臺灣高等法院 臺中分院98年度上字第387號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 98年度上字第387號

上訴人

捷盟建設有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

李東炫律師

複代理人

乙○○

複代理人

戊○○

被上訴人

鄭靖橞原名鄭麗鈴.

訴訟代理人

胡宗賢律師

複代理人

丙○○

複代理人

甲○○

上列當事人間給付價金事件，上訴人對於中華民國98年8月28日臺灣臺中地方法院97年度訴字第1949號第一審判決提起上訴，本院於99年7月21日言詞辯論終結，並為判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國82年12月5日向訴外人祥和建設股份有限公司（下稱祥和公司）購買台中市○區○○段1107地號土地及其上建號358建物「干城第一廣場商業大樓」地下一樓之65號及67號櫃位（下分稱系爭65號、67號櫃位），雙方並訂立房屋及土地預定買賣合約書，總價新台幣（下同）482萬元。上訴人已於86年3月25日將系爭65號及67號櫃位移轉登記予被上訴人，且被上訴人就系爭67號櫃位亦已於86年9月1日簽立交屋同意書，然被上訴人迄僅給付部分價金241萬元，尚欠土地及房屋買賣價款各169萬元及72萬元，合計241萬元未給付。嗣訴外人祥和公司於93年2月10日將該未繳價金之債權讓與上訴人，經上訴人向被上訴人為催繳之通知及聲請法院對之核發支付命令，被上訴人迄仍未清償，爰依讓與及買賣之法律關係，提起本件訴訟。求為：被上訴人（即原審被告）應給付上訴人（即原審原告）241萬元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行之判決。原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，上訴人提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人241萬元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：

（一）訴外人祥和公司已於92年11月25日被經濟部廢止公司登記，其董事會已不存在，依法應行清算，清算人始為公司之負責人，其就任、解任依法均應向法院聲報。上訴人所提出祥和公司出具之債權讓與聲明書，簽章之人並非合法之清算人，故其所為債權讓與之聲明，自不生效力。且祥和公司亦未依清算程序相關規定處理，其債權讓與應屬無效。

（二）又祥和公司經廢止登記後，即應進入清算程序，而以上開5名董事為清算人，然該公司自始並未進入清算程序，更從未召開清算人會議，且清算人之一許秀政始終均未參與，自難謂祥和公司將債權讓與上訴人之此一處分行為係由合法清算人會議決議所為之處分。本件債權讓與既未經祥和公司清算人會議合法決議，違反公司法第324條之規定，自屬無權處分，依民法第118條規定，自不生效力。再者，該處分行為亦不屬收取債權或了結現務之清算事務範圍，故於債權讓與協議書上簽名之4名董事，渠等所為之債權讓與行為，因非清算人之職務範圍，即屬無權處分，自不生效力。

（三）再本件買賣標的之商場並未完工，祥和公司迄未將系爭65號及67號櫃位交付被上訴人。當初向祥和公司購買攤位之數百位買受人，均無法進入大樓內，更遑論使用所買受之攤位，顯見被上訴人對於系爭65號及67號櫃位並無事實上管領力，自不能僅因被上訴人曾簽立交屋同意書，即認祥和公司已有交付櫃位情事。上訴人之前手祥和公司既未履行交付該等櫃位之義務，自屬債務不履行之給付遲延，被上訴人自得為同時履行之抗辯。且該等櫃位所在大樓係規劃作為商場使用之建築物，然自買賣成立迄今，一直大門深鎖，無水無電，形同廢墟，且上訴人亦不爭執該大樓無法營運，可見系爭櫃位具有欠缺通常效用及契約預用效用等物之瑕疵，被上訴人爰主張同時履行抗辯權，拒絕給付本件買賣價款。

（四）又被上訴人對訴外人祥和公司另有逾期完工之違約金債權9,608,670元，業經被上訴人聲請法院對之核發支付命令確定，故被上訴人亦得以此債權對上訴人所為本件請求主張抵銷等語，資為抗辯。並就上訴人之上訴於本院答辯聲明求為判決：（1）上訴人之上訴駁回；（2）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：

（一）被上訴人於82年12月5日向訴外人祥和公司購買系爭65及67號櫃位，並簽立土地及房屋預定買賣契約書，約定價金總計為482萬元，然被上訴人迄尚積欠土地及房屋買賣價款各169萬元及72萬元，合計241萬元未給付。

（二）被上訴人於86年9月1日與訴外人祥和公司就系爭67號店位簽立交屋同意書。

（三）訴外人祥和公司因自行停止營業6個月以上，由經濟部以92年9月8日經授中字第09234765210號函依公司法第10條第2款規定命其解散，並公告送達在案。而因該公司逾期未辦理解散登記，經濟部遂於92年11月25日以經授中字第09234801630號函廢止該公司登記。

（四）依台銀台中分行97年12月19日台中營字第09750099191號函所示，上訴人公司於96年6月28日自台銀台中分行所設之000000000000號活期存款帳戶內提領2,600萬元，用以清償訴外人祥和公司積欠台銀之部分債務。

四、上訴人固主張被上訴人前曾向訴外人祥和公司購買系爭65號及67號櫃位，價金合計482萬元，惟被上訴人迄僅給付部分價金241萬元，尚欠241萬元未給付。而因訴外人祥和公司已將該價金債權讓與上訴人，上訴人並已對被上訴人為債權讓與之通知，故上訴人依法自得請求被上訴人給付所欠該等買賣價款241萬元，並加給法定遲延利息等情。然被上訴人拒絕給付，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之點，厥為：

㈠訴外人祥和公司與上訴人間所為本件債權之讓讓是否合法有效？㈡被上訴人主張抵銷之抗辯，是否有理由？㈢被上訴人主張同時履行之抗辯，是否有理由？經查：

（一）訴外人祥和公司與上訴人間之債權讓與行為是否合法有效？

⒈查被上訴人前於82年12月5日向訴外人祥和公司購買系爭65及67號櫃位，約定價金合計482萬元，惟被上訴人迄僅給付241萬元，尚欠土地及房屋買賣價款各169萬元及72萬元，合計241萬元未給付等情，已為兩造不爭執之事實，並有上訴人提出土地及房屋預定買賣合約書、交屋同意書及台中市中山地政事務異動索引為證（見原審卷第一宗第7至36頁），自堪信為真實。惟上訴人主張訴外人祥和公司已於93年2月10日將被上訴人所欠該買賣價金債權讓與上訴人，上訴人並已對被上訴人為債權讓與之通知，依法已生債權讓與之效力等情，則為被上訴人所否認，並辯稱其債權讓與不生效力云云。按公司因主管機關發布解散命令而當然解散，應即進行清算程序，惟於清算範圍內，視為尚未解散，此觀諸公司法第24條、第25條之規定自明。查訴外人祥和公司因自行停止營業6個月以上，已被經濟部命令解散，且因該公司未遵期辦理解散登記，經濟部遂依法廢止其公司登記等情，已為兩造所不爭，並有經濟部92年9月8日經授中字第09234765210號及92年11月25日經授中字第09234801630號各該函文，暨祥和公司之變更登記事項卡附卷可稽（見原審卷第一宗第51頁至54頁、第74頁）。是訴外人祥和公司既早於92年間即被經濟部局命令解散，嗣並撤銷其公司登記，則依法即應進行清算程序，原有董事會及董事職權因此停止，改由清算人行之，即祥和公司清算中之代表人為清算人。又公司法第322條第1項規定，股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定或股東會另選清算人外，以董事為清算人。祥和公司之董事長為楊明宗，董事為朱文祥、楊煥樹、許秀政、蔡文雄，有該公司之董事、監察人名單可稽（見原審卷一第75頁）。又清算人若由董事擔任，因係當然就任，故不須為就任之承諾即與公司發生委任關係（如章程選定之清算人，股東會選任之清算人，法院選派之清算人則須經其為就任之承諾，始與公司發生委任關係，見柯芳枝著公司法論第619至620頁）。查依訴外人祥和公司之章程並無選任清算人之規定（見原審卷一第76至77頁），且亦未見有該公司股東會有另行選任清算人之決議資料，則依上開規定，該公司董事長楊明宗及董事朱文祥、楊煥樹、許秀政及蔡文雄等5人即為當然清算人，且無須為就任之承諾，即與公司發生委任關係。再觀諸卷附上訴人所提出其於93年12月10日與訴外人祥和公司簽立之債權讓與協議書，及訴外人之祥和公司所書具之聲明書（見原審卷一第38頁、第153頁），其內容大皆表明訴外人祥和公司已於93年2月10日將包含本件價金債權在內之有關該公司所有對於購買干城第一廣場商業大樓櫃位者之價金債權合計4億7千7百90萬1千元及其他所有權利以24,000,000元之代價讓與上訴人，且原約定由上訴人於93年2月10日先給付240萬元，餘2160萬元價金則由上訴人就上開催索債權所獲金額於每年年終依百分之二十之比例無息給付。嗣雙方對此約定支付價金方式認有變更之需要，上訴人所應支付價金更改為一次支付2600萬元等情，並由該公司之清算人楊明宗、楊煥樹、朱文祥及蔡文雄等4人以訴外人祥和公司之法定代理人身份簽名於各該協議書及聲明書上。又本件係由董事擔任清算人，依法無須為就任之承諾已如上述，尚不得以該等清算人迄未向法院聲報就任事宜，即否認伊等並非訴外人祥和公司之法定清算人。被上訴人指摘簽章於前揭各該協議書及聲明書之楊明宗、楊煥樹、朱文祥及蔡文雄等人，並非訴外人祥和公司之合法清算人，該債權讓與不生效力云云，殊無可取。

⒉又清算人之主要職務，參酌公司法第334條條準用同法第84條之規定，計有①了結現務②收取債權、清償債務③分派盈餘或虧損④分派賸餘財產等事務，其中收取債權部分，係指清算人應收取已屆清償期之公司債權，惟因清算之必要，清算人亦得採將債權讓與他人而為換價處分等權宜措施（參見柯芳枝著前揭書第622頁）。且清算人在執行清算職務之範圍內，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，故清算人為收取公司債權或清償公司債務，自有代表公司將公司財產為換價處分之權限。再參諸公司法第334條準用同法第85條第1項規定，清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。而關於清算事務之執行，則取決於過半數之同意。查楊明宗、朱文祥、楊煥樹、許秀政及蔡文雄等5人為訴外人祥和公司之法定清算人，既如上述，且卷附該債權讓與協議書有關楊明宗、楊煥樹、朱文祥及蔡文雄等4人之簽章均為真正，祥和公司因經營不善，故將公司債權出賣予上訴人，並將出賣所得款項用以清償對臺灣銀行所負欠之債務等情，復經證人楊明宗、楊煥樹及蔡文雄等3人到場證述明確（見原審卷一第149頁至152頁）；參以上訴人曾於96年6月28日自台銀台中分行所設之000000000000號活期存款帳戶內提領2,600萬元，以為清償訴外人祥和公司積欠台銀之部分債務，又為兩造所不爭，並有台銀台中分行以97年12月19日台中營字第09750099191號函附具之取款憑條、登錄單、承諾書及劃收傳票等資料存卷可查，並經證人楊煥樹、蔡文雄結證屬實（見原審卷一第106至111頁、第150至152頁），足認訴外人祥和公司之清算人楊明宗、楊煥樹、朱文祥及蔡文雄等4名清算人均同意以前開債權讓與之換價處分方式收取祥和公司對被上訴人之買賣價金債權，並以債權讓與所得對價以之清償祥和公司對台銀台中分行所負部分債務，揆諸上開說明，自屬清算職務之範疇。且此債權讓與換價處分事務之執行，既經祥和公司之清算人楊明宗、楊煥樹、朱文祥及蔡文雄等4人同意，縱尚有一名清算人未簽章於債權讓與協議書上，亦因已得過半數清算人之同意，並經伊等4人合法代表祥和公司與上訴人簽訂該債權讓與協議書，應認其債權讓與契約已合法成立，並發生效力。被上訴人雖再抗辯訴外人祥和公司迄未進入清算程序，本件債權讓與未經清算人會議決議，屬無權處分，不生效力云云，並援引最高法院90年度台上字第1411號判決為其論據（見原審卷二第49頁至50頁）。然公司法第85條第1項後段僅規定：清算人有數人時，關於清算事務之執行，取決於過半數之同意，非指清算人同意之方式，務須召開清算人會議決議為之。而由公司法第324條規定：「清算人於執行清算事務之範圍內，除本節有規定外，其權利義務與董事同」，可知股份有限公司於清算中以清算人為公司之代表人，其與公司間之關係，原則上應依民法關於委任之規定，且清算人執行清算事務，應依照法令、章程及股東會之決議為之，並應忠實執行清算事務，且應盡善良管理人之注意義務，亦可請求報酬，即其權利義務與董事同。非謂據此規定可執為數清算人有關清算事務之執行，須召集清算人會議決議始可。是被上訴人執此規定以為清算人必須召開清算人會議之法律依據，容有誤會。至被上訴人所援引之前開最高法院90年台上字第1411號判決，觀其判決全文，不僅該案件事實與本件不同，且該判決係闡釋於清算人有數人且有召集清算人會議之情形，該清算人會議依公司法第324條、第207規定，應作成議事錄，在當事人未提出議事錄之情況下，無從逕認有清算人會議決議存在情事。並非認為在清算人有數人之情形下，就清算事務之執行必須召集清算人會議為決議，始謂合法。是被上訴人援引該最高法院判決，不僅無拘束本院之效力，且亦難執為對其有利之認定。是被上訴人此部分所辯，亦無可採。

（二）被上訴人主張抵銷之抗辯是否有理由？又被上訴人對訴外人祥和公司另有逾期完工之違約金債權9,608,670元，業經被上訴人聲請法院對之核發支付命令確定，故被上訴人亦得以此債權對上訴人所為本件請求主張抵銷等語，並提出臺灣彰化地方法院96年度促字第19641號支付命令及支付命令確定證明書為證（見原審卷二第19頁至20頁）。但上訴人主張上開支付命令係送達於彰化縣溪湖鎮○○街169號，而非送達彰化縣埔鹽鄉○○村○○路一巷一橫巷16之5號祥和公司法定代理人楊明宗之住所，且未向祥和公司全體清算人之即董市長楊明宗、董事楊煥樹、朱文祥、蔡文雄、許秀政5人送達，依法不生送達之效力，支付命令迄未生效云云，並提出楊明宗之戶籍謄本為證（見本院卷第72頁）。被上訴人則抗辯該支付命令已合法送達祥和公司之清算人即法定代理人楊明宗而生確定之效力等語。經查：

⒈本院經調上開臺灣彰化地方法院96年度促字第19641號支付命令卷，該案中被上訴人聲請核發之支付命令係送達於彰化縣埔鹽鄉○○村○○路一巷一橫巷16之1號法定代理人楊明宗之住所，並由法定代理人楊明宗本人親自簽收蓋章乙節，有送達證書可稽，上訴人指該支付命令係送達於彰化縣溪湖鎮○○街169號云云，尚有誤會（雖送達住所係載一橫巷16之1號而非戶籍謄本所載之「16之5號」，但既由楊明宗本人簽收，於法自無不合）。

⒉至上訴人主張該支付命令依民事訴訟法第127條第1項之規定應向全體清算人即董事長楊明宗、董事楊煥樹、朱文祥、蔡文雄、許秀政全體五人送達，始為合法乙節。按對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為之。民事訴訟法第127條第1項定有明文。所謂法定代理人依學者通說及實務見解非專指無訴訟能力之自然人、非法人團體中央或地方機關之法定代理人而言，即法人之法定代理人及審判長或法院所選任之特別代理人亦屬之（最高法院93年度台上字第948號判決、83年度抗字第2031號裁定參照－見本院卷第141頁，另參照吳明軒著中國民事訴訟法上冊第391至392頁、曹偉修著最新民事訴訟法釋論上冊第408頁。另學者陳計男雖採法人實在說，認法人非無行為能力或訴訟能力，但仍認對法人之送達有民事訴訟法第127條第1項之適用，見陳計男著民事訴訟法論（上）修訂四版，第113頁、331頁）。本件上開支付命令既未依民事訴訟法第127條第1項之規定向祥和公司全體法定代理人即清算人楊明宗、楊煥樹、朱文祥、蔡文雄、許秀政五人為送達，僅向楊明宗一人送達，依上開說明自不生合法送達效力。

⒊被上訴人雖另主張支付命令僅向清算人其中一人送達即屬合法，並引最高法院92年台上字第2451號判決為據，惟查該最高法院判決謂：「清算人有數人時，依公司法第三百三十四條準用同法第八十五年第一項規定，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。....何鴻鵬既為保利公司董事之一，自為保利公司清算人，雖保利公司有董事數人，惟該公司之清算人如未推定代表公司之人，則依上開公司法規定，何鴻鵬對於第三人亦有代表保利公司之權。黃勤向何鴻鵬為解除其與保利公司間合建契約之意思表示，無論依據何鴻鵬何項身分而為，均係何鴻鵬為保利公司法定代理人而向其為之，倘該意思表示已達到何鴻鵬，自難謂何鴻鵬無代受該意思表示之權限」（見本院卷第62頁）。故該判決係指關於當事人之意思表示送達公司，得向清算人一人為之情形，與本件係法院文書（支付命令）之送達法文明定，應依民事訴訟法第127條第1項為之之情形有別，故被上訴人引用最高法院92年度台上字第2451號判決主張本件支付命令僅向清算人楊明宗一人送達即生合法送達之效力云云，亦不可取。

⒋被上訴人再主張：退萬步言，本件已有彰化地方法院96年度促字第19641號支付命令及支付命令確定證明，即裁定已經確定，縱認有無合法代理尚有疑問，亦僅得依民事訴訟法第507條規定準用同法第496條第1項第5款規定聲請再審，除非再審之訴廢棄上開確定支付命令，否則上訴人斷無理由否定該債權之存在。又依民事訴訟法第507條規定準用同法第500條規定，再審之訴，應於其再審之理由發生或知悉起算三十日之不變期間內提起。本件支付命令裁定已經確定，縱使認為有無合法代理尚有疑問，亦因已逾提起再審之不變期間，再無任何否定其效力之可能云云。惟查最高法院81年台抗字第114號判例謂：「強制執行應依執行名義為之。執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束」。再參照最高法院91年度台簡上字第29號判決：「按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於二十日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力。此觀之民事訴訟法第521條自明。該二十日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則二十日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。又支付命令於核發後三個月內不能送達於債務人者，依民事訴訟法第515條第2項規定，其命令失其效力，自不生聲明異議或聲請再審之問題。」之意旨（見本院卷第146頁至147頁）。被上訴人所執臺灣彰化地方法院96年度促字第19641號支付命令既未合法送達訴外人祥和建設股份有限公司之清算人即全體原董事五人，依上開說明，尚無從起算異議之二十日不變期間，支付命令不能確定。準此，本案雖因管轄臺灣彰化地方法院疏未察明訴外人祥和建設股份有限公司已經解散廢止，而誤認系爭支付命令既經送達公司解散廢止前之代表人楊明宗之戶籍地址，未有異議，而核發確定證明書，惟該確定證明書並不具備與確定判決同一之效力。且上開臺灣彰化地方法院96年度促字第19641號支付命令裁定既未合法送達而不具確定效力，亦不生再審之問題。蓋依民事訴訟法第521條規定須支付命令有民事訴訟法第496條第1項之情形，始得對確定之支付命令提起再審之訴，若支付命令並未確定，即不得對之提起再審之訴。是被上訴人主張其所聲請之支付命令已經法院核發確定證明，且非經再審程序不得否認其效力云云，並不可採。

⒌被上訴人又主張縱使支付命令不生效力，並不代表被上訴人之債權不存在，被上訴人仍得聲請支付命令所主張逾期完工之違約金債權9,608,670元相抵銷云云。本院經調臺灣彰化地方法院96年度促字第19641號支付命令之卷宗，該案中本件被上訴人聲請對祥和公司發支付命令，其支付命令聲請狀記載：「緣債權人於民國82年12月5日向債務人祥和建設股份有限公司買受坐落台中市東區干城第一廣場商業大樓第B1樓65、67號店位及其基地，惟依雙方所簽訂土地預定買賣合約書，及房屋預定買賣合約書第六條訂定：『工程期間：本房屋之建築工程為一○○○個工作天內，乙方（即債務人）應按竣工期間完工，如逾期完工，每逾一日乙方應按甲方已繳款項千分之壹計算違約金，給付甲方（即債權人）。』詎本件不動產買賣標的之商場至今已歷經13年仍未完工，致使債權人損失慘重，依上開合約約定，債務人祥和建設股份有限公司自應賠償債權人違約金9,608,670元整」等語（依聲請狀所附債權計算書之記載，違約日數為3987日）。惟上訴人否認祥和公司有歷經13年仍未完工之情事，被上訴人亦不能舉證證明確有其事，況被上訴人於86年9月1日所立之交屋同意書載明：「立同意書人承購....干城第一廣場商業大樓編號第B1樓67櫃位之房屋一戶，現已全部完工，經本人驗收確實」等語（見原審卷一第35頁）。又本院經調取臺灣臺中地方法院96年度訴字第2380號給付價金事件卷宗（該案本件上訴人捷盟公司訴請訴外人陳美妃給付系爭「干城第一廣場商業大樓」地下二樓第68號攤位之買賣價金，陳美妃抗辯系爭不動產無法達成做為商場攤販使用目的，具有滅失或減少契約預定效用之瑕疵，臺灣臺中地方法院判決上訴人勝訴確定）。該案中臺灣臺中地方法院依職權函臺中市政府查詢「干城第一廣場」是否取得相關消防及營業檢查許可？經臺中市政府函覆：「....有關消防檢查乙案，經查於使用執照取得前經本市消防局表示其申請之消防設備符合規定，另有關營利事業登記事宜經本府經濟發展處商業科營利事業登記抄本所載分別有干城第一美食店於八十九年五月二十六日及祐盛興業商行於八十九年十二月十一日分別核准設立登記在案」等情，有臺中市政府97年1月22日府都建字第0970018499號函及其檢附之使用執照及營業登記抄本附於該案卷可憑。至被上訴人雖主張該商場營運登記是屬商場外圍之店面，事實上商場裡面之櫃位並無任何一張營利事業登記證，所以不能以外圍有營運登記證，做為商場內亦可營運的證明云云。惟查上開祐盛興業商行之營業項目為一般百貨業，營業所在地為系爭大樓一樓，而干城第一美食店之營業項目為餐飲業，營業所在地為系爭大樓地下一樓，有營利事業抄本兩紙附於上開臺中地方法院96年度訴字第2380號給付價金事件卷可憑，而依同一卷內之使用執照所示系爭大樓之地下一、二樓用途為飲食業，地上一至九樓之用途為百貨商行，足見祐盛興業商行是干城第一美食店所在之範圍確為系爭大樓之主體內，且其營業之項目與系爭大樓使用執照之記載均屬相符，準此，被上訴人主張上開營利事業登記證是商場外圍之店面，事實上商場裡面之櫃位並無任何一張營利事業登記證，所以不能以外圍有營運登記證，做為商場內亦可營運之證明乙節亦無可採。按系爭櫃位之房屋既早於86年9月1日前已完工，並由被上訴人於86年9月1日出具交屋同意書。且上開臺中市政府之覆函又已說明系爭建築物申請之消防設備符合規定，並有兩家廠商申請營利事業登記在案，且本建築物已發給使用執照，均已如上述。被上訴人何能指系爭工程逾期13年未完工？被上訴人竟於96年8月3日聲請原法院發支付命令，並主張系爭不動產買賣標的物之商場至今（指聲請發支付命令時）已歷經13年仍未完工，足見被上訴人主張祥和公司逾期13年未完工，伊對祥和公司有逾期完工之違約金債權9,608,670元，得以對上訴人受讓之價金債權為抵銷乙節並不可採。

⒍依上所述，被上訴人對祥和公司之支付命令既未合法送達而不生效力，自不得執主張以支付命令之逾期完工違約金債權9,608,670元與上訴人本件之買賣價金債權相抵銷。

（三）被上訴人所為同時履行之抗辯是否有理由？被上訴人主張：本件買賣標的之商場並未完工，祥和公司迄未將系爭65號及67號櫃位交付被上訴人。當初向祥和公司購買攤位之數百位買受人，均無法進入大樓內，更遑論使用所買受之攤位，顯見被上訴人對於系爭65號及67號櫃位並無事實上管領力，自不能僅因被上訴人曾簽立交屋同意書，即認祥和公司已有交付櫃位情事。上訴人之前手祥和公司既未履行交付該等櫃位之義務，自屬債務不履行之給付遲延，被上訴人自得為同時履行之抗辯。且該等櫃位所在大樓係規劃作為商場使用之建築物，然自買賣成立迄今，一直大門深鎖，無水無電，形同廢墟，且上訴人亦不爭執該大樓無法營運，可見系爭櫃位具有欠缺通常效用及契約預用效用等物之瑕疵，被上訴人爰主張同時履行抗辯權，拒絕給付本件買賣價款等語。上訴人則否認訴外人祥和公司未交付櫃位及系爭買賣標的物有瑕疵之情事，並抗辯：訴外人祥和公司業已依債之本旨將系爭65號及67號櫃位交付被上訴人，被上訴人受領後，並於95年11月24日將該等櫃位出賣予後手胡宗賢，嗣胡宗賢又於97年4月16日將部分標的物出賣予後手張晏婕，故被上訴人抗辯系爭二櫃位尚未交付，顯有違常情。而祥和公司依買賣關係所應負之財產權移轉義務既已經履行完成，被上訴人並無受不履行義務不利益傷害之虞，則被上訴人主張同時履行抗辯，顯無理由。況該商業大樓興建完工時建築結構上並無缺失，相關硬體設備如水、電、瓦斯等管線配置亦無欠缺，隨時得進駐營業，足見訴外人祥和公司之給付並無欠缺效用之瑕疵，系爭65號及67號櫃位無法營運並逐漸荒廢，係諸多複雜因素交織所致，不能強令祥和公司負責。尤其該商業大樓在此數年間並非完全荒蕪，曾有零星攤商進駐營業美食廣場，益徵被上訴人所指效用欠缺之瑕疵並不存在。被上訴人不得主張物有瑕疵或不完全給付。且系爭二櫃位既已同時完成交付，則自86年9月1日起迄今，被上訴人所抗辯之物之瑕疵及不完全給付等由，顯已逾民法第365條所定期間，而不得再行主張等情。經查：

⒈上訴人主張訴外人祥和公司業已將系爭65號及67號櫃位交付被上訴人，業經提出被上訴人於86年9月1日所立67櫃位之交屋同意書乙紙為證，其上載明：「立同意書人承購祥和公司....67櫃位之房屋一戶，現已全部完工，經本人驗收確實。並同意依照本戶房屋現況點交，收取土地及建物所有權狀」等語（見原審卷一第35頁）。上訴人並主張65櫃位之同意書找不到。查被上訴人既已於86年9月1日簽立系爭67號櫃位之交屋同意書，且該櫃位與系爭65號櫃位係同一樓層相鄰之櫃位，櫃位雖區劃明確，然其構造尚無不同，依常情對於同一買賣契約標的，除另有約定或特別原因，應無僅交付其一而捨另一緊鄰櫃位之理，可見系爭65號櫃位亦已交付被上訴人。何況系爭65號及67號兩個櫃位均已辦理移轉登記予被上訴人，被上訴人又將之出售予訴外人胡宗賢，胡宗賢又將兩個櫃位應有部分之十分之一移轉登記予訴外人張晏婕（折算土地應有部分為百萬分之186，建物之權利範圍為十萬分之168），自己保留兩個櫃位應有部分十分之九（折算土地應有部分為百萬分之1674，建物之權利範圍為十萬分之1512），嗣張晏婕之應有部分經臺灣臺中地方法院以98年度司執字第39995號拍賣，由訴外人張隆昌買受，並已由臺灣臺中地方法院通知臺中市中山地政事務所辦理所有權移轉登記在案乙節為兩造所不爭執，並有臺灣臺中地方法院98年11月18日中院彥民執98司執戊字第39995號函及土地登記簿謄本可按（見本院卷第78頁至82頁），尤其訴外人寶蓮公司已依土地法第34條之1之規定處分系爭不動產並提存買賣價金，胡宗賢並已向提存所領取該提存之買賣價金乙節為兩造所不爭執（見本院卷第57頁反面、75頁反面）。按如祥和公司未交付系爭兩櫃位予被上訴人，被上訴人豈能再出售予訴外人胡宗賢，並由胡宗賢再將其中應有部分十分之一輾轉出售予訴外人張晏婕，且於訴外人寶蓮公司以土地法第34條之1處分系爭共有物，並提存買賣價金時，由胡宗賢領取提存之價金？足見上訴人抗辯系爭65號及67號兩櫃位均已交付被上訴人乙節應屬可採。

⒉次查，被上訴人雖主張依兩造之買賣契約第14條有約定系爭櫃位做為商場使用，此為契約預定效用。且契約第21頁也有標明系爭標的做為美食廣場。然自買賣成立至今，一直大門深鎖，無水無電，形同廢墟，且被上訴人亦不爭執該大樓無法營運，可見系爭櫃位具有欠缺通常效用及契約預定效用之瑕疵等語。上訴人則以上揭情詞為辯。經查依被上訴人與祥和公司所訂房屋預定買賣合約書第14條固規定：「大樓管理㈠基金提撥：為本大樓商場之發展與繁榮，由乙方（祥和公司）所提撥5百萬元做為商場發展基金，限作商場開業宣傳及未來發展之用，上述基金交由管理公司及管理委員會編列預算，統籌運用。㈡為維持本大樓之格調與經營管理統一，及大樓整體公共安全與清潔秩序等，甲（被上訴人）乙雙方同意將本大樓共同委託管理顧問公司（以下簡稱管理公司）負責管理…㈣為維持整體商場之格調、發展與經營管理之需要，甲方並應將商場之經營管理一併委由乙方所代聘管理公司負責依下列各點及『大樓委託代聘管理契約』內所載條文管理…」等詞（見原審卷一第21、22頁），而契約附件㈢建材與設備說明第21頁固載：「美食廣場⒈地下美食街熱食部分統一設置排油煙機之風管及送風機以利攤位營運，另每戶各裝置獨立瓦斯錶。⒉公共進食區統一設置造型桌椅以便客人進食用。

⒊原設垃圾冷藏室，將垃圾集中處理防止污染」等詞（見原審卷一第28頁）。固可見系爭買賣標的物櫃位所在之商業大樓原規劃係足以做為商場或美食廣場即具備商場或美食廣場之功能，惟系爭不動產櫃位坐落之「干城第一廣場」雖由祥和公司規劃為商業大樓，地下1、2層為飲食店、地上1至9層為百貨商行，有使用執照樓層附表附於本院借調之台灣台中地方法院96年訴字第2380號給付價金事件案卷可憑，但其各樓層是否可以實際營業？營業規模如何？均牽涉全體購屋廠商之進駐意願、進駐比率、整體規劃能力、執行之結果，及相關營業法令與營業申請許可之問題等諸多錯綜複雜之因素，非祥和公司於點交系爭不動產予被上訴人時即可確定。換言之，祥和公司於點交系爭不動產予被上訴人時，只要交付之標的物現況足以做為商場或美食廣場攤位規劃使用，即具備商場或美食廣場之功能即可，日後縱未如預期實際做為商場或美食廣場攤位營運，因事涉上開全體購屋廠商進駐意願、進駐比率、廠商之整體規劃能力、執行及相關之營業法令與營業申請許可之問題等諸多錯綜複雜之因素，尚難因事後未如預期開張營業，即歸責於祥和公司，而指系爭廣場具有欠缺通常效用及契約預定效用之瑕疵，或祥和公司交付系爭櫃位有不完全給付之情形。本院經調取台灣台中地方法院96年訴字第2380號給付價金事件卷宗，該案中台灣台中地方法院依職權函台中市政府查詢「干城第一廣場」是否取得相關消防及營業檢查許可？經台中市政府函覆：「…旨有關消防檢查乙案，經查於使用執照取得前經本市消防局表示其申請之消防設備符合規定，另有關營利事業登記事宜經本府經濟發展處商業科營利事業登記抄本所載分別有干城第一美食店於八十九年五月二十六日及祐盛興業商行於八十九年十二月十一日分別核准設立登記在案」等情，有台中市政府97年1月22日府都建字第0970018499號函及其檢附之使用執照及營業登記抄本附於該案卷可憑，已如上述。足見上訴人抗辯系爭不動產相關硬體設備已完成，隨時得進駐營業，且此商業大樓在此數年間並非完全荒廢，曾有零星攤商進駐營業乙節並非無據。縱使該大樓嗣因大規模招商不成，不能順利營運發揮商場美食廣場之功能，並逐漸荒廢而有被上訴人所述大門深鎖、無水無電，形同廢棄無法營運之情事，亦係事涉全體購屋廠商進駐意願及比率、廠商整體規劃能力執行及相關之營業法令與營業申請許可之問題錯綜複雜之因素所致，已如上述，不得歸責於祥和公司。被上訴人主張系爭不動產具有欠缺通常效用或契約預定效用之瑕疵，及訴外人祥和公司有不完全給付之情形云云並不可採。

⒊再查，買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後，六個月內不行使或自物之交付時起經過五年而消滅，民法第365條第1項定有明文。是以本件祥和公司已於86年9月1日交付系爭兩櫃位予被上訴人已如上述，縱祥和公司交付之櫃位有被上訴人主張之瑕疵（但本件系爭買賣標的物並無被上訴人主張之瑕疵，已如上述），被上訴人於本件上訴人起訴（上訴人係97年8月4日提起本件訴訟）後始主張系爭買賣標的物有瑕疵，解除契約或減少價金之權利亦已逾上開民法第365條規定之除斥期間而消滅。被上訴人雖另主張祥和公司有不完全給付之情形，參照最高法院77年4月19日77年度第7次民事庭會議決議㈠之意旨，被上訴人得另依不完全給付之規定行使權利云云。惟查本件縱令有因可歸責於祥和公司之事由，致買賣標的物發生之瑕疵，被上訴人即買受人可否於民法第365第1項所定之短期時效經過後，另依民法第227條不完全給付之規定請求損害賠償？參照最高法院96年11月27日第8次民事庭會議決議之意旨（見本院卷第44頁），應認本件買賣標的物縱有因可歸責於出賣人之事由，致標的物產生瑕疵，買受人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於買賣之性質及法律安定性，於第365條第1項既已定有短期時效，自應優先適用，而採否定之見解。是以被上訴人之損害賠償請求權於瑕疵擔保責任之短期時效（除斥期間）經過，而消滅後，再行依不完全給付之規定請求損害賠償自不應准許。

⒋基上說明，本件被上訴人所為同時履行之抗辯並無理由。

五、綜上所述，上訴人主張被上訴人前向訴外人祥和公司購買系爭65號及67號櫃位，尚欠買賣價金241萬元未給付，祥和公司嗣後並已將該價金債權讓與上訴人等情，應屬可信；然被上訴人抗辯出賣人祥和公司應負物之瑕疵擔保責任，並同時構成不完全給付之債務不履行責任，在祥和公司補正瑕疵前，其據以行使同時履行抗辯，拒絕自己之給付並另為抵銷之抗辯均無可採。從而，上訴人依據債權讓與及買賣之法律關係，請求被上訴人給付241萬元及自訴狀繕本送達翌日即97年8月9日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息洵屬正當，應予准許。原審駁回上訴之請求及假執行之聲請係有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為有理由，應予准許。又兩造陳明願供擔保為假執行及免為假執行之宣告於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。

六、本件待證事實已臻明暸，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌併此敘明。

七、據上論斷，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條，第463條，第78條，第390條第2項，第392條判決如主文。

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