被判處有期徒刑8月確定，此亦為兩造所不爭執
，是視同上訴人丑○○駕駛車輛行經肇事路段，本應注意上開規定，且依當時路況又無不能注意之情形，詎其竟應注意能注意而疏未注意致肇車禍，則其駕駛行為顯有過失甚明，視同上訴人丑○○之過失行為，與陳弘保之死亡結果間，又具有相當因果關係，自應負過失之侵權行為損害賠償責任，上訴人癸○○身為視同上訴人丑○○之老闆，就丑○○於執行業務中發生過失行為，既無法舉證證明其已盡選任監督之責，或縱盡相當之注意仍不免損害之發生，其就丑○○之過失行為，依民法第188條第1項之規定亦應負連帶損害賠償責任。
七、第按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；再不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。又不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第192條第1項及第194條分別定有明文。本件被上訴人之
被繼承人夫陳弘保既因丑○○過失行為致車禍死亡，則被上訴人本於侵權行為之法律關係及民法第188條之規定，訴請
上訴人及視同上訴人負連帶損害賠償責任，自屬有據，應予准許。茲審酌被上訴人所得請求之各項損害賠償金額如下：㈠、喪葬費270,000元部分：被上訴人主張因人陳弘保死亡而支
出喪葬費用270,000元，業據其新寶山禮儀社出具之單據為
證（原審調字卷第77-78頁、第128-129）。經核其等提出之新寶山禮儀社出具之單證及定型化契約中，其中棺木、接體、入殮暨靈各項支出為一般葬禮所必須，另用途為出殯部分，其中項目編號1、4、6、8、18部分之項目分別為國樂、西樂、大鼓陣、高級原木式場、用餐（車）限1600元，金額分別為12,000元、11,000元、5,000元、20,000元、32,000元
等，按諸習俗，請國樂、西樂及大鼓陣為喪禮儀式之一部分，目前已成為葬禮告別式中所常見，此項儀式既已為葬禮所常見，已成社會習俗，其支出自為必要之殯葬費用。而式場布置為喪禮必要之費用（僅費用多寡不同），以散宴（遺席）請參與喪禮之親友亦為現今禮俗之常，本院認上開費用符合本地喪葬及習俗所必須，且亦符合被害人陳弘保生前之身分、地位及經濟狀況，而屬必要之殯葬費用，上訴人及視同上訴人就前開各項費用之支出亦均無爭執（本院卷第62頁、第108頁），故被上訴人請求丑○○、癸○○應連帶賠償其
等所支出之殯葬費用270,000元，自屬有理由，應予准許。
㈡、精神慰撫金部分：按被上訴人分別為被害人陳弘保之配偶及子女，渠等因陳強保車禍意外死亡，精神上顯受有相當之痛苦，渠等依民法第194條規定，請求癸○○、丑○○應連帶
賠償渠等精神慰撫金自屬有理由，應予准許。又精神慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額。而所謂相當金額，應以實際加害之情形、被害人所受精神上痛苦之程度、賠償權利人之身分地位、經濟能力，並斟酌賠償義務人之經濟狀況、可歸責之程度等定之。經核，本件被上訴人丁○○於被害人死亡時為65歲，小學肄業，為家管無業、名下有土地2筆，戊○○
未婚、高職畢業，打零工，94年事故發生時有彰化縣田中鎮一棟房子、丙○○於被害人死亡時為30歲、未婚、高職畢業，無業、己○○於被害人死亡時為33歲、未婚、專科肄業，任旅館服務人員，薪一萬餘元、乙○○於被害人死亡時為37歲、已婚、高職畢業，無業、甲○○○於被害人死亡時為42歲、已婚、國中畢業，家管無業、庚○○於被害人死亡時為38歲、已婚、高職畢業，家管無業、壬○○於被害人死亡時為35歲、已婚、專科畢業，擔任記帳士月薪2萬餘元、辛○
○於被害人死亡時為31歲、已婚、專科畢業，任計帳士月薪2萬餘元，另癸○○為國中畢業，已婚，事故發生時係永順
帆布行負責人，名下有房屋土地各1筆，汽車2輛；丑○○則為高職畢業，未婚，有60歲母親要撫養，名下無不動產，現擔任廚師每月薪水25,000元，此有原審依稅務電子閘門財產所得調件明細表及被上訴人陳報之身心狀況、學歷、經歷及財產狀況表等附卷可參，茲審酌兩造之身分、年齡、地位、技能、經濟能力、被上訴人丁○○喪夫，戊○○、丙○○、己○○、乙○○、甲○○○、庚○○、壬○○、辛○○喪父所受精神上打擊之程度及參酌本件被害人陳弘保死亡係因丑○○駕車跨越雙黃線過失駕駛之侵權行為所致，本身並無過失等情，認被上訴人丁○○老年喪夫，哀痛逾恆，得請求之精神慰撫金在900,000元內為適當，被上訴人戊○○、丙○
○、己○○未婚而與被害人同住，對父親倚賴之情較諸已婚之姐妹當較深刻，其等精神上所受得請求之精神慰撫金以350,000元內為適當，至被上訴人乙○○、甲○○○、庚○○
、壬○○、辛○○均已婚嫁而未與被害人同住，所受哀痛雖重，惟仍有家人得以慰撫，得請求之精神慰撫金在250,000
元內為適當。
八、末按保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之。因汽車交通事故死亡者，請求權人為受害人之遺屬；其順位如下：㈠父母、子女及配偶、㈡祖父母、㈢孫子女、㈣兄弟姐妹。同一順位之遺屬有數人時，按人數平均分配保險給付或補償。強制汽車責任保險法第32條、第11條第1項第2款、第2項分別定有明文。本件被上訴人於本件事故之發生，業已
受領汽車強制險保險金140萬元，此已據視同上訴人及被上
訴人於刑事暨本院一致陳述明確（原審調字卷第58頁、本院卷第35頁、第120頁後附），並為上訴人所不爭，是此保險
金之給付既視為損害賠償金額之一部分，自應由被上訴人得請求之損害賠償金額中予以扣除。又因上開保險金係由被上訴人依受害人配偶、子女之第一順位遺屬身分受領，故每人平均受領分配之金額為155,556元（1,400,000/9＝155,555.5，小數點以下四捨五入）。依此，被上訴人請求之喪葬費
及精神撫撫金之給付，雖均屬同種類之金錢債務，但因被上訴人並未指定其抵充之次序，若從精神金額中扣除被上訴人每人平均受領之保險金，則因被上訴人此部分求償之金額較喪葬費為高，癸○○及丑○○二人因此減免之遲延利息相對較多，對債務人自較有利，且符合民法第322第2款後段規定之趣旨，故被上訴人受領之保險金應從渠等請求之精神慰撫金一項予以扣除，準此以計，被上訴人丁○○得請求之精神慰撫金為744,444元、戊○○、丙○○、己○○各得請求之
精神慰撫金為194,444元、乙○○、甲○○○、庚○○、壬
○○、辛○○則為94,444元，其餘超過部分之請求則屬無據，應予駁回。
九、綜上，本件視同上訴人丑○○因過失駕駛行為致被害人陳弘保死亡之侵權行為而應負損害賠償責任，上訴人癸○○身為大眾布幔之負責人，與丑○○間有主僱關係存在，就其過失依法應負連帶賠償責任。從而，被上訴人本於民法侵權行為及僱用人責任，訴請視同上訴人丑○○、上訴人癸○○連帶給付被上訴人丁○○、戊○○、丙○○、己○○、乙○○、甲○○○、庚○○、壬○○、辛○○喪葬費270,000元及96
年1月22日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，核屬
有理由，原審就此部分為被上訴人勝訴之判決並為假執行之宣告並無不合，癸○○上訴意旨否認其為僱用人，求予將原審此部分之判決予以廢棄，核無理由，應予駁回。至精神慰撫金方面，因被上訴人已受保險金之給付，故被上訴人丁○○得請求癸○○、丑○○給付之精神慰撫金為744,444元、
戊○○、丙○○、己○○各得請求之精神慰撫金為194,444
元、乙○○、甲○○○、庚○○、壬○○、辛○○則為94,444元，原審就此部分之本息請求為被上訴人勝訴判決並為附件之假執行及免為假執行之宣告，並無不合，上訴人此部分之上訴為無理由，應併予以駁回，至被上訴人超過前開金額之精神慰撫金之本息請求，則屬無據，原審誤為被上訴人勝訴之判決尚有未洽，上訴人此部分之上訴為有理由應予准許，爰將原審就此部分之判決予以廢棄，並判決如主文第一、二項所示。
十、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結：上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第463條、第385條第1項、第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項、第2項、判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　20　　日民事第二庭 審判長法　官 邱森樟
法　官 翁芳靜
法　官 謝說容
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 胡美娟
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　21　　日Ｖ