臺灣高等法院 臺中分院98年度上字第398號

• 裁判案由: 返還款項
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 99 年 09 月 28 日
• 法官: 邱森樟、翁芳靜、謝說容
• 法定代理人: 乙○○
• 原告: 丙○○
• 被告: 教育部

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 98年度上字第398號上　訴　人
兼追加原告　丙○○
訴訟代理人　林玠民律師
被 上 訴人
兼追加被告　教育部
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　謝秉錡律師
複 代 理人　甲○○
丁○○
上列當事人間請求返還款項事件，上訴人對於中華民國98年10月5日臺灣臺中地方法院97年度訴字第2758號第一審判決提起上訴
，並追加備位之訴，本院於99年9月14日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、查本件被上訴人教育部之法定代理人原為鄭瑞成，嗣於民國98年9月14日原審審理中因職務變動而變更為乙○○，乙○
○於98年10月5日原審宣示判決後之97年10月6日聲明承受訴訟，並經原法院於98年10月12日依民事訴訟法第177條第3項之規定，裁定命乙○○為被上訴人教育部原法定代理人之承受訴訟人，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但被告對訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第2項定有明文。本件上訴人於原審原以一訴合併提起本訴，聲明請求被上訴人應給付其新台幣（下同）554萬1,000元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息（即：基於民法第259條解除契約回復原狀
之法律關係請求返還履約保證金及租金等539萬1,000元、基於民法第227條不完全給付之債務不履行法律關係請求給付
損害賠償15萬元）。嗣訴狀送達被上訴人後，於原審98年8
月14日提出民事補充理由狀，就其上開返還履約保證金及租金等539萬1,000元之請求，主張追加不當得利之法律關係而為同一請求（見原審卷三第25頁）；核屬訴之追加，因被上訴人就此部分無異議，而已為本案之言詞辯論，依前揭法條規定，即應視為同意此部分訴之追加，上訴人前揭所為即屬合法，應予准許。
三、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款請求之基礎事實同一者
，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。查上訴人於原審起訴主張，兩造間之系爭
租賃契約，因被上訴人隱匿系爭店面不得經營餐飲店之限制而對外公開招標，使伊陷於錯誤參與投標並簽訂系爭租賃契約，且未提供合於兩造所約定使用、收益之租賃物，而違反民法第423條規定之給付義務，經其撤銷締約之意思表示，
並為解除契約之意思表示而不存在等詞，據以請求被上訴人返還履約保證金、租金以回復原狀，並賠償損害。嗣經原審判決、上訴於本院後，於99年8月27日提出民事爭點整理狀
主張：系爭租約第11條第1項第3款約定之違約金過高，在法院依民法第252條規定酌減後，被上訴人繼續保有受減免之
違約金已仍係無法律上之原因等詞，依不當得利之法律關係追加備位之聲明，請求被上訴人應給付上訴人359萬4,000元（見本院卷第256-259頁、262-263頁）。經核，其追加請求之基礎事實與原起訴請求之基礎事實同一，均係源於上訴人於簽訂系爭租賃契約所給付被上訴人之系爭履約保證金，其現由被上訴人繼續持有所衍生之爭執，被上訴人雖不同意追加，然依首揭規定，應予准許。
四、第按當事人於第二審不得提出新攻擊防禦方法，但如不許其提出有顯失公平之情形者，不在此限，為民事訴訟法第447
條第1項第6款所明定。本件被上訴人固於上訴本院後主張：上訴人迄伊終止系爭租賃契約時，積欠伊之租金、違約金及管理費等已達323萬785元，伊得以之就上訴人所給付之系爭履約保證金主張抵銷，經抵銷後之餘額相較於租金之比例，伊自得沒收不予退還云云，核係新攻擊或防禦方法，惟主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力（民事訴訟法第400條第2項參照），是以抵銷並非僅係單純的新攻擊或防禦方法；且兩造就此項新攻擊或防禦方法並未於第一審達成被上訴人捨棄抵銷抗辯之協議，亦未就前開主張抵銷之請求所由發生之原因事實為陳述，第一審法院無從闡明有無主張抵銷抗辯真意；且被上訴人是否行使抵銷權，乃其權利行使之自由，本院認如已有抵銷適狀，如不許被上訴人提出則顯失公平，揆諸上揭說明，經核並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人方面
㈠、上訴人於原審起訴主張：伊為從事連鎖餐飲之業者，於97年間，因被上訴人之學產管理委員會將其所有位於台北市○○區○○段四小段第2324建號即台北市信義區捷運永春站聯合開發大樓之系爭店面，辦理出租之公開招標（計分3個標號
），伊遂依被上訴人公告之規定，提供必備文件及押標金、保證金等參與投標。就系爭店面之使用用途，被上訴人僅於系爭標須知第8點規定「本案各招租標的之使用必須符合都
市計畫使用分區管制等相關法律規定，不得經營特種咖啡茶室、理髮理容院、浴室業、舞廳、舞場、酒吧、酒家、賭博性電動玩具場、指壓按摩業、汽車旅館業、色情視聽歌唱業及色情行業等特定目的事業使用用途」，而伊承租系爭店面係為從事餐飲業使用，此為被上訴人所明知，且於伊97年4
月9日得標後，兩造復於同年月30日所簽訂系爭租賃契約第2條中，將上開使用用途限制之規定納入，被上訴人並要求伊簽立切結書，違反將沒入全部履約保證金以為處罰。而伊於簽約後即依約給付被上訴人6個月租金之履約保證金及3個月之預繳租金，共539萬1,000元；另為於系爭店面上設立餐飲店，更於簽約後繳付加盟金15萬元加盟餐飲連鎖店。詎於伊就系爭店面進行裝潢之過程中，該建物大樓管理委員會人員出面制止並告知，系爭店面依建物使用執照規定係不得經營餐飲業，伊始知系爭店面之使用限制，經伊多次向被上訴人反應，均未獲具體回應。茲被上訴人明知系爭店面不能作為餐飲店使用，且明知伊為餐飲店之經營業者，竟故意不告知使用之限制，反而以昭示系爭店面部分使用限制之方式，使伊陷於錯誤而投標並與其簽訂系爭租約；而該不得經營餐飲店之限制，為伊租賃之最重要限制，若伊知有此項限制存在，自無花費高額金錢投標承租，今伊已繳交高額保證金及租金，並繳付加盟金加盟餐飲連鎖，卻無法使用租賃物，受有極大損害，依民法第88條規定，以起訴狀繕本之送達撤銷伊因錯誤所為締約之意思表示。另被上訴人未依民法第423條
之規定，提供合於所約定使用、收益之租賃物，爰以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。系爭租賃契約既因伊之解除及撤銷締約之意思表示而不存在，自應回復原狀，被上訴人應將所收受之租金及履約保證金共539萬1,000元返還予伊；另伊因被上訴人上述債務不履行之行為，致伊所繳交之15萬元加盟金遭沒入，受有損害，被上訴人亦應一併賠償。為此，爰依民法第259條解除契約回復原狀請求權、民法第
179條不當得利請求權及民法第227條不完全給付之債務不履行損害賠償請求權等法律關係，提起本訴，並聲明求為判命被上訴人應給付上訴人554萬1,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計付利息之判決。並陳明願供擔保以假執行。
㈡、上訴人於本院補充陳述及追加主張：
⒈被上訴人應將所收受之租金及履約保證金返還予上訴人以回復原狀，並給付上訴人債務不履行之損害賠償。
⑴依被上訴人所提供之資料顯示，系爭標案至上訴人得標時共開過三次標，因第一次開標明文限制禁止經營餐飲業，致無人投標而流標，故被上訴人決議在此後之開放，而在招標文件上做出修正，且被上訴人事後亦自承已開放餐飲業競標。然被上訴人在使用執照尚限制餐飲業之狀況下，自行決定開放餐飲業競標，並隱藏原初限制餐飲業使用之文字，此即刻意欺瞞、刻意使如上訴人之餐飲業者陷於錯誤之明證，何能謂無過失？何能謂僅作文字修改？
⑵再被上訴人之代理人簡士豪在招標時，確實明白向上訴人之受雇人沈亞昌告稱，系爭租賃物可以作餐飲業使用，有證人沈亞昌之證詞為證。被上訴人臨訟改稱系爭租賃物可以改做餐飲業使用，其僅配合用印申請，並不保證一定可以變更成功云云。若果真如此，被上訴人將系爭標案改開放餐飲業競標，即違反其自己提出之使用限制規定。況證人沈亞昌詢問簡士豪可否為餐飲業使用時，簡士豪只會回答可以或不可以，最多只能在回答可以時附加須申請變更完成之條件，不可能回答說教育部只配合用印、不保證申請變更成功，否則即等於沒有回答問題，上訴人自無可能在簡士豪未回答問題時即投入超過5百萬元；顯見簡士豪稱當時曾告知沈亞昌必須
申請變更之事，並不實在。另觀證人沈亞昌於詢問時另有餐飲業者「鮮芋仙」已進駐經營之現況，更足證沈亞昌所言非虛，並可證簡士豪當時必係回答可以作為餐飲業使用。
⑶被上訴人無法正面就合約上所稱「限制使用之法令」回答問題，反誣指上訴人不提出申請變更使用。然查，關於變更使用之問題，係於上訴人確實提出分戶使用之申請後，才發現使用限制之問題；而在準備繼續提出變更使用之時，在上訴人多方奔走了解下，主管機關給予之回覆乃係被上訴人本身與地主間契約之限制（起造人間起造約定），並無法律給予任何之限制。又依據建築法規定，變更使用執照必須起造人同意，非教育部一方申請即可，而目前因所有權已自原起造人分別移轉，所有權人顯非僅起造當時少數幾位起造人而已，要現在所有權人同意談何容易，縱非全數，多數人同意亦不可得，此觀證人沈亞昌到庭之證述即明。再觀管理委員會乃地主等為主要成員，其佔所有權人之多數，管委會已明白寄發存證信函制止上訴人不得經營餐飲業，足證地主不可能同意變更，上訴人縱提出申請而被上訴人配合用印，在地主不可能同意之情形下，起造人契約限制仍無法解除，申請變更根本不可能成功。甚至，證人戊○○更明白證稱，管委會明確反對餐飲業進駐大樓經營，管委會可以事實上禁止上訴人使用系爭租賃物，不論有無使用執照限制之事項，亦不論使用執照是否變更使用，因為管委會可以依照住戶決議之內容執行，而管委會可以用裝璜管理辦法，事實上阻止上訴人經營餐飲業。
⑷至被上訴人雖聲稱管委會無權過問專有部分之使用云云，惟於管委會強勢制止上訴人使用系爭租賃物出售餐飲時，以被上訴人為系爭租賃物所有權人之身份，大可於第一時間出面排除管委會之干涉，如此簡單之事為何不進行？為何被上訴人內部開會研商數月仍無法解決問題？且無人出面對管委會主張解決？另徵諸現場經營之餐飲業者「鮮芋仙」也無法變更成功乙情，倘如被上訴人所言可以變更使用豈會如此？況被上訴人尚表明不保證申請變更可以成功。至被上訴人臨訟宣稱「鮮芋仙」登記為雜貨業故非餐飲業，試問：有人會去麥當勞買漢堡、薯條、飲料，只因麥當勞營業登記事項上為食品進出口業即稱麥當勞不是餐飲業嗎？且若「鮮芋仙」登記為雜貨業而非餐飲業，那其當時大費周章申請變更租賃物使用限制做什麼？是被上訴人聲稱上訴人不願申請變更，不足採信。
⑸另系爭三標單位面積依系爭合約及投標須知內容所示，分別為228.51、227.97及193.35平方公尺，均高於被上訴人所宣稱之150平方公尺，而此面積招標前即為被上訴人所明訂，
無法更改，是上訴人得標後申請分戶亦必須以此面積為之，不得更動。又縱依被上訴人之計算方法，系爭建物之樓板面積仍大於150公尺，顯見系爭建物不可能以免辦理變更使用
執照方式進行。更何況，本案之使用執照已明文不得做餐飲業使用，則無論樓板面積多寡，均無可能以免辦理變更使用執照之方式辦理。
⑹綜上，被上訴人實際上無法履行民法第423條規定之義務，
，屬可歸責於被上訴人，並為被上訴人刻意隱匿，故上訴人依民法第227條第1項、第88條規定主張權利，系爭租賃契約經上訴人合法解除及撤銷締約之意思表示而不存在，被上訴人自應將所收受之租金及履約保證金返還予上訴人以回復原狀。又縱認被上訴人實際上無法履行民法第423條規定之法
定義務係肇因管委會，自仍屬可歸責於被上訴人之因素致不能履約，而構成解除系爭租賃合約之事由，上訴人縱非以民法88條為據，亦得依民法第256條規定主張解除契約，或主
張同時履行抗辯，被上訴人自仍應回復原狀。
⒉退步言之，上訴人得依民法第179條之規定，請求被上訴人
返還系爭履約保證金359萬4,000元。
⑴所謂履約保證金，乃為擔保契約之履行而設，是在完成租金給付、房屋搬遷後，被上訴人所有契約應受償之部分均已充分時，即應返還上訴人，否則，將使被上訴人獲得超過契約給付之額外利益，顯非此種保證金約定之本意。被上訴人在逕付強制執行取償之同時，尚將系爭五百餘萬元之履約保證金沒入，顯然不當獲利。
⑵被上訴人雖主張沒入履約保證金之依據，係以上訴人違反系爭契約第11條第1項第3款約定未按時繳交足額租金為由；然系爭租賃物因無法作為餐飲業使用而遭大樓管理委員會制止上訴人使用，致上訴人從未收受合於債之本旨使用收益之租賃物，對於被上訴人租金繳付之催告，依民法第264條第1項規定自得主張同時履行抗辯，上訴人斷無違反系爭契約第11條第1項第3款約定之可言。是被上訴人主張沒入履約保證金之要件並未成就，其持有履約保證金仍屬無法律上之原因，上訴人自得依民法第179條之規定請求返還。
⑶退步言，本案上訴人存放於被上訴人處之系爭359萬4,000元，依契約約定為「履約保證金」，亦即為履約而存放，文義解釋應非懲罰性違約金，且懲罰性違約金須特別約定且書明，是系爭履約保證金應以填補被上訴人可能發生之損害為原則，諸如催告期間之租金（然被上訴人已預收三個月之租金，又另收押金）、收回租賃物所須合理期間之租金（此部分被上訴人已另訴請求）、回復原狀、騰空遷讓租賃物所發生之費用（然上訴人未使用租賃物故未發生，被上訴人自無從主張）、再出租與他人所須合理期間之租金等，而與被上訴人之預期利益完全無關。故以上開可能發生損害之內容最大值，亦不過數月租金額而已，被上訴人要求沒入之違約金數額高達359萬4,000元，顯屬過高。在法院不論依上訴人之聲請或依職權而依民法第252條之規定酌減違約金後，被上訴
人繼續保有受減免之違約金已無法律上之原因，上訴人自得依民法第179條不當得利之規定請求返還。
二、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審則以：伊於投標前均舉行說明會，說明系爭店面不含餐飲業使用，該說明會之資料置於伊及訴外人大展資產顧問有限公司（下稱大展公司）之網站上以供查閱，上訴人自己未閱讀，此過失之一。又上訴人於大展公司承辦投標作業期間，委請該公司之承辦人訴外人簡士豪發文向臺北市政府查詢，臺北市政府之回函亦明白指出「不得作餐飲使用」，簡士豪並將回函交與上訴人，是上訴人早於簽約時、甚至早於決標時即已知系爭店面不得作為餐飲業用途。再系爭投標須知第8點第2項、租賃契約第2條第2項已明白揭示得標人（承租人）若符合都市計劃使用分區管制之規定時，被上訴人得配合辦理變更使用用途之用印事宜，被上訴人依約僅負配合辦理變更使用之事宜，惟上訴人從未向臺北市政府建管處申請變更使用執照等語，資為抗辯，並聲明求為駁回上訴人於原審之請求。並陳明如受不利之判決，願供擔保以免為假執行。
㈡、被上訴人於本院補充抗辯：
⒈系爭建物標的，不得作為餐飲業用途，上訴人於簽約時即應已知情。
依系爭招標公告第2點第㈣項明文規定「投標人於投標前，
應自行到場自行了解現況並詳閱本投標須知」，故對於現況之了解，招標單位並無就個別投標人一一說明之義務。又依系爭租賃契約第17條第1項第㈣款及投標須知第8點明定依法使用之義務，並強調咖啡茶室、舞廳舞場等不得經營之項目；且系爭租賃契約後附使用執照（94年使用第294號）之存
根附表注意事項：15.其他事項：「2.本開發案依規定不得
作為餐館使用」，而依系爭租賃契約本文第15條規定「本契約及附件構成雙方當事人之完整契約，並取代雙方先前以書面或口頭明示或暗示所為一切關於本契約之涵意。」是上訴人就現場狀況、法律及使用上之限制，應可於事前查證知悉，且系爭建物標的不得作為餐飲業用途，上訴人於簽約時即已知情。
⒉系爭租賃標的物可否供餐飲使用並非取決於被上訴人本身與地主間契約之限制。
⑴查關於台北建管處97年8月26日北市都建字第09770719200號函內說明欄第三點「另本案教育部與捷運局之捷運設施交通共構時，若於契約有限制使用類別，應從其規定」之問題，業經台北市政府發函至捷運局，捷運局以台北市政府都市發展局97年12月31日北市都建照字第09777980300號函覆，其
中說明欄第二點說明：「本案經本府捷運工程局查覆，應可回歸一般建管及都市計畫法令之規定辦理」。又依台北市政府捷運工程局聯合開發協議書協議書中，並未有使用類別之限制。而系爭土地屬「第三種商業區」，依「臺北市土地使用分區管制規則」第23條規定，允許使用者計32項，其中第21組，22組即為餐飲及飲食業，為允許使用範圍。再者，依被上訴人於原審提出之台北市建管處函文可知，「建築物使用類別限制及變更使用辦法」第10條即明訂，其室內裝修變更且面積達三百平方公尺以上者，應檢附相關資料申請主管建築機關為使用更動。倘為三百平方公尺以下者無庸並更使用執照，得直接向台北市政府建管處辦理變更。系爭建物依上開使用辦法第2條規定，使用類別屬B類商業類，使用組別為自B-2變為B-3。若使用面積在三百平方公尺以下者，根本無庸變更使用執照，得直接向台北市政府建管辦理變更。然上訴人於97年8月19日致函被上訴人，實已說明其未明白台
北市政府使用分區管制規則之相關規定。則上訴人以事前不明瞭台北市政府土地使用分區使用管制規則，分戶花費過鉅為由，認無法完成變更，此均屬上訴人之過失，與被上訴人無涉。
⑵現上訴人不思循正常途逕提出變更，卻執其上證四管委會函稱地主不同意云云。然查，變更使用執照，其申請書只需被上訴人配合用印即可，管委會根本無權置喙。管委會致函予被上訴人，只是重申前旨（即使用執照有限制）。而系爭限制，早為上訴人所知悉，相關風險應由上訴人承擔。上訴人得標後，即應儘速尋求變更項目（若採分戶方式，將面積限於300平方公尺以下，則無庸辦理使照變更），其竟倒果為
因，稱因管委會不可能同意，所以變更亦不通過，其言實屬無稽。
⑶本件之爭點相當明確，即上訴人是否得撤銷意思表示及解約。台中地方法院原審法官認為上訴人應就租賃物作合於建管法令範圍之使用，而被上訴人則配合上訴人申請而用印。此一見解亦獲另案承審法官支持，即被上訴人當無反於兩造契約之明文，提供所謂「合於經營餐飲業使用目的之建物」予上訴人。至上訴人稱「鮮芋仙」可以營業，或尚未變更云云。然此屬被上訴人與「鮮芋仙」契約關係，依債之關係相對性，鮮芋仙未對其租約提出異議，他人無從置言。
⒊就上訴人核減違約金主張之抗辯：
上訴人對於履約保證金之約定及關於為淤沒收履約保證金之約定，知之甚稔，伊簽立系爭租賃契約及切結書依據任意性，且有依約履行之意思，依最高法院79年台上字第1915號判例，上訴人應不得主張核減違約金。又本件係因上訴人不履行租約，而遭被上訴人沒收其所繳納履約保證金359萬4,000元，然被上訴人預期所得之利益為2124萬元，顯大於履約保證金金額之甚鉅，上訴人主張違約金過高不足採。退步言，上訴人迄被上訴人終止系爭租賃契約時，積欠被上訴人之租金、違約金及管理費等已達323萬785元，被上訴人得以之就上訴人所給付之系爭履約保證金主張抵銷，經抵銷後之餘額相較於租金之比例，被上訴人自得沒收不予退還。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以被上訴人就系爭店面租賃之條件、使用之法規上限制，業已充分揭示於系爭招標須知及契約之內容，而處於上訴人隨時可得而知之狀態；且被上訴人依系爭租賃契約明文規範之義務，所提出之給付，並無不完全，而認上訴人主張撤銷締結系爭租賃契約之意思表示及解除系爭租賃契約，並請求返還其所給付之保證金、預付之租金及另付他人之加盟金等，均屬無據，據此駁回上訴人於原審之請求。上訴人對於原審上開判決結果聲明不服，提起上訴，並於本院追加備位之訴，其上訴聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人554萬1,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計
算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行；追加備位聲明求為：追加被告應給付追加原告35 9萬4,000元。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴
駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行；對於上訴人追加之新訴，則表示不同意，並答辯聲明：追加之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、兩造於97年4月30日簽訂臺北市捷運永春站聯合開發大樓學
產建物租賃契約書（租賃標的臺北市○○段○○段第2324建號之一部，分1、2、3標案，其內容如原審卷㈠第21、29、33頁以下，上開租賃契約並經公證），租期自97年5月1日起
至100年4月30日止。上開租賃標的物係以投標之方式招租，上訴人於97年4月9日得標；並已繳交履約保證金6個月及預
繳3個月租金計539萬1,000元。
㈡、前開租賃標的物招租，係由大展資產顧問股份有限公司專案主任簡士豪負責辦理，97年1月7日第1次開標時無人投標而
告流標、97年2月14日第2次開標由餐飲業者鮮芋仙得標，上訴人係於97年4月9日得標前述標案第1、2、3標。
㈢、各次招標文件如原審卷㈡第9頁、69頁、149頁以下所示。
㈣、上訴人以起訴狀繕本之送達為解除、撤銷兩造租賃契約之意思表示，該起訴繕本已於97年11月5日送達於被上訴人。
㈤、上訴人為於系爭租賃標的物上經營火鍋店，以其員工謝旭淵之名義與吳金純於97年7月30日簽訂「錢都涮涮鍋加盟契約
」，其內容如原審卷㈠第42頁所示。上訴人並交付加盟金15萬元。
五、本件之爭點：
㈠、上訴人主張：
⒈伊於97年承標系爭建物，然因系爭建物之使用用途，於投標須知第8條僅規定：本案各招租標的之使用必須符合都市計
畫使用分區管制等相關法律規定，不得經營特種加啡茶室、理髮理容院、浴室業、舞廳、舞場、酒吧、酒家、賭博性電動玩具場、指壓按摩業、汽車旅館業、色情視聽歌唱業及色情行業等特定目的事業使用用途，而上訴人承租系爭建物之目的係供作餐飲使用，此為被上訴人所明知，惟上訴人於兩造簽訂租約後，於裝潢工程進行中，經系爭大樓之管理委員會以系爭店面，依建物使用執照規定，不得經營餐飲業而阻止上訴人繼續施工，使上訴人雖有訂立租約卻無法將租賃物作為餐飲業之用，上訴人屢向被上訴人反應，均未獲回應，上訴人至此方知：被上訴人明知系爭店面根本不得作為餐飲業使用，且明知上訴人為餐飲業者，卻消極不作為，刻意不告知系爭店面使用之限制，更以昭示系爭店面僅部分使用限制之方式，使上訴人陷於錯誤而與之簽訂租約，致上訴人繳交高額保證金及租金，並繳付加盟金15萬元，卻無法使用租賃物，爰依錯誤為由撤銷系爭租約，並請求回復原狀。又依民法第423條及同法第227條第1項規定，出租人交付合於所
約定使用、收益之租賃物予承租人之義務，本件被上訴人無法提供足供餐飲使用之店面供上訴人使用，已明顯違反前開法律規定，核屬不完全給付，上訴人自得以起訴狀繕本之送達作為解除之意思表示，並依民法第259條規定請求回復原
狀。
⒉嗣上訴人於本院則又以：本件縱認上訴人前開主張為不可採，即認上訴人具有違約之情事，故被上訴人得將上訴人繳納高達359萬4千元之履約保證金予以沒收，然該項履約保證金具有違約金之性質，但上訴人於簽訂系爭租約後，因系爭租賃物無法作餐飲使用，被上訴人則未因上訴人違約而受有何具體之損失，且其終止租約後即得將系爭建物再行招標，卻約定高達數百萬之違約金核屬過高，應酌減至零，經酌減後被上訴人已無繼續受領履約保證金之法律上原因，故追加備位聲明並依不當得利之法律關係請求被上訴人返還系爭履約保證金。
㈡、被上訴人則以：被上訴人於投標前有舉行說明會，說明系爭店面不含餐飲業使用，說明會之資料並置於被上訴人及大展資產顧問有限公司之網站上供參考，投標須知上亦明文規定相關之附件均屬契約之一部分，而使用執照為契約附件之一，其上已註明：系爭建物不得作為餐飲使用。是以被上訴人將系爭建物交給上訴人，即已完成交付之義務，上訴人因自己之疏忽未查明系爭建物不得作為餐飲使用，係屬自己之過失，尚不得推諉予被上訴人，其依錯誤為由主張撤銷系爭租賃契約，於法洵屬無據。至管委會出面阻止上訴人進行裝潢係因使用執照有限制之緣故，上訴人因管委會管理委員之阻止，率指被上訴人未交付可供餐飲使用之建物，其給付不符債之本旨，據以行使同時履行抗辯權並聲明解除雙方間租賃契約請求回復原狀亦無理由。再被上訴人係依上訴人未按期繳納租金，依租約第11條終止租約並沒收上訴人已繳納之履約保證金，雖該履約保證金具有違約金之性質，但並無過高之情，不生酌減之問題，若認該違約金係屬損害賠償總額預定性質，則迄至被上訴人終止系爭租約前，上訴人尚積欠被上訴人97.9.1.至98.1.23.計2,840,419元之租金未繳納，另依契約之約定之違約金計284,043元，再加上上訴人尚未繳
清之管理費106,323元，合計被上訴人約受有3,230,785元之損失，與本件履約保證金3,594,000元互減後，被上訴人應
退還之違約金至多為36,215元等語置辯。
㈢、經查，上訴人雖以起訴狀繕本之送達為撤銷兩造間租約之意思表示，然「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之」，上開規定，係指意思表示之內容，或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別（51年台上字第3311號判例參照）。另同條第2項規定：「當事人之資格或物之性
質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤」，則係因通說認為此種關於當事人之資格或物之性質之錯誤，本屬動機錯誤之一種，原不影響其意思表示之效力，但法律為保護表意人之利益，特例外將其擬制為意思表示內容之錯誤，使表意人亦得撤銷之。惟無論係意思表示內容之錯誤、表示行為有錯誤，或動機之錯誤（視為意思表示內容之錯誤），依民法第88條第1項後段之規定，以意思表示錯
誤為由，行使撤銷權，均以表意人之錯誤或不知事情，非由其自己之過失所造成為前提要件，蓋不得因表意人自己之過失影響相對人及交易之安全。至該條所謂之過失，係指抽象之輕過失而言。
㈣、上訴人雖以：其於締結本件租賃契約前，系爭標案共開過三次標，第一次因明文限制不得作為餐飲業，致無人投標而流標，被上訴人遂決議開放經營，而在招標文件上做修改，於投標須知上僅記載部分之使用限制即「本案各招租標的之使用……不得經營特種咖啡茶室、理髮理容院、浴室業、舞廳、舞場、酒吧、酒家、賭博性電動玩具場、指壓按摩業、汽車旅館業、色情視聽歌唱業及色情行業等特定目的事業使用用途」，未列入餐飲業，可見被上訴人已開放餐飲業競標，此觀被上訴人於第一次流標後，曾召開「學產地管理及活化專業服務計畫」第4次專案小組會議，其邀請之業別增加「
餐飲業」，就流標之原因3更記載「投標文件限制使用用途
，影響廠商投標意願」亦足證明被上訴人在使用執照尚限制餐飲業之狀況下，自行決定開放餐飲業競標，並隱藏原初限制餐飲業使用之文字，即為刻意隱瞞使上訴人因此陷於錯誤而投標、簽約，其自得請求撤銷該錯誤之意思表示。然查：⒈按依系爭投標須知第2條之㈡之規定：「各標號建物面積及
都市計畫使用分區僅供參考，詳細資料以訂立本案租賃契約當時地政事務所核發建物謄本資料及該縣市政府核發土地使用分區證明為準」，足證上訴人於投標前，本負有應自行查明系爭建物之分區使用計畫及有無使用用途之限制之義務。而本件被上訴人於系爭店面公開招標前，曾舉辦招標說明會，且說明會之資料，已依系爭投標須知第27條疑義處理條款之規定，放置於被上訴人及被上訴人委託之大展公司網站上，此業經被上訴人具狀陳述明確，並提出說明會資料影本為證，揆諸該說明會之書面資料已記明「限一般零售乙組（不含餐飲）及辦公場所使用」（見原審卷一第141頁），可見
被上訴人於招標前，已將系爭建物之使用限制加以公開及透明化，並無刻意隱瞞之情。
⒉又查，系爭店面係以公開投標之方式進行招租，兩造租賃契約附件之土地登記謄本影本、地籍圖謄本影本、建物登記謄本影本、建物測量成果圖影本、建物使用執照影本等，均以投標須知之附件方式上網公告，此業經被上訴人之承辦人即證人曾智敏於原審結證屬實（原審卷㈡第223頁），並有被
上訴人提出之97.3.13.電子郵件可證（原審卷㈡第230頁）
，證人即配合被上訴人辦理本件招標事宜之大展公司簡士豪亦到庭證實：「投標前，已將本件台北永春使用執照存根資料以壓縮檔公布在網路上供不特定人瀏覽、下載」（同上卷二第221-222頁），稽之本件使用執照之存根影本已清楚註
明：「用途：一般零售業乙組（B2)（不含餐館）」、「本
開發案依規定不得作為餐館使用」（原審卷㈠第64頁、第65頁），益證：被上訴人於招標前及招標時，已將使用執照之限制，先後藉由說明會及電子檔附件之方式，對不特定之投標人公開，並無就招租之系爭店面，故意隱匿其用途限制之情。
⒊再查，系爭投標須知第8條之本文，雖未將「餐飲業」列入
特定目的事業使用之限制範圍內，但於該條文之前段已明文約定：承租系爭店面之使用須【符合都市計畫使用分區管制等一般法律之規定】，於同條第2項更約定：「得標人於符
合都市計畫使用分區管制等相關法律規定使用時，本部得配合得標人辦理相關使用用途變更申請之文件用印事宜，屆時相關費用、辦理期程等概由得標人自行負責」（另系爭租賃契約第2條第1、2項亦有類此之相關約定），由投標須知第8條及租約第2條之相關規定可知：被上訴人於招租之當時所
提出之條件，係得標人應就系爭店面作符合都市計畫使用分區管制法令之使用，倘經申請許可得作為經營餐飲業之使用，被上訴人同意於合法範圍內協助其變更使用用途而已，並無將系爭建物使用執照用途之限制予以開放之意，亦無違反自己使用用途限制之情形。上訴人徒以：招標須知及租約上並無限制餐飲業使用，據以主張被上訴人刻意隱瞞使用上之限制，致其陷於錯誤，自難逕予採信。
⒋上訴人固又主張：被上訴人委託招標事宜之大展公司承辦員，即證簡士豪於上訴人投標前曾告知其使用人沈亞昌；系爭店面可充作餐飲業使用。另證人沈亞昌於原審亦證稱：「（簡士豪告訴我說）可以做餐飲業使用」、「……我在4月8日再向他（指簡士豪）確認是否可以做餐飲業使用，他回答可以…，我有問他為何有四個店面，只拿三個店面出來招標，簡士豪說中間那個店面已被鮮芋仙餐飲業標走了，簡士豪的意思是說鮮芋仙都可以做餐飲業使用，我們應該也可以做餐飲業使用」云云（原審卷㈢第20頁、第21頁），惟為證人簡士豪所否認，並稱「97年3月間投標前，沈亞昌有向我詢問
過投標的標的物可否什餐飲業使用。我回答他說，這個案子是由投標人自行評估用途，如須變更使用的話，需要自己去做後續相關作業，沈先生詢問說是否可以做餐飲，要求我去向市政府詢問，我去詢問的結果，於3月20日時，臺北市政
府有回文，……」、「我的回答是可以依照臺北市政府回函辦理」等語（原審卷㈠第221頁），是沈亞昌之證詞既有爭
執，在無其他佐證，自難逕採。復查，訴外人鮮芋仙飲料店因係屬雜貨業，並未違反使用執照不得經營餐飲業之限制，且管委會認係飲料的東西可以接受，亦經系爭店面之管理委員會現任主委己○○於本院到庭證述屬實（本院卷一第16 5頁反面）；是簡士豪縱曾向沈亞昌為此表示，惟簡士豪並非系爭租約或投標案之當事人，更非教育部之代表，故不能以簡士豪單方之意見，即謂被上訴人負有提供得供餐飲業使用之店面予上訴人使用收益之義務，或有保證系爭店面日後可變更使用用途之意。
⒌雖上訴人又以：證人簡士豪之上開證言有所迴避，且舉電話錄音之譯文為證（原審卷㈡第249頁），但該錄音譯文係沈
亞昌於本件訴訟提起後撥打簡士豪談話之錄音，無法據以證明簡士豪於投標前有無告知上訴人系爭建物得作為餐飲使用。觀其二人對話之內容，沈亞昌雖強烈質疑教育部，並表示：「……第一次他（指被上訴人）本來招標流標之後，他允諾餐飲業進來對不對」，簡士豪亦稱：「對」，惟同頁倒數第8行，沈亞昌稱：「……結果他（被上訴人）中間完全否
認這個過程，有夠扯了」，簡士豪則稱：「……他應，我不知道他現在否認什麼，他應該是說，決議的是第二次，第三次允許變更使用，至於變更使用，變更何種使用，沒有限定用途」其後又補充稱：「反正你只要合法使用都可以」（原審卷二第249頁）、於沈亞昌說「嗯，可是你看管委員去函
教育部說不准我們做餐飲業，因為使用執照上面有嗎？後來我們不是有開協調會，我問教育部你是在招標前知道還是招標後知道，對不對」「他跟我講他們招標前就知道，不能做餐飲使用」；簡士豪則答以「應該，但是這樣說，雖然招標前他不能做餐飲業使用，但是他是可以做變更使用的」「就是說他的變更使用是有條件跟限定」各等語，依簡士豪前述之回答，可知被上訴人並非承諾系爭店面可供餐飲業使用，而係同意得標人得以合法之方式變更用途，至證人沈亞昌所證，既為簡士豪所否認，在無其他佐證下，自無從逕予採信並擇取錄音之片段，而認證人簡士豪曾告知沈亞昌系爭店面可供餐飲業使用並為上訴人有利之認定。
⒍上訴人固又主張：其於締結本件租賃契約時，並不知系爭店面使用執照所載不得作餐飲業使用云云。然上訴人於投標前確曾向簡士豪詢問過系爭建物可否進行餐飲使用，當時台北市政府即回函該商辦有限制用途，上訴人即已知情，且契約之解釋權係被上訴人，大展公司或簡士豪並無契約解釋之權限，則大展公司或簡士豪逾越契約範圍外之發言，並非被上訴人所授權，無從據以拘束被上訴人，業據被上訴人提出台北市建築管理處回文影本為憑（原審卷一第96頁）；再查，上訴人於投標前，確曾委由簡士豪向市政府詢問系爭建物可否作餐飲使用，台北市政府於97.3.20.回函稱：可以變更使用，但程序上要依據相關規定辦理，伊有詳細向沈亞昌解說投標過程、時間，開標當天，並有把台北市政府回函交給沈亞昌，之前則是電話聯絡等情，亦經證人簡士豪於原審證述屬實（原審卷二第221頁反面），是上訴人於參加投標前，
既已就本件建物可否供餐飲業使用存有疑慮，而委由簡士豪再向主管當局查詢確認，台北市建築管理處前開回函復已清楚表示：經查信義區○○段○○段91號土地係【第參種商業區】…地上一層用途為「一般零售業乙組（不含餐館）…」（原審卷一第96頁），則上訴人就系爭建物於申請變更使用獲准前，係不得作為餐飲業使用一節，自無從推諉不知，倘其確有不知，亦係因自己過失未追蹤查明或誤判日後應可比照鮮芋仙順利使用所致，其意思表示即使因之有錯誤，依民法第88條第1項後段之規定，亦不得據以撤銷締結系爭租約
之意思表示。
⒎至於上訴人雖又主張：系爭店面曾經3次招標，第1次開標因明文限制禁止經營餐飲業，因無人得標而流標，故被上訴人決議在第2次開標以後開放經營餐飲業，並在招標文件上做
出修正，上訴人因參與第3次招標而得標，足證被上訴人係
在第2次開標以後，刻意隱匿不得經營餐飲業之事實，使上
訴人陷於錯誤云云。惟被上訴人於97年1月7日第1次招標流
標後，於97年1月16日召集學產地管理及活化專業服務計畫
案第4次專業小組會議，會中檢討系爭店面所在之臺北市捷
運永春站聯合開發大樓未脫標之原因，認係：「1.廠商認為月租金仍高，評估收支無法平衡。2.建號『2324』（即係爭店面）詢問度最高，但廠商認為使用面積太大不符需求。3.投標文件限制使用用途，影響廠商投標意願」，並建議：「1.依管委會決議之降價幅度為第2次標租底價。2.建號『2324』分成4標，讓廠商可依其需求營業面積進行投標」，經決議：「1.建號2324分成4標：於投標須知中，應圖示並加註
說明；為避免爭議產生，公共區域應標明寬度及使用範圍。2.租期：3年，得依重新公開標租之決標條件，優先續約一
次。3.年租金底價：依原學產基金管理委員會第35次會議決議之降價幅度（約鑑價66折）為第2次標租底價。4.得標人
於符合都市計畫使用分區管制等相關法律規定使用時，本部得配合得標人辦理相關使用用途變更申請之文件用印事宜，屆時相關費用、辦理期程等概由得標人自行負責」（本院卷㈠第101頁、第103頁），故被上訴人於第1次招標流標後，
就標租之範圍（由1標分成4標）、招標之底價，及招標之使用條件（放寬為得變更使用）均有所變更，不同之招標條件，而為不同之招標須知公告，尚難認係對上訴人有何隱匿之情事。
㈤、綜合前述以觀，本件被上訴人就系爭店面租賃之條件、使用之法規上限制，業已充分揭示於招標須知及契約之內容，處於上訴人隨時可得而知之狀態下，即使上訴人誤以為系爭店面可充作餐飲業使用，亦屬上訴人未盡其查證之能事，難認被上訴人未善盡其善良管理人之注意義務，而有過失。上訴人主張依民法第88條之規定撤銷兩造間之租賃契約，尚屬無據。
六、按；「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」、「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」，民法第227條第1項、第2項定有明文。以上有關不完全給
付損害賠償請求權係「給付不完全」為其要件，至於給付是否不完全，則應視所給付之物是否合於兩造契約所約定之品質而定。按上訴人主張系爭店面之使用執照記載：「一般零售業乙組（不含餐館）」、「不得作為餐館使用」，不合於兩造租賃契約約定之品質，惟如上述被上訴人投標須知第8
條使用用途規定之第1項係記載：「本案各招租標的之使用
『必須符合都市計畫使用分區管制等相關法律規定』，不得經營特種咖啡茶室、理髮理容院、浴室業、舞廳、舞場、酒吧、酒家、賭博性電動玩具場、指壓按摩業、汽車旅館業、色情視聽歌唱業及色情行業等特定目的事業使用用途」，同條第2項稱：「得標人於符合都市計畫使用分區管制等相關
法律規定使用時，本部得配合得標人辦理相關使用用途變更申請之文件用印事宜，屆時相關費用、辦理期程等概由得標人自行負責」；兩造租賃契約第2條使用用途之限制第1項約定：「乙方切結『租賃標的』之使用必須符合都市計畫使用分區管制等相關法律規定，且不得經營特種咖啡茶室、理髮理容院、浴室業、舞廳、舞場、酒吧、酒家、賭博性電動玩具場、指壓按摩業、汽車旅館業、色情視聽歌唱業及色情行業等特定目的事業使用用途……」、第2項約定：「乙方於
符合都市計畫使用分區管制等相關法律規定使用時，甲方得配合得標人辦理相關使用用途變更申請之文件用印事宜，屆時相關費用、辦理期程等概由得標人自行負責」（本院卷㈠第21頁、第29頁、第33頁），業已明示上訴人負有合於都市計畫使用分區管制法令之使用義務，而被上訴人則同意於法令之規定之範圍內配合上訴人辦理使用用途變更申請文件之用印，相關費用、辦理期程等概由上訴人負擔，此為兩造租賃契約明文所規範之義務，當無違反兩造契約之明文，認被上訴人負有提供可供餐飲業使用店面之義務，本件被上訴人之給付亦無不完全之可言。上訴人以其從未收受合於債之本旨使用收益之租賃物前，因此對於被上訴人繳租之催告，得行使同時履行抗辯權，被上訴人不得沒收其履約保證金云云，與租約及投標須知之約定不符，礙無可採。上訴人依不完全給付之規定主張解除契約，並請求返還所給付之保證金、預付之租金，及加害給付（另付他人之加盟金），亦屬無據，故本件上訴人以錯誤及不完全給付為由，主張撤銷或解除本件租約，並依回復原狀、債務不履行之損害賠償為先位之請求均屬無理由，應予駁回。
七、就追加之備位之訴部分：
按違約金約定過高，法院得酌減至相當之數額，民法第252
條定有明文，又違約金約定之數額，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減，最高法院19年上字第1554號判例足參。又違約金之約定是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為酌定標準，最高法院亦著有49年台上字第807號
判例足參。查本件上訴人於簽訂租約後，除預付之三個月租金後，並未遵期繳納後續到期之租約，雖上訴人以被上訴人未提供適合供餐飲業使用之店面供其使用，主張同時履行抗辯而拒付租金，然本件被上訴人無論於招標須知、租約及相關附件，均已明定建物之使用須符合都市計畫使用分區管制之規定，並系爭店面是否得供餐飲業使用，自應視上訴人申請變更使用是否經過主管當局之同意以為定，至於被上訴人依約僅負有於上訴人辦理使用用途變更時配合用印之義務而已，非謂被上訴人因之即負有提供可供餐飲業使用之店面予上訴人使用之義務，上訴人徒以：被上訴人無法提供可作為餐飲業使用之店面供其使用，在被上訴人未提供合於債之本旨之租賃物之前，伊並無繳租之義務，而行使同時履行抗辯權，並抗辯稱：被上訴人主張沒入履約保證金之要件並未成就，被上訴人不得沒入履約保證金等語，自無可取。又查，被上訴人於上訴人積欠租金及管理費未繳，經三次催告無果後，業於98.1.23.函知上訴人依契約第11條第1項第3款規定終止系爭租約並依約沒收上訴人已繳付之履約保證金359萬4千元，此為兩造不爭執之事實，則系爭租約第11條第1項第3款既約定：於上訴人逾期未繳租而有違約之情形下，得逕將前述之履約保證金予以沒收，則該履約保證金除具有擔保契約履行之義務外，顯具有違約金之性質，此復經被上訴人自認在案（本院卷二第255頁）；故其違約金之約定若屬過高
，自應酌減至相當之數額。經查：
㈠、上訴人於簽立系爭租約後，因無法供餐飲業使用，於裝潢之際並經管理委員會出面制止，實際上並未使用收益系爭店面，然其除了終止租約前積欠之租金計2,840,429元及依同約
第12條應負擔違約金及管理費外（按於台中地院98年重訴字第284號一案，業經本院判決認定違約金為14萬2021元、管
理費10萬6,323元），再加上其被沒收已預繳之三個月租金
及履約保證金，總數已逾800萬元以上，其金額之大，要非
一般市井小民所能承受，上訴人縱有未盡注意義務或誤判情事（即認本件可順利申請變更使用用途），亦屬無心之失，若再課以巨額之違約金毋寧過苛，而被上訴人於終止系爭租約後，既已收回租賃之標的物，上訴人前積欠之租金，亦因本件租約已經公證，可逕付強制執行以求償，被上訴人復已另案向上訴人求償違約金、代墊之管理費及收回租賃標的物前相當於租金之不當得利，其實際上已無損失可言，此亦據被上訴人具狀陳述在案（本院卷二第281頁）；雖被上訴人
又以：其預期五年租金利益計2124萬元之損失，故前開沒收履約保證金即有關違約金之約定，並無過高之情。然被上訴人所稱預期租金利益之損失，係五年租期之租金總額作為計算，惟本件租約既經被上訴人終止，即無五年預期租金之可言，被上訴人於收回系爭店面後，亦得再行標租以收取租金或為其他用途之使用，自不能將終止租約後之租金作為其損害之依據。且除前開積欠之租金、違約金及管理費、不當得利外，被上訴人復無法舉證證明其因上訴人之違約未按期繳租而受有何其他之損失（參被上訴人民事言詞辯論意旨狀所載），系爭租約約定：將相當於六個月租金數額之履約保證金加以沒收，而不問兩造所受之損失為何，其違約金之約定，核屬過高，應酌減以一個月為適當，即被上訴人得主張沒收之違約金應以59萬9千元為限，逾此金額以外之履約保證
金，即299萬5千元，被上訴人已失去繼續受領之法律上原因，已構成不當得利，故應予返還。
㈡、又查，本件履約保證金因具違約金性質，經酌減後，被上訴人固負有應返還其中299萬5千元履約保證金予上訴人之義務，但因上訴人除簽約時預付之三個月租金外，自97.9.1.起
即拒付租金，經被上訴人先後於97.9.10.、97.10.6.、97.11.7.前後發函催繳其租金，上訴人亦均未遵期繳納租金，系爭租約業經被上訴人於98.1.23.發函終止，此有被上訴人提出之催告及終止函附於另案，即被上訴人請求上訴人給付租金等事件一案為證（見該案原審卷第31-37頁）；依此以計
，可知上訴人計尚積欠被上訴人：⒈97.9.1.起至98.1.23.
止共4個月又23日之租金共2,840,429元尚未清償【（599,0004＋599,0003123）＝2,840,429元，元以下四捨五入】、⒉另其依租約第12條第3項第4款之約定，上訴人因逾期未繳納足額租金，應負擔之違約金142,021元【按依租約第
12條第3項第4款之約定，此部分之違約金原應按三個租金總額之10％計算（共284,043元），但因其違約金之約定過高
，業經本院於99年上易字第73號一案，認應酌減為按5%計算為適當，故其金額應為142,021元】及⒊管理費106,323元（前揭2、3之違約金及管理費業經本院99年上易字第73號一案判決確定），合計共3, 088,773元尚未清償，被上訴人主張以前開三項債權與其所負應返還299萬5千元履約保證金之債務互相抵銷（本院卷一第35頁），洵屬有據。又查，本件經抵銷後，於抵銷之範圍內，雙方互負之債權債務即生消滅之效力，上訴人已無履約保證金可資請求返還，則其追加之備位請求，自應一併予以駁回。
八、綜上，本件上訴人依解除或撤銷租約之意思表示，先位訴訟請求被上訴人返還並賠償其5,541,000元之本息請求並無理
由，原審因之駁回其於原審之訴及假執行之聲請，自無不合，上訴意旨仍執前詞求為將原審不利之判決予以廢棄改判，核屬無據，本件上訴為無理由，應予駁回。至上訴人追加備位之訴部分，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還經酌減後過高之違約金299萬5千元雖屬有理由，但因被上訴人已主張以上訴人積欠之租金、違約金及管理費之債權各2,840,429元、142,021元、106,323元為抵銷，其主張抵
銷之債權總金額又已超過上訴人可得請求返還之299萬5千元，兩相經抵銷後，上訴人已無履約保證金可資請求返還，其於本院追加備位之請求，應一併予以駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據方法，與本院判決結果不生影響，無逐一論列之必要，附此敘明。
據上論結：本件上訴及追加備位之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 28 日民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜
法 官 謝說容
以上正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 胡美娟
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日Ｓ