臺灣高等法院 臺中分院98年度上易字第100號

• 裁判案由: 給付買賣價金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 06 月 18 日
• 法官: 袁再興、盧江陽、陳賢慧
• 當事人: 甲○○、日南建設股份有限公司、乙○○

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 98年度上易字第100號上 訴 人　 甲○○
被上訴人　 日南建設股份有限公司
法定代理人 丙○○
被 上 訴人 乙○○
上二人共同
訴訟代理人 丁○○
林益輝律師
上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國98年01月20日臺灣台中地方法院97年度訴字第1241號第一審判決提起上訴，本院於中華民國98年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上列廢棄部分，請求判決被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、被上訴人方面：上訴駁回。
貳、陳述及理由部分：
一、被上訴人主張：
㈠、緣上訴人於民國84年8月3日以總價新臺幣 （下同）1,776萬元，向被上訴人乙○○購買如附表一之土地，及向被上訴人日南建設股份有限公司（下稱被上訴人日南公司）購買如附表一之門牌號碼苗栗縣苗栗市高苗里北龍岡66號鋼筋混凝土造四層住家建物，即本件房屋買賣預定合約書所載編號17加18戶建物，且系爭房地之所有權業於86年10月24日辦理移轉登記與上訴人所有，如附表一之建物亦於86年12月26日交付與上訴人使用管理。被上訴人已盡民法第348條第1項所定之出賣人責任，而上訴人卻猶未繳清買賣價金。關於系爭房地之價款，上訴人原尚有應補繳金額2,147,450元， 經扣除因工程減帳448,373元、203, 000元後，上訴人尚有餘款1,496,077 元未繳清， 再經扣除被上訴人應對上訴人負擔之交屋遲延責任所應給付之違約金64,368元，與被上訴人應對上訴人負擔之物之瑕疵擔保責任所應賠償之301,000元， 及被上訴人同意減免之瓦斯費用30,000元後，上訴人尚須給付被上訴人等本件房屋價款之餘款1,100,709元（計算式為：1,496,077 元－64,368元－301,000元－30,000元＝1,100,70 9元）。因本件房、地買賣當時，被上訴人乙○○係將其所出售上訴人之土地之嗣後收款及交付等事宜併委由被上訴人日南公司經手、處理，而被上訴人日南公司基於被上訴人乙○○之授權委託及收款事務之處理方便，於向上訴人收取本件房、地價款時並未將房屋價款及土地價款個別獨立區分開來，係混合統括予以收取之，亦即在收受上訴人所繳付款項後，係按照本件房屋售價（按即710萬元）與土地售價（按即1066萬元）各佔房、地出售總價（按即房屋售價710萬元＋土地售價1066萬元＝1776萬元）之比例，即分別按房屋價款佔總價款之比例為0.4（710÷1776≒0.4）、 土地價款佔總價款
之比例為0.6（1066÷1776≒0.6），而計算應交付被上訴人
乙○○之土地款項數額及被上訴人日南公司所應收取之房屋款項數額。上訴人尚積欠被上訴人共計1,100,709元， 經以前述比例方式計算後，上開1,100,709元中之660,425元（即1,100,709元×0.6 = 660,425元）係屬應交付被上訴人乙○
○之款項數額，餘440,284元 為被上訴人日南公司應收取之房屋價款數額，爰依民法第367條 之規定，求為命上訴人給被上訴人日南公司334,533元，給付被上訴人乙○○660,425元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算利息之判決。
⒉對上訴人抗辯之陳述：
⑴本件買賣標的僅限於上訴人現居住之房屋、土地及其宅前之私設道路，而不及於幼稚園、游泳池等設施，被上訴人就本件房地買賣並無移轉前述公共設施所屬土地及建物之所有權予上訴人或社區管理委員會之義務，則被上訴人已盡交付買賣標的物之義務。被上訴人既為該等設施之所有權人，自有自行處分所有物之權利，被上訴人僅需依契約本旨，確保上訴人及社區全體住戶對上揭公共設施得以就近持續使用之權利（即使用之住戶可省卻外出而衍生之交通、勞費支出與風險，基於使用者付費原則住戶並非無償使用），被上訴人縱將系爭設施所有權移轉與第三人所有，只要未剝奪上訴人等住戶對上開設施之就近持續使用權利，即無違約可言，且上訴人及社區全體住戶迄今仍在使用該等設施，被上訴人自無違約情事，鈞院95年度建上更㈠字第14號民事確定判決（以下簡稱上開確定判決）認定被上訴人有違約等情及上訴人就此部分所為答辯，均非有理。且該判決固認被上訴人將上開設施所有權移轉第三人有影響上訴人及社區住戶使用該設施權益之虞，惟並未說明有何影響及妨礙情事，尚有可議。
⑵上開確定判決雖認：「其設置公共設施所花費之成本均已分攤在大將軍山莊房地之售價內，即因該公共設施之存在而提高房地之售價，故上訴人購買系爭房地所應支付之總價金1,776萬 元，應非全係系爭房地之成本，有部分價金即為其使用公共設施之代價」等語，惟並未詳細說明其認定之事由，該判決尚難謂無判決理由不備及認定事實未依證據之情事。被上訴人於建造、銷售系爭房地之始，即未如坊間一般建案，將該等設施之房地成本及使用代價均計入房地銷售成本內，惟上揭判決竟把抽象的反射利益誤為具體的房地成本，殊屬可議。
⑶又上開確定判決認定：「上訴人既有支付使用公共設施之代價，公共設施之使用權仍在上訴人買受系爭房地之範圍內，依民法第348條第1項物之出賣人，負交付其物於買受人之規定，被上訴人自有義務將公共設施交付大將軍山莊七期全體住戶或社區管理委員會使用。」，惟該判決既認定上訴人對上開設施擁有者係「使用權」，並非「所有權」，則被上訴人既未出賣該等設施與上訴人等社區住戶，如何依民法第348條第1項規定將該等設施交付上訴人等社區住戶，該判決之認事用法，即悖離買賣契約之本旨，顯有違背法令之違誤。且原確定判決認上訴人等住戶對該等設施有使用權，則被上訴人僅須提供上開設施供住戶就近使用即可，何需將該等設施交予上訴人等住戶或社區管理委員會管理經營，該判決就此認定則有法律適用及理由不備及矛盾之違誤。且該判決創造出被上訴人依買賣契約所無之義務，而侵犯到被上訴人受憲法保障之財產權。
⑷被上訴人係將原本應屬社區外之游泳池、幼稚園設置在該社區內，係為便利社區住戶就近使用並提升生活機能。原意並無欲將該等設施之成本置入社區全體住戶之購買房屋成本內，亦非僅欲提供社區全體住戶專用，而杜絕外來之學生或泳客。被上訴人有無對外招收幼稚園學生、或泳客等，要不影響上訴人就近使用該等設施之權利，更無違背原買賣合約之本旨。上揭判決之理由欄認定上訴人與社區全體住戶有「專用」該等設施之權利云云，有所誤解。
⑸為維持幼稚園及游泳池之持續運作，有成本壓力，被上訴人亦有繳交稅賦之壓力，被上訴人自有對外開放與社區外人士有償使用之必要。系爭幼稚園、游泳池等設施之地價稅及房屋稅每年即高達20餘萬元，而所有權人必須依法負擔稅捐，如尚須交付他人管理收益，則依司法院大法官解釋第 107號及同院第164號 解釋理由書所示意旨，將使已登記之不動產所有權人永久負擔義務，卻不能為管理收益，此顯失情法之平，且將發生權利上名實不符之現象，故前揭確定判決理由顯屬違法違憲。
⑹上訴人固於前案歷審中有為請求交付上開設施與社區管委會為管理之主張，惟其立論基礎在於主張上開設施均屬本件房地買賣契約之買賣標的物，故被上訴人應將上開設施之所有權辦理移轉登記與上訴人或社區管委會，並交付予上訴人或社區住戶、或社區管委會為管理經營，是在前案歷審中兩造之攻防及審理之主要爭點亦集中在上開問題，並未就該等設施無庸移轉登記，除提供使用外，是否尚須交付予與社區全體住戶或社區管委會為管理或經營一節，作為兩造攻擊防禦及辯論之重點，上開確定判決驟然於理由欄中認定被上訴人應將上開設施所屬土地及建物交付與社區全體住戶或社區管委會，且在交付前，上訴人得行使同時履行抗辯云云，應屬突襲性裁判，與法有違。且上開案件之爭點與本件之爭點在立論基礎及攻防細節上尚非全然相同。則被上訴人於本件訴訟中再就此項爭點為主張，並無違背訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理。爭點效理論並未於民事司法實務上形成定見，且上開確定判決有前揭認定違法失妥之處，亦有未經兩造充分攻擊防禦及辯論與突襲性裁判，本件應無爭點效之適用。
⑺況系爭大將軍社區之開發案是35,000坪整體開發，分期推出，目前尚有一萬餘坪土地未興建房屋，故全體住戶之管理委員會尚未成立，根本亦無所謂移轉交付之對象可言。關於上訴人主張二、三期管理委員會已經成立，被上訴人否認，其召集程序是否合法，應由上訴人提出召集程序合法證明。
⑻被上訴人於銷售系爭房地之初，即曾於廣告宣傳單上明確印製大將軍山莊幼稚園經營伙伴招募中請速洽本工地，且被上訴人於廣告宣傳中明白揭示欲自為管理經營、或委外管理經營，或以廣告招募大將軍山莊幼稚園經營伙伴（見原證 8）。顯徵被上訴人於建造、銷售系爭房地伊始，即已明確表示欲將該等設施或仍由被上訴人自為經營管理、或委外經營管理，即被上訴人自始即無欲將該等設施交付予社區全體住戶或社區管委會管理經營之意，亦無意將上開設施交付全體住戶或交由社區全體住戶「專用」。
⑼竣工圖索引表、基地位置圖及現況圖亦僅在表明系爭35,000坪整體規劃之基地內，社區管理（交誼）中心之坐落位置或社區中心點略居何處，如此而已。但上訴人竟指稱系爭房屋買賣之社區圍牆範圍內之基地，應僅指第二、三期房屋部分，進而擅認其他期別之住戶無權使用該等設施，顯屬恣意論斷之詞。
⑽上訴人同時引用民法第264條同時履行抗辯及同法第265條不安抗辯，作為其答辯之主張，與最高法院57年台上字第3049號判例意旨有違，其法律見解有誤。且日南紡織公司並非本訴之當事人，其縱有設定最高限額抵押權之舉，亦與上訴人無關。況上訴人指所謂苗栗市○○段第774-390等 地號土地所設定之抵押權，因並未實際借貸，故早經塗銷。被上訴人並無違約情事，亦無權利濫用、違反誠信原則之情事。
㈡、在本院補充陳述：
⒈本件被上訴人已依法交付買賣標的物，並使上訴人取得所有權，系爭買賣之標的物為「上訴人現居之房屋、土地及其宅前之私設道路」，而上述買賣標的物，被上訴人業於86年10月24日移轉登記予上訴人所有，並於86年12月26日交屋完竣。此為兩造所不爭執之事實，亦即被上訴人已依民法第 348條第 1項之規定，履盡出賣人之義務，惟買受人即本件上訴人給付價金之義務，卻未了結。
⒉系爭幼稚園、游泳池等設施，乃為社區住戶得以就近便利使用。按，非屬本件買賣標的物之系爭幼稚園、游泳池等設施，被上訴人已有設置，並提供上開設施之硬體設備予苗栗大將軍社區住戶為就近便利使用。此相較於其他未設置前揭設施之建案而言，該等房地之銷售，自較能引起或滿足客戶購買之動機或慾望（註：本件被上訴人已完成上揭設施，並提供住戶就近便利使用）。惟，此並不當然可逕予認定上開設施應提供由該社區住戶專用、或認社區住戶必然可無償使用前揭設施、或移轉登記予全體住戶所有。蓋，關於被上訴人所負買賣契約之義務，自應依契約內容具體認定，在契約內容未予明定之情形下，至多僅能謂被上訴人依約應設置上開設施，且提供予上訴人等住戶就近便利使用（本件客戶未購買或持有系爭設施之持分），實不能逕認上訴人所支付之買賣價金包含使用上述設施之代價，誠不待言。
⒊系爭幼稚園、游泳池等設施之產權，純屬被上訴人單獨所有，上訴人不具或持有任何持分。系爭幼稚園、游泳池等設施，並未劃入本件房地買賣契約書中，即該等設施之產權，並非以應有部分比例共有之方式劃歸買賣標的物之範圍而由全體住戶共有。本件買賣，係由被上訴人單獨持有上揭設施之產權，故不得逕依一般公寓大廈模式，擅認上揭設施應由上訴人等社區住戶全體專用或共用，亦無交由管理委員會經營管理之義務，以落實人民的財產權及物上請求權應予保障之意旨（憲法第15條、民法第767條參照）。
⒋本件無同時履行抗辯或不安抗辯之適用。本件買賣契約之標的物（上訴人現居之房屋、土地及其宅前私設道路），被上訴人在86年間已交付完竣，並使上訴人取得系爭標的物之所有權，前已敘明。由是，民法第348條 所定，出賣人就買賣標的物應負移轉財產權與交付買賣標的物之義務，被上訴人業已全部履行完竣，因此，上訴人所謂同時履行抗辯或不安抗辯，在此即顯無適用之餘地，彰彰明甚。職是之故，上訴人自應依約給付本件買賣價金尾款始是。又，上訴人自86年遷入系爭房地居住迄今（98年），已有12年，惟上訴人卻以各種理由拒付買賣價金尾款，並未繳交任何社區清潔維護費用，而其所謂的二、三期管委會，實亦未合法有效成立（註：苗栗大將軍社區第二、三期建照取得日為82年 5月27日，是在公寓大廈管理條例84年 6月28日公布施行之前），併予敘明。
二、上訴人則以：
⒈被上訴人日南公司以上訴人因系爭買賣契約而於86年 9月26日所簽發之本票乙紙（票號：TH0000000；面額：177萬元，以下簡稱系爭本票）對上訴人行使票據上權利，並聲請強制執行（臺灣苗栗地方法院89年度執字第3263號強制執行事件，下稱上開強制執行事件），嗣經上訴人提起債務人異議之訴，請求撤銷強制執行程序，經鈞院95年度建上更㈠字第14號判決系爭強制執行程序應予撤銷確定，該判決理由認定：本件被上訴人就大將軍山莊之公共設施未交付社區全體住戶使用，並將如附表二所示之管理中心、污水站、幼稚園、社區中心等土地及建物移轉登記為日南紡織公司所有，並使幼稚園及游泳池對外招收學生、泳客，向社區住戶收費，對本件上訴人均應負違約之責任，即應負不完全給付之債務不履行責任。…。本件上訴人在本件被上訴人補正公共設施之瑕疵並交付社區全體住戶使用之前，應得行使同時履行抗辯權，拒絕尾款1,100,709元 之給付」等語。該判決既已明確揭示爭點所在，且為兩造攻擊防禦與審理辯論之重點，且於判決理由論證取捨綦詳而為判決，則被上訴人請求上訴人給付系爭房地買賣價款，應受上列民事確定判決就本件相關爭點之爭點效效力之拘束。
⒉依兩造所簽訂系爭房、地買賣合約，出賣人即被上訴人保證完工交屋時施設交付保全警衛系統等，以上各項公共設施均屬兩造買賣契約書所示標的物範圍，此並有建造執照申請書、建造執照；竣工圖索引表、基地位置圖、現況圖可稽。系爭房、地買賣合約書第 1條明定建物、土地標示及買賣權利範圍，建物標示及買賣權利範圍：其中「建造執照附於土地合約」、「建物如後附建造執照」均特別以文字另行書寫，並附註建造執照附於土地合約。系爭房屋買賣合約書第 5條第㈠項、第12條第㈠項明定：「本預定買賣房屋之建築工程標準，悉依主管機關核定之設計圖說辦理，並預定自開工日起七百個工作天內完工（含私設道路、公共設施）如有逾期壹日乙方（被上訴人）應按本約所購房屋未完成工程造價千分之壹計付違約金予甲方（上訴人）。」；「本社區景觀部份、管理員室、私設道路、擋土設施等均係公共設施。」其中「未含私設道路公共設施」字句兩造因特別約定本約買賣標的施工範圍「含私設道路及公共設施」，故予以刪除未含私設道路公共設施。又系爭房、地預定買賣合約書第一條明定：本件房地登記若誤差在百分之二以內（含）者，雙方同意不計加減帳，但若超過或不足百分之二時，應就超過或不足部分，依房、地每坪單價相互補貼價金。假設要否定原確定判決之爭點效，原確定判決認定應移轉之所有權不含幼稚園、游泳池等設施，即非正確，上開設施屬於兩造買賣契約附件之建造執照標示之範圍，依照兩造買賣合約，移轉之面積不超過契約所定之誤差範圍內不互相找補，按照合約可以把幼稚園、游泳池、瓦斯站等設施（附表二）之持分移轉給全體住戶分擔，若面積超過契約約定部分，自依上開約定找補。
⒊本件房屋及其公共設施為同一張建造執照，工程造價339,144,000元， 系爭房屋含公共設施所有權應有部分買賣價金約定以710萬元計 ，若以上列建造執照之使用執照所附起造人名冊所示合計有120戶 建築物所有權人，被上訴人所收取買賣價金以120戶計，其買賣價金約達85,200萬元（7,100,000元×120=852, 000,000元）。是由上訴人等120 戶建物所有
權人買受人分擔其建築成本，被上訴人藉前揭廣告內容銷售系爭房地，且其設置公共設施所花費之成本均已分攤在大將軍山莊房地之售價內，即因該公共設施之存在而提高房地之售價，故上訴人購買系爭房地所應支付之總價金1,776 萬元，應非全係系爭房地之成本，有部分價金即為使用公共設施之代價。上訴人既有支付使用公共設施之代價，公共設施之使用權即在上訴人買受系爭房地之範圍內，依民法第 765條、第348條第1項規定，被上訴人自有義務將公共設施交付大將軍山莊住戶或社區管理委員會使用，惟被上訴人未交付公共設施予管理委員會，並將各該公共設施房地所有權移轉登記予訴外人日南紡織公司而由其使用收益，縱其後由管理、使用上列公共設施房地之收益者繳納其稅費，亦無顯失情法之平之情事。前確定判決已認定系爭房地買賣標的尚包括系爭房、地公共設施之使用權，依系爭房、地買賣合約書與系爭房屋預售房屋廣告圖說內容，被上訴人等應依約將上開公共設施交付各該買受人、大將軍山莊二、三期全體住戶或社區管理委員會使用。
⒋被上訴人於本訴中提出之原證 8銷售廣告宣傳單並非兩造間買賣系爭房地之銷售廣告宣傳單。此參諸上列原證 8銷售廣告傳單所載「與第一期、第二期同樣的漂亮身段，大將軍第三期環保別墅... 」即明，上開廣告不得據為本件認定之證據。
⒌被上訴人所援引之司法院大法官會議解釋第107號、第164號解釋，乃係針對已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條 消滅時效規定之適用，所為之解釋，與本件之情狀顯不相當，被上訴人應不得予以比附援引。
⒍系爭大將軍山莊第二、三期社區房屋及附表二所示之土地、設施同屬一張建造執照。系爭大將軍山莊第二、三期房屋社區之範圍詳如系爭房屋預定買賣合約書之附圖及系爭大將軍山莊第二、三期房屋社區竣工圖索引表、基地位置圖、現況圖。足徵系爭房屋買賣之社區圍牆範圍內之基地應僅指第二、三期房屋部份而已，並不包括第一、五、六、七期。因系爭房、地買賣合約書所約定之社區應僅指「系爭大將軍山莊第二、三期全體住戶之社區」，此部分原確定判決所認定「系爭大將軍山莊一至七期全體住戶之社區」應無爭點效之效力。
⒎大將軍山莊第二、三期社區管理委員會已於88年 8月14日即已成立，被上訴人竟於87年 7月30日即將如附表二所示之各項公共設施所在之土地及建物均移轉登記為訴外人日南紡織公司所有。且依被上訴人在本訴訟中提出之廣告宣稱系爭公共設施為日南紡織公司所有，並自為或委外經營（見原審卷一第123 頁），足認日南紡織公司不同意被上訴人將系爭公共設施交付大將軍山莊住戶或社區管理委員會使用。被上訴人顯已不能且無法提供被上訴人等所稱：買受者即上訴人與社區全體住戶使用該等『物（即系爭設施）之使用』，並持續確保其等對於系爭『物（即系爭設施）』之使用權利之情狀。被上訴人就上列設施未交付社區全體住戶使用，並將如附表二所示之管理中心、污水站、幼稚園、社區中心等土地及建物移轉登記為日南紡織公司所有，並使幼稚園及游泳池對外招收學生、泳客，向社區住戶收費，對上訴人均應負違約之責任，即應負不完全給付之債務不履行責任。上訴人在被上訴人補正上列系爭房地公共設施之瑕疵並交付社區全體住戶使用之前，應得行使同時履行抗辯權，拒絕給付系爭房地買賣尾款。
⒏被上訴人任由日南紡織公司主張為該公司所有，並自為或委外經營，益證日南紡織公司已不同意被上訴人將系爭公共設施交付大將軍山莊二、三期或加上其餘各期全體住戶或社區管理委員會使用。且被上訴人早已於其應行履約之際，即將系爭設施之建物、土地所有權登記予日南紡織公司，且被上訴人所諉稱35,000坪其中第六、七期或特區部分之土地其中苗栗市○○段第77 4-390地號土地更早於85年1月6日即已移轉所有權登記予日南紡織公司，並與同段第774-11、774-13、774-80、774-86、774-385、774-386、774-387、774-388、774-389、774-3 91、774-392、774- 404、774-565、774-567等地號土地，設定柒億貳仟萬元之本金最高限額抵押權登記予訴外人泛亞銀行，否認被上訴人稱上列最高限額抵押權登記已塗銷，被上訴人提出之證物資料，均不能證明已塗銷。被上訴人前揭行為足徵被上訴人之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞，如被上訴人等未為待給付或提出擔保對待給付前，上訴人自亦得行使民法第265條 之不安抗辯權，拒絕自己給付系爭買賣價金。且被上訴人上開所為應有民法第148條所示權利濫用、違反誠信原則之情事。
㈡、在本院補充陳述：
⒈爭點效乃目前學說與實務通行之見解。按「法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達『一次解決紛爭』所生之一種判決效力（拘束力），即所謂『爭點效』，當為程序法所容許。」【最高法院九十六年度台上字第二五六九號民事判決-原審97年5月28日答辯狀附件一參照】並有最高法院84年度台上字第2530號、88年度台上字第2230號、96年度台上字第1782號、台灣高等法院台中分院96年度上字第348號、台灣台中地方法院96年度簡上字第329號等民事判決要旨可資參照。上訴人於【原審97年 7月15日答辯㈡狀附件三】足資為憑。且被上訴人等原審97年 9月11日準備 (二) 狀第二、三頁所提爭點及其攻擊防禦與辯論問題，在最高法院九十五年度台上字第五八號民事判決判決理由內已經載明：「被上訴人（即本件被上訴人等）係就大將軍山莊社區三萬五千坪土地整體開發建屋出售，則依法必有公共設施，衡情客戶購屋應包括公共設施在內，始能完全利用，原審以上訴人（即本件上訴人）未能舉證證明兩造買賣包括公共設施之應有部分在內，而認該公共設施非買賣標的物，被上訴人得將其所有權移轉他人，實有悖情理，究竟實情如何，尚待原審進一步澄清。」。又被上訴人等原審所整理歷審歷次筆錄也均有引用兩造所提出之書狀作為兩造之陳述內容，且兩造在各該書狀中也均有提到被上訴人等上列準備㈡狀第二、三頁所提爭點之意見。況被上訴人等亦已在原審前此所提書狀提出與本件被上訴人等所提證物類同之證物。是就被上訴人等上列準備㈡狀第二、三頁所提爭點，在原確定判決審以前歷審已經兩造充分進行攻擊、防禦而為辯論【上訴人原審97年10月 8日準備暨爭點整理狀丙、準備狀補充陳述部分：壹、二、第七頁第16行至第九頁第10行參照】。
⒉原審判決附表二之設施是屬於系爭買賣契約標的之公共設施。
⑴徵諸臺中高分院95年度建上更㈠字第14號前案民事確定判決事實及理由，足證附表二之設施是屬於系爭買賣契約標的之公共設施。依法、衡情，被上訴人等應依約設置系爭房、地公共設施，且須依契約內容及房、地買賣契約慣例分別移轉其所有權應有部分登記予上訴人及其他系爭房、地社區全體房、地買受人，並交付各該買受人使用。依法、衡情，被上訴人等應依約設置系爭房、地公共設施，且須依契約內容及房、地買賣契約慣例分別移轉其所有權應有部分登記予上訴人及其他系爭房、地社區全體房、地買受人，並交付各該買受人使用。
⑵按住宅環境亦屬消費者購買房屋之際所考量之重要因素之一，故住宅環境亦屬房屋買賣契約中債之本旨之一，出賣人有依買賣當時所表示之住宅環境履行買賣契約之義務，亦即此一環境契約乃係房屋買賣契約之一部分，自應確實履行。次按兩造於八十四年八月三日所簽定系爭房、地買賣合約，出賣人即被上訴人等保證完工交屋時施設交付保全警衛系統、圍牆防犯系統：社區四周圍牆裝置雙軌式紅外線感知器，連通管理室等，另依被上訴人日南建設公司簽章保證之系爭房屋預售廣告圖說，公共設施亦包括親子、文教設施五星級渡假山莊等公共設施：「警衛管理、社區門禁、皇家大門廳、日光大道、綠林步道、異國風情花園、觀景台、三溫暖、托兒中心、活動中心、韻律中心、健身房、幼稚園、兒童圖書館、遊戲區、視聽室、交誼廳、會議室、室內游泳池、撞球、桌球室。社區整體規劃的綠意、休閒公園等，詎原審判決竟違背上列法規、判決意旨及上列相關證據、論理法則與一般生活經驗法則率予認定：「‧‧‧是上開設施即屬該契約所謂之『公共設施』，惟所謂『公共設施』解釋上係與私人專用之設施有所區隔，縱認附表二之設施屬於公共設施，亦不當然導出上開設施均應交付被告及其他社區住戶或管理委員會管理經營之結論，是本院認原告主張論列之此項爭點並無再為深入審究之必要。」云云，亦未於判決理由載明上訴人於原審所為上列攻擊防禦方法何以不足採及其取捨之理由，其認事用法顯有違誤。
⒊附表二之設施部分，被上訴人應將土地及建物所有權移轉登記與上訴人及大將軍山莊（第二、三期）全體住戶，並交付上訴人及大將軍山莊第二、三期全體住戶或其社區管理委員會，退一步言，應交付上訴人及上列七期全體住戶或其社區管理委員會管理、使用；上開設施應供上訴人及大將軍山莊（第二、三期）全體住戶專用，退一步言，應供上訴人及上列七期全體住戶專用；被上訴人將系爭附表二之設施建物及土地移轉登記與日南紡織公司所有，又任由其將幼稚園及游泳池對外招收學生、泳客，向社區住戶收費，並自為或委外經營，且系爭房屋仍有滲、漏水之情事，對上訴人應負不完全給付之債務不履行責任。
⒋又被上訴人等將系爭設施建物及土地移轉登記與日南紡織公司所有，再又任由其將幼稚園及游泳池對外招收學生、泳客，向社區住戶收費，並自為或委外經營；被上訴人等將其所稱三萬五千坪其中第六、七期或特區部分之土地其中苗栗市○○段第774-390地號土地更早於85年 1月6日即已移轉所有權登記與訴外人日南紡織公司，並與同段第774-11、774-13、774-80、77 4-86、774-385、774-386、774-387、774-388、774-389、774 -391、774-392、774-404、774-565、774-567等地號土地（此部分各該土地應亦已移轉所有權登記為日南紡織公司所有。）設定柒億貳仟萬元之本金最高限額抵押權登記予訴外人泛亞商業銀行股份有限公司且系爭房屋仍有滲、漏水之情事。是被上訴人之財產於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞，在被上訴人為對待給付或提出擔保對待給付前，上訴人得行使民法第265條 規定之不安抗辯權，拒絕給付買賣價金。
⒌被上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，上訴人抗辯其得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償；類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並主張在被上訴人補正上列系爭房地公共設施之瑕疵並提供專供社區全體住戶使用之前，行使同時履行抗辯權，拒絕系爭房地買賣尾款之給付，實有理由。
⒍如法院認定本件被上訴人等之請求為有理由，上訴人尚得主張系爭房屋如仍有滲、漏水之情事，被上訴人等尚應負不完全給付之債務不履行損害責任；上訴人尚得分別行使民法第265條之不安抗辯權、民法第148條所示權利濫用、違反誠信原則之抗辯；民法第264條 之同時履行抗辯權，拒絕系爭房地買賣尾款1,100,709元之給付。
⒎被上訴人等早已於其應行履約之際，趁上訴人及大將軍山莊全體住戶、社區管理委員會不知之際，於87年 7月30日由被上訴人等移轉系爭公共設施之建物、土地所有權登記予日南紡織公司所有，並使幼稚園及游泳池對外招收學生、泳客，向社區住戶收費，並任由其自為或委外經營；系爭房屋仍有滲、漏水之情事，被上訴人移轉所有權之行為有民法第 148條所示權利濫用、違反誠信原則之情形。詎原審判決竟違背上列法規、判決意旨及上列相關證據、論理法則與一般生活經驗法則率予認定：「‧‧‧經查，原告（即被上訴人）既為該等設施之所有權人，自有基於所有權自由處分所有物之權利，且被上訴人依照系爭房地買賣契約之約定本旨，僅需確保被告（即上訴人）與社區全體住戶得以就近使用該等設施，則原告雖將該等設施之所有權移轉予日南紡織公司所有，惟被告及社區住戶對於該等設施之使用權利並未受剝奪或妨礙，而得繼續使用，尚難認原告有何權利濫用、違反誠信原則之情事。」云云，其認事用法，顯亦有所違誤。綜上所述，上訴人之上訴為有理由，為此狀請鈞院鑒核。惠賜判決如上訴聲明，如蒙賜准，至感德便。
三、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：
㈠、兩造有簽訂如苗栗地院89年度訴字第375號 卷宗第一宗原證三所示之房屋及土地預定買賣合約書。上訴人於84年8月3日有以總價1,776萬 元向被上訴人等購買如附表一所示房地，依房屋買賣合約書之約定，上訴人有向被上訴人日南公司購買坐落於苗栗縣苗栗市（下稱苗栗市○○○段第774之96 等160筆 地號土地上所興建系爭房屋買賣預定合約書（下稱房屋買賣合約書）所載編號A棟第17加18戶房屋乙戶建坪約120坪，嗣被上訴人日南公司於86年10月24日已將苗栗市○○段第6399建號（建物門牌：苗栗市高苗里31鄰北龍岡66號）面積402.15平方公尺之建物所有權移轉登記與上訴人所有；依土地買賣預定合約書（下稱土地買賣合約書）之約定，上訴人有向被上訴人乙○○購買坐落上列建物之基地面積約131.98坪，私有土地面積約108.9坪 ，嗣被上訴人乙○○於86年10月24日已將如附表一所示苗栗市○○段第774之98、第774之99地號土地面積共360平 方公尺全部及第774之121地號土地面積1,893平方公尺，應有部分萬分之407等土地所有權移轉登記與上訴人所有。
㈡、兩造於86年9月26日訂立補充協議書，約定177萬元無息貸款之給付方式及時間，於兩造辦理交屋時另行協議，如未達成協議，則自交屋日起以一年期按月平均攤還。兩造再於86年10月29日另立補充協議書，約定被上訴人應於86年11月29日以前依買賣契約接通水電、瓦斯並完成各項設備辦理交屋予上訴人，如逾期未交屋，除依買賣契約辦理外，被上訴人應自逾期日起至其依約辦理交屋日止，依上訴人已付 1,243萬元按年息百分之九計算之利息連帶給付上訴人。兩造於86年12月26日辦理系爭房屋之交屋，約定「加減帳及公共設施部分另行依約處理，除歷次修繕表外交屋」。上開苗栗市○○段第6399號建號建物被上訴人日南公司於86年12月26日，交付予使用管理。
㈢、依照前案的原證12廣告（即原審卷一第 121頁之廣告）內容載有「警衛管理、社區門禁、皇家大門廳、日光大道、綠林步道、異國風情花園、觀景台、三溫暖、托兒中心、活動中心、韻律中心、健身房、幼稚園、兒童圖書館、遊戲區、視聽室、交誼廳、會議室、室內游泳池、撞球室、桌球室、社區整體規劃的綠意、休閒公園。」被上訴人已將警衛室、污水站所在之苗栗段774之338地號土地，瓦斯站、幼稚園所在之苗栗段774之115地號土地，社區中心（含游泳池）所在之苗栗段774之246、774之178地號土地，及幼稚園、社區中心之建物移轉登記為日南紡織公司所有; 並使幼稚園及游泳池對外招收學生、泳客，向社區住戶收費。
㈣、被上訴人日南公司委請被上訴人訴訟代理人王耀賢律師以97年4月22日台中大全街郵局第372號存證信函主張抵銷苗栗地方法院96年度聲字第434號 民事確定裁定所示被上訴人日南公司應負擔之105,751元訴訟費用額。
㈤、被上訴人日南公司以上訴人所簽發之系爭本票其中之1,496,077元票款聲請苗栗地院89年度票字第167號裁定准許強制執行。日南公司再以該裁定為執行名義，聲請苗栗地院89年度執字第3263號強制執行事件查封系爭房地，嗣上訴人提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭房地之強制執行程序，經臺灣高分院95年度建上更㈠字第14號判決系爭強制執行程序應予撤銷確定。
四、至於被上訴人主張上訴人已將系爭房地移轉所有權登記及交付予上訴人，上訴人仍有買賣尾款尚未給付，被上訴人自得請求上訴人給付買賣尾款等語，則為上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：㈠附表二之設施是否屬於公共設施？㈡附表二之設施部分，被上訴人是否應將土地及建物所有權移轉登記與被上訴人及住戶或社區管理委員會，並交付使用？上開設施是否應供大將軍山莊（含一、二、三、五、六、七、八期）全體住戶專用？或只是社區住戶對該等設施就近使用之反射利益？被上訴人將系爭設施建物及土地移轉登記與日南紡織公司所有，並使幼稚園及游泳池對外招收學生、泳客，向社區住戶收費，對上訴人是否應負不完全給付之債務不履行責任？㈢上訴人抗辯被上訴人已將系爭公共設施建物及土地移轉登記與日南紡織公司所有，並自為或委外經營，證明其已不同意將上開公共設施交付大將軍山莊七期（即含一、二、三、五、六、七、八期）全體住戶或社區管理委員會使用，被上訴人之財產於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞，在被上訴人為對待給付或提出擔保對待給付前上訴人得行使民法第265條 規定之不安抗辯權，拒絕給付買賣價金，有無理由？㈣如被上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，上訴人抗辯其得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償；類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並主張在被上訴人補正上列系爭房地公共設施之瑕疵並提供專供社區全體住戶使用之前，行使同時履行抗辯權，拒絕系爭房地買賣尾款之給付，有無理由？㈤上訴人抗辯被上訴人上開所為，有民法148條 規定所示權利濫用、違反誠信原則之情形，上訴人並據以抗辯，有無理由？㈥上訴人抗辯被上訴人將第六、七期或特區部分之土地其中苗栗市○○段774-390地 號土地移轉登記予日南紡織公司，並與同段774-11、774-13、774-80、774-86、774-385、774-386、774-387、774-388、774-389、774-391、774-404、774-565、774-567等 地號土地（此部分土地亦已移轉所有權登記予日南紡織公司）設定7億2千萬元之最高限額抵押權登記予泛亞商業銀行股份有限公司，同屬被上訴人等之財產於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞，在被上訴人為對待給付或提出擔保對待給付前，上訴人得行使民法第265條 規定之不安抗辯權，拒絕給付買賣價金。　㈦本件被上訴人提起本訴請求上訴人給付系爭房地買賣價款，關於上列爭點一、二、四是否應受上列本院95年度建上更㈠字第14號民事確定判決爭點效效力之拘束？㈦如被上訴人請求上訴人給付價金有理由，則被上訴人各得向上訴人請求之金額若干？
五、經查：
㈠、本件被上訴人提起本訴請求上訴人給付系爭房地買賣價款，關於上列爭點四、㈠、㈡、㈣是否應受上列確定判決爭點效效力之拘束？
⒈按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之「重要爭點」，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此「重要爭點」所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該「重要爭點」所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院73年度台上字第4062號判決、91年度台上字第790號 、96年度台上字第1782號判決參照）。
⒉查本件被上訴人前以上訴人簽發之系爭本票對上訴人行使票據上權利，並聲請強制執行，嗣經上訴人提起債務人異議之訴，請求撤銷上開強制執行程序，苗栗地方法院89年度訴字第375號 判決該件原告（即本件上訴人）之訴駁回，經本件上訴人上訴後，本院91年度上字第334號 判決認本件被上訴人得請求之本票金額為1,165,077元，故被上訴人 （即本件被上訴人）日南公司在上開執行事件超過前開金額及法定遲延利息部分之強制執行程序應予撤銷，其餘之訴駁回；本件上訴人再上訴，經最高法院95年度台上字第58號判決廢棄發回，嗣本院95年度建上更（一）字第14號判決系爭強制執行程序應予撤銷，並因該判決不得上訴第三審而判決確定（以下簡稱上開確定判決），上開前案訴訟過程之事實亦經本院調卷查明屬實。
⒊上開確定判決所列該案重要爭點與本件之爭執事項相關者為：「系爭房地之公共設施部分，被上訴人是否應將所有權移轉登記予上訴人及住戶或社區管理委員會，並交付使用？是否專屬大將軍山莊二、三期住戶使用？本件被上訴人將如附表二所示之大將軍山莊管理中心、污水站、幼稚園、社區中心等土地及建物移轉登記為日南紡織公司所有，並使幼稚園及游泳池對外招收學生、泳客，向社區住戶收費，應否對本件上訴人負違約之責任？」就前揭爭點，該判決理由要旨如下： 1、本件被上訴人應提供上開公共休閒設施予大將軍山莊住戶使用。 2、本件被上訴人依系爭房地買賣契約僅須將上訴人現居住之房屋、土地及其宅前之私設道路，移轉登記與上訴人，且本件被上訴人移轉登記予本件上訴人所有之建物及土地面積符合房屋及土地買賣合約書之約定，系爭房地之其他公共設施並不在房屋及土地買賣合約書所定被上訴人須移轉登記予上訴人之範圍。本件上訴人主張本件被上訴人應將屬公共設施之土地及建物移轉登記為大將軍山莊二、三期住戶或管理委員會所有，委無可採。 4、大將軍山莊之公共設施應係供全體七期住戶專用，而非二、三期社區住戶專用。 5、本件上訴人既有支付使用公共設施之代價，公共設施之使用權仍在上訴人買受系爭房地之範圍內，依民法第348條第1項「物之出賣人，負交付其物於買受人」之規定，本件被上訴人自有義務將公共設施交付大將軍山莊七期全體住戶或社區管理委員會使用。 6、本件被上訴人應將公共設施交付大將軍山莊全體七期住戶使用，本件被上訴人未交付，對本件上訴人應負違約之責任。 7、本件被上訴人將如附表二所示公共設施之管理中心（警衛室）、污水站、瓦斯站、幼稚園、社區中心（含游泳池等）等土地及建物移轉所有權登記予日南紡織公司，已足以影響本件上訴人使用該公共設施之權益。再大將軍山莊之公共設施應歸全體七期住戶專用，未經全體七期住戶同意，本件被上訴人不得任意讓大將軍山莊以外之居民使用，本件被上訴人未將公共設施之幼稚園、游泳池交付全體七期住戶專用，且未並交由社區管理委員會管理，本件被上訴人自行管理幼稚園、游泳池，擅自決定對外招收學生、游客，並對社區住戶收費，即未提供幼稚園、游泳池予大將軍山莊全體七期住戶專用，本件被上訴人就公共設施之提供應對本件上訴人負違約之責任。 8、本件被上訴人應對本件上訴人負不完全給付之債務不履行責任。本件上訴人在本件被上訴人補正公共設施之瑕疵並交付社區全體住戶使用之前，應得行使同時履行抗辯權，拒絕尾款1,100,709元之給付。9、本件被上訴人應不得對本件上訴人行使系爭本票之票據上權利，並聲請強制執行。本件上訴人自得提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件就系爭房地所為之強制執行程序等語。
⒋經查，前揭確定判決既已認定本件被上訴人依系爭房地買賣契約僅須將上訴人現居住之房屋、土地及其宅前之私設道路，移轉登記與上訴人，且被上訴人移轉登記予上訴人所有之建物及土地面積符合房屋及土地買賣合約書之約定，系爭房地之其他公共設施並不在房屋及土地買賣合約書所定被上訴人須移轉登記予上訴人之範圍等語，則被上訴人自無將系爭設施所在之土地及建物移轉登記與上訴人之義務。又該判決理由認定：公共設施之使用權應屬兩造買賣系爭房地之範圍，則該判決係認定關於該買賣契約有關上開設施部分，應係買賣其「使用權」。然該判決理由進一步認定：本件上訴人既有支付使用公共設施之代價，公共設施之使用權仍在本件上訴人買受系爭房地之範圍內，依民法第348條第1項物之出賣人，負交付其物於買受人之規定，本件被上訴人自有義務將公共設施交付大將軍山莊七期全體住戶或社區管理委員會使用，本件被上訴人應將公共設施交付大將軍山莊全體七期住戶使用，本件被上訴人未交付，對本件上訴人應負違約之責任等語。按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務，如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務。民法第348條 定有明文。經查，前開確定判決既認定上開設施部分僅有「使用權」在買賣契約範圍內，足認上訴人並未買受上開設施之「所有權」，則被上訴人既未將該等設施之「物」出賣與上訴人等社區住戶，為何應依民法第348條第1項規定將該等設施交付上訴人等社區住戶，上開確定判決此部分理由，於適用法令上非無商榷之餘地。況上開確定判決並進一步認定「大將軍山莊之公共設施仍應供全體七期住戶專用，…，並交由社區管理委員會管理，…被上訴人未交付，對本件上訴人應負違約之責任。」等情，惟並未在理由中具體說明其認定上開設施限於上訴人等含大將軍山莊全體七期住戶專用，及被上訴人何以負有應交付上開設施與管理委員會管理經營義務之依據何在？是該判決認被上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，其理由非無再行商榷之餘地，本院因認本件訴訟前揭「四、㈠、㈡、㈢、㈣」部分之爭執事項之判斷與前揭最高法院判決見解採認爭點效之要件尚有不符，並不受上開確定判決就前開爭點所為判斷之拘束，是本件各項爭點仍應本於本件事證予以獨立判斷，不受前案確定判決爭點效之拘束。
㈡、附表二之設施是否屬於公共設施？
經查，系爭房屋買賣合約書第12條第㈠項明定：「本社區景觀部份、管理員室、私設道路、擋土設施等均係公共設施。」，是上開設施即屬該契約所謂之「公共設施」，惟所謂「公共設施」解釋上係與私人專用之設施有所區隔，縱認附表二之設施屬於公共設施一節不虛，亦不當然會導出上開設施應交付上訴人及其他社區住戶或管理委員會管理經營之結論，是附表二所示之設施是否屬於公共設施，對本件結論不生影響，自無再予審究必要。
㈢、關於前揭四、㈡所列各項爭執事項分述如下：
⒈附表二之設施，被上訴人是否應將土地及建物所有權移轉登記與上訴人及住戶或社區管理委員會？經查：
⑴依上訴人所提出之系爭房地之銷售廣告單，其內容為：「親子、文教設施五星級渡假山莊」、「警衛管理、社區門禁、皇家大門廳、日光大道、綠林步道、異國風情花園、觀景台、三溫暖、托兒中心、活動中心、韻律中心、健身房、幼稚園、兒童圖書館、遊戲區、視聽室、交誼廳、會議室、室內游泳池、撞球室、桌球室」等語，有上訴人提出之銷售廣告單在卷可證（影本附於原審卷㈠第121 頁），而上開公共設施均有設置等情，已據前開確定案件之第一審法官勘驗屬實，並經記明勘驗筆錄可稽（見台中地院91年度上字第334 號卷㈠第144至145頁），並有照片21張（見苗栗地方法院89年度訴字第375號卷㈠第230至第236 頁）為證。且上訴人在本件審理中主張上開銷售廣告單印刷文字內容之外，被上訴人公司之人員尚記載「提供硬體部分」之文字，亦有前揭銷售廣告單可證，則應認上開加註文字之記載應與廣告內容共同解讀成為兩造契約內容之一部分。雖上訴人並主張上開加註文字「硬體部分」應該是指提供給社區全體住戶，惟經營管理權是由全體住戶或社區管委會決定等語，惟業經被上訴人否認，並抗辯：該加註文字就文義上言應是指業主會有該等設施的提供，使社區住戶能就近便利使用，並無法擴充到上訴人所言的經營管理權問題等語。經查，上開加註文字既稱「提供硬體部分」等語，於上訴人未舉證證明兩造曾就上開加註文字表明係約定被上訴人應交付上開設施由上訴人等住戶或社區管委會管理經營之前提下，至多亦僅能認被上訴人應設置並提供上開公共休閒設施予大將軍山莊之住戶使用，而不能由上開廣告加註文字內容擴張解釋為該加註文字有上訴人主張之意涵在內，此由被上訴人嗣後在其第五、六期之銷售廣告單上明確記載上開設施之產權皆屬於日南紡織公司所有，但提供予住戶使用等語（見本院95年度上更㈠字第14號案卷㈠第151-154 頁），益證被上訴人規劃之初上開設施僅係提供予住戶使用。再按，企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第22條定有明文。則被上訴人依該銷售廣告單銷售系爭房地與上訴人，則被上訴人自應設置並提供上開公共休閒設施之硬體設施予大將軍山莊住戶使用。
⑵上訴人雖主張被上訴人依系爭房、地買賣契約應將上開設施之土地及建物所有權移轉登記與上訴人及住戶或社區管理委員會，惟被上訴人予以否認。經查，依兩造間房、地買賣合約書之約定，買賣標的之建物為「坐落於苗栗段 774之96等160筆地號上所興建之建物，編號A棟第17加18戶房屋乙戶建坪約120坪」，土地為「坐落於苗栗段774之96等 160筆地號上，附屬於本約建物編號Ａ棟第17加18戶建物之基地權狀面積約131.98坪，私有土地面積約108.9坪」 ，而被上訴人所移轉登記予上訴人所有之系爭房地面積，其中房屋為6399建號建物，其面積連同附屬建物為402.15平方公尺，折合121.65坪，已超過房屋買賣合約書所定之120坪 ，土地為上訴人單獨所有之苗栗段774 之98、774之99地號面積共360平方公尺，折合108.9坪，上訴人與他人共有之苗栗段774之121 地號面積1,893平方公尺應有部分萬分之407，相當於77平方公尺，折合23.3坪，其土地面積為132.2坪 ，亦超過土地房屋買賣合約書所定之131.98坪，是被上訴人移轉登記予上訴人所有之建物及土地面積已符合房屋及土地買賣合約書之約定。再者，前揭銷售廣告單之內容，並無隻字片語提及被上訴人應將系爭設施之土地及建物所有權移轉登記與上訴人及其他住戶或管理委員會。
⑶上訴人雖又以系爭房、地買賣合約書第一條明定建物、土地標示及買賣權利範圍，「建物標示及買賣權利範圍」部分有書寫文字加註：「建造執照附於土地合約」之文字；另「土地標示：」部分亦有以書寫文字加註「建物如後附建造執照」之文字，又系爭房屋與上開設施均為同一張建造執照，故上開設施之土地及建物所有權應移轉登記予上訴人等語。惟查，依建築法第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」，而建築物依建築法第 4條之規定為「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」，是不論供個人或公眾使用之構造物，凡欲建造或使用者，非申請建築執照並經許可後，不得為之。上開契約固然有註明「建造執照附於土地合約」、「建物如後附建造執照」之文字，而建築執照之內容雖載有公共設施，至多僅係被上訴人將上開設施與上訴人所購買之房屋同期相關建物以同一份建造執照一併規劃，自不能據以認為上開設施即為兩造約定被上訴人應移轉登記之範圍，是上訴人上開主張顯無可採。
⑷上訴人再抗辯：系爭房屋預定買賣合約書附件二：建材設備說明表第拾壹項保全警衛系統：第６款明載：「圍牆防犯系統：社區四周圍牆裝置雙軌式紅外線感知器，連通管理室。」等情，而主張依系爭房、地買賣合約，出賣人即被上訴人等保證完工交屋時施設交付保全警衛系統，且以上各項公共設施均屬兩造買賣契約書所示標的物範圍，並有建造執照申請書、建造執照、竣工圖索引表、基地位置圖、現況圖可稽，又系爭房屋買賣合約書第5條 第㈠項、第12條第㈠項明定：「本預定買賣房屋之建築工程標準，悉依主管機關核定之設計圖說辦理，並預定自開工日起七百個工作天內完工（含私設道路、公共設施）如有逾期壹日乙方（被上訴人）應按本約所購房屋未完成工程造價千分之壹計付違約金予甲方（上訴人）。」；「本社區景觀部份、管理員室、私設道路、擋土設施等均係公共設施。」其中「未含私設道路公共設施」字句兩造因特別約定本約買賣標的施工範圍「含私設道路及公共設施」，故予以刪除未含私設道路公共設施等情為據。惟查上開契約內容至多僅屬兩造就被上訴人應設置並提供上訴人等住戶使用之上開設施所為之相關約定，亦不足以認定被上訴人有將上開設施所屬土地及建物移轉登記與上訴人及其他住戶之義務。另竣工圖索引表、基地位置圖及現況圖亦僅在表明基地內Ｆ棟管理中心及社區中心之坐落位置，非謂竣工圖上所示即為社區全體住戶或社區管理委員會所有，上訴人主張被上訴人應將屬公共設施之土地及建物移轉登記為大將軍山莊二、三期住戶或管理委員會所有，自不可採。是本件不能證明被上訴人負有將附表二之設施所在之土地及建物所有權移轉登記予上訴人之義務。
⒉附表二之設施部分，被上訴人是否應將土地及建物交付上訴人及住戶或社區管理委員會使用？上開設施是否應供大將軍山莊（含一、二、三、五、六、七、八期）全體住戶專用？或只是社區住戶對該等設施就近使用之反射利益？
⑴依前所述，系爭買賣契約之買賣標的關於物之所有權之買賣應僅包含上訴人現居住之房屋、土地及其宅前之私設道路之物之買賣，依同法條第 1項之規定，被上訴人就上開標的物，負有所有權移轉登記及交付其物之義務；另依前揭銷售廣告單之內容，可認定系爭買賣契約之內容亦包含被上訴人負有設置並提供上開公共休閒設施硬體設備供大將軍山莊住戶使用之義務。就系爭設施之使用權部分，依同法第348條第2項之規定，被上訴人除負使買受人取得其使用權之義務，如因其權利而得占有一定之物者，始負交付其物之義務。是本件應審究被上訴人所負之義務僅係設置並提供上訴人上開設施之使用權？或上開設施僅供大將軍山莊（含一、二、三、五、六、七、八期）全體住戶專用？或如上訴人所爭執僅專供大將軍山莊二、三期住戶專用? 而不得供他人使用? 因一般坊間建案公寓大廈或社區之共用部分設施所有權劃入房地買賣契約書中，以應有部分比例共有之方式，劃歸「買賣標的物」之範圍而移轉所有權應有部分予社區全體住戶共同持有，故為該等設施所在土地及建物之共有人之社區住戶對於該等公共設施之使用有其專有或共有權利，或由其全體住戶大會決定其營運模式，此與本件買賣契約之標的物內容顯不相同，即本件房地買賣契約中既未約定包含該等設施所在土地及建物所有權應有部分權利之買賣，是不得逕依一般模式認為本件社區之公共設施應由上訴人等社區住戶專用或共用，並由管理委員會管理經營，仍應依兩造間契約之具體內容以定之。依前揭銷售廣告單之內容，上開各項設施，佔地廣大，且分散設置，且前揭設施所在之土地及建物均不在上訴人買受房地「物權」之範圍內，上訴人並未取得前揭建物及土地之應有部分，由兩造間之契約內容亦無法證明兩造有約定被上訴人有將上開設施交付上訴人及其他大將軍山莊（含一、二、三、五、六、七、八期）全體住戶專用，或僅專供上訴人等大將軍山莊二、三期社區住戶專用，及應交由上訴人等住戶或管理委員會及管理經營之義務。
⑵上訴人雖主張本件房屋及其公共設施為同一張建造執照，工程造價339,144,000元 ，而兩造系爭房屋含公共設施所有權應有部分買賣價金約定以710萬 元計。若以上列建造執照之使用執照所附起造人名冊所示合計有120戶 建物所有權人，被上訴人所收取買賣價金以120戶計，其買賣價金約達85,200萬元（7,100,000元×120=852,000,000元） 。是本件由上
訴人等120戶 建物所有權人買受人分擔其建築成本，被上訴人藉前揭廣告內容銷售系爭房地，且其設置公共設施所花費之成本均已分攤在大將軍山莊房地之售價內，即因該公共設施之存在而提高房地之售價，故上訴人購買系爭房地所應支付之總價金1,77 6萬元，應非全係系爭房地之成本，有部分價金即為使用公共設施之代價云云。惟被上訴人否認上訴人所指上情。經查，依被上訴人之售屋廣告固可認定被上訴人廣告所稱之前揭各項公共設施，可使社區住戶就近便利使用，並足以提昇被上訴人所銷售之房地價格，惟並不當然即可認定上訴人購買系爭房地所應支付之總價金1,776萬 元其中有部分屬使用公共設施之代價及上開設施應供社區住戶專用，蓋被上訴人所推出本件建案有設置上開設施得使社區住戶得以就近便利使用，相較於其他未設置上開得使住戶便利使用設施之建案而言，其所銷售之房地之附加價值相對而言自然較高，也較能吸引銷售者願出較高之價格購買，惟並不當然即可以認定上開設施即應提供由該社區住戶專用或認社區住戶必然可以無償使用前揭各項設施，蓋關於被上訴人所負之買賣契約義務，仍應依契約內容認定，在契約內容未予明定之情形下，本件至多僅能認定被上訴人依契約應設置上開設施且提供上訴人等住戶使用，自不能逕行認定上訴人所支付之買賣價金包含使用上設施之代價。上訴人僅據所列建築成本及房地售價等計算推認上情，尚難遽採。
⑶綜上，本件買賣契約之內容，尚不足以認定上開設施有由社區住戶專用之權利，則本件買賣契約關於上開設施使用權之部分，至多僅能認為被上訴人有設置並提供上開公共休閒設施之硬體設施予大將軍山莊（含一、二、三、五、六、七、八期）全體住戶就近便利使用之義務，並無將上開設施交由由大將軍山莊全體或上訴人所謂僅供二、三期之住戶專用，及應交付上開設施與管理委員會管理經營之義務。則性質上，就系爭設施之使用權部分，並無同法第348條第2項後段規定所指因其權利而得占有一定之物之情形，則被上訴人並不負交付其物即上開設施之義務，更無使上訴人及其他社區住戶或管理委員會管理經營上開設施之義務。
⒊被上訴人將系爭設施建物及土地移轉登記與日南紡織公司所有，並使幼稚園及游泳池對外招收學生、泳客，向社區住戶收費，對上訴人是否應負不完全給付之債務不履行責任？經查，被上訴人既僅負有設置及提供上開設施供上訴人等社區住戶就近便利使用之義務，且被上訴人履行上開義務並不以其繼續為前揭不動產之所有權人為必要，被上訴人既就銷售廣告單上所載之各項設施已有設置，且亦有提供上開住戶使用，亦無證據證明目前之所有權人日南紡織公司有拒不提供使用之情形，而被上訴人既無將上開設施所在土地及建物移轉與上訴人等住戶之義務，兩造間契約亦未限制被上訴人不得移轉其所有權，被上訴人基於其所有權人之地位，本得在不違反買賣契約之範圍內行使其權利，自不能認其將上開不動產之所有權移轉登記與訴外人日南紡織公司，即當然有影響本件上訴人使用該公共設施之權益。另被上訴人為繼續提供上開設施例如高成本費用，甚至應由使用者付費之幼稚園、游泳池，即有自為或委由他人管理經營之必要，是被上訴人就幼稚園、游泳池對外招收學生、游客，並對社區住戶收費，亦不妨礙其履行提供前揭設施供上訴人等社區住戶就近便利使用之契約義務。是被上訴人既無使幼稚園、游泳池供大將軍山莊全體七期住戶專用及由社區管理委員會管理經營之義務，則被上訴人自行或由訴外人管理經營前揭幼稚園、游泳池，及對外招收學生、游客，並對社區住戶收費，並不能認被上訴人就公共設施之提供應對上訴人負違約之責任。是上訴人主張被上訴人上開所為應負債務不履行之違約責任，即不可採。
㈣、上訴人抗辯被上訴人已將系爭公共設施建物及土地移轉登記與日南紡織公司所有，並自為或委外經營，證明其已不同意將上開公共設施交付大將軍山莊七期全體住戶或社區管理委員會使用，另上訴人抗辯被上訴人將第六、七期或特區部分之土地其中苗栗市○○段774-390地 號土地移轉登記予日南紡織公司，並與同段774-11、774-13、774-80、774-86、774-385、774-386、774-387、774-388、774-389、774-391、774-404、774-565、774- 567等地號土地（此部分土地亦已移轉所有權登記予日南紡織公司）設定7億2千萬元之最高限額抵押權登記予泛亞商業銀行股份有限公司，同屬被上訴人等之財產於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞，在被上訴人為對待給付或提出擔保對待給付前，上訴人得行使民法第265條 規定之不安抗辯權，拒絕給付買賣價金，有無理由？按當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，民法第265條 固定有明文。惟上開規定係以他方尚有對待給付之義務未履行完畢之情形始有適用。本件被上訴人既無將上開設施之建物及土地移轉登記與上訴人、及將上開設施提供與上訴人等社區住戶專用及交付由管理委員會管理經營之義務，且已依約將應移轉登記及交付之房地移轉登記及交付予上訴人，被上訴人已無未履行完畢之對待給付義務，上訴人自無主張不安抗辯權並拒絕其買賣價金尾款給付之權利。至於被上訴人將上開建物及土地移轉登記移轉登記與日南紡織公司所有、或自為或委外經營，並無違反兩造買賣契約之約定，至於日南紡織公司是否提供上開土地向銀行為抵押貸款，為其財務規劃資金週轉範疇，其既非本件買賣契約之當事人，上訴人據以主張行使不安抗辯權，並拒絕給付剩餘買賣價金，即無理由。
㈤、如被上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，上訴人抗辯其得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償；類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並主張在被上訴人補正上列系爭房地公共設施之瑕疵並提供專供社區全體住戶使用之前，行使同時履行抗辯權，拒絕系爭房地買賣尾款之給付，有無理由？按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264條第1項固定有明文。惟上開規定係以他方尚有對待給付之義務未履行完畢之情形始有適用。本件依前揭認定，被上訴人已無尚未履行完畢之對待給付義務，且不負不完全給付債務不履行之責任，上訴人據以主張行使同時抗辯權，拒絕給付剩餘買賣價金，即無理由。
㈥、上訴人抗辯被上訴人上開所為，有民法148條 規定所示權利濫用、違反誠信原則之情形，上訴人並據以抗辯，有無理由？經查，被上訴人既為該等設施之所有權人，自有基於所有權自由處分所有物之權利，且被上訴人依照系爭房地買賣契約之約定本旨，僅需確保上訴人與社區全體住戶得以就近使用該等設施，則被上訴人雖將該等設施之所有權移轉予日南紡織公司所有，惟上訴人及社區住戶對於該等設施之使用權利並未受剝奪或妨礙，而得繼續使用，尚難認被上訴人有何權利濫用、違反誠信原則之情事。
㈦、如被上訴人請求上訴人給付價金有理由，則被上訴人各得向上訴人請求之金額若干？
⒈經查，被上訴人主張關於系爭房地之價款，上訴人原尚有應補繳金額2,147,450元，經扣除因工程減帳448,373元、203,000元後，上訴人尚有餘款1,496,077元未繳清，再經扣除被上訴人應對上訴人負擔之交屋遲延責任所應給付之違約金64,368 元， 與被上訴人應對上訴人負擔之物之瑕疵擔保責任所應賠償之301,000元，及被上訴人同意減免之瓦斯費用30,000元後，上訴人尚須給付被上訴人等本件房屋價款之餘款1,100,709 元（計算式為：1,496, 077元－64,368元－301,000元－30, 000元＝1,100,709元）等事實，業經前揭確定判決理由認定在案，上訴人對上開事實並不爭執，是被上訴人上開主張可資採憑。
⒉次查，被上訴人主張本件房、地買賣當時，被上訴人乙○○係將其所出售上訴人之土地之嗣後收款及交付等事宜併委由被上訴人日南公司經手、處理，而被上訴人日南公司基於被上訴人乙○○之授權委託及收款事務之處理方便，於向上訴人收取本件房、地價款時並未將房屋價款及土地價款個別獨立區分開來，係混合統括予以收取之，亦即在收受上訴人所繳付款項後，係按照本件房屋售價（按即710萬 元）與土地售價（按即1066萬元）各佔房、地出售總價（按即房屋售價710萬元＋土地售價1066萬元＝1776萬 元）之比例，即分別按房屋價款佔總價款之比例為0.4（710÷1776＝0.4） 、土
地價款佔總價款之比例為0.6（1066÷1776≒0.6），而計算
應交付被上訴人乙○○之土地款項數額及被上訴人日南公司所應收取之房屋款項數額等事實，上訴人對被上訴人上開主張並未爭執，則被上訴人上開主張應可採憑。是上訴人尚積欠被上訴人共計1,100,709元，依前述比例方式計算 ，上開1,100,709元中之660,425元（即1,100,709元×0.6＝660,42
5元）係屬應交付被上訴人乙○○之款項數額，餘440,284元為被上訴人日南公司應收取之房屋價款數額。
⒊再查，兩造均不爭執被上訴人日南公司於原審已委請被上訴人訴訟代理人王耀賢律師以存證信函主張抵銷苗栗地方法院96年度聲字第434號 民事確定裁定所示被上訴人日南公司應負擔之105,751元 訴訟費用額，是關於被上訴人日南公司得向上訴人請求之房屋價金金額即應扣除上開抵銷之 105,751元，準此計算，被上訴人日南公司尚得向上訴人請求金額為334,533元。
⒋綜上，被上訴人乙○○得向上訴人請求給付之買賣價金金額為660,425元； 被上訴人日南公司得向上訴人請求之買賣價金金額為334,533元。
六、從而，被上訴人乙○○依系爭土地買賣契約向上訴人請求給付660,425元 ，被上訴人日南公司依系爭房屋買賣契約向上訴人請求334,533元，及均自97年5月20日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息，核屬有據，應予准許。原審因而為上訴人敗訴判決，並依被上訴人之聲請，酌定相當之擔保金額准為假執行之宣告，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，認對判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6　　月　　18　　日
民事第六庭 審判長法　官 袁再興
法　官 盧江陽
法　官 陳賢慧
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳麗琴
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6　　月　　19　　日
附表一：系爭房地明細表
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│編│土地坐落 │地│面 積│權利範圍 │
│ ├───┬────┬──┬──┬────┤ ├────┤ │
│號│縣 市│鄉鎮市區○ 段 ○○段│地 號 │目│平方公尺│ │
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│1 │苗栗縣│苗栗市 │苗栗│ │774-98 │建│184 │全部 │
├─┼───┼────┼──┼──┼────┼─┼────┼─────┤
│2 │苗栗縣│苗栗市 │苗栗│ │774-99 │建│176 │全部 │
├─┼───┼────┼──┼──┼────┼─┼────┼─────┤
│3 │苗栗縣│苗栗市 │苗栗│ │774-121 │建│1,893 │萬分之407 │
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┌─┬──┬──────┬──────┬────┬─────────────────────────┬────┐
│編│建號│基 地 坐 落 │建 物 門 牌 │建築式樣│建物面積（平方公尺） │權利範圍│
│號│ │ │ │主要建築├───┬───┬───┬───┬───┬─────┤ │
│ │ │ │ │材料及房│地面層│二 層│三 層│四 層│合 計│附屬建物主│ │
│ │ │ │ │屋層數 │ │ │ │ │ │要建築材料│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │及用途 │ │
├─┼──┼──────┼──────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┼────┤
│1 │6399│苗栗縣苗栗市│苗栗縣苗栗市│鋼筋混凝│105.52│107.44│104.34│63.52 │380.82│陽台19.55 │全部 │
│ │ │苗栗段774-98│高苗里15鄰（│土造4層 │ │ │ │ │ │平方公尺、│ │
│ │ │、774-99地號│已更正為31鄰│住家用 │ │ │ │ │ │花台1.78平│ │
│ │ │ │）北龍岡66號│ │ │ │ │ │ │方公尺 │ │
└─┴──┴──────┴──────┴────┴───┴───┴───┴───┴───┴─────┴────┘
附表二：系爭房地公共設施明細表
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│編號│名稱 │土地 │建 物│
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│ 1 │管理中心 │所有權人：日南紡織股份│所有權人：日南建設股份│
│ │（警衛室）│有限公司 │有限公司 │
│ │ │地號：苗栗市○○段774-│建號：苗栗市○○段6505│
│ │ │338地號 │建號 │
├──┼─────┼───────────┼───────────┤
│ 2 │污水站所在│所有權人：日南紡織股份│ │
│ │土地 │有限公司 │ │
│ │ │地號：苗栗市○○段774-│ │
│ │ │338地號 │ │
├──┼─────┼───────────┼───────────┤
│ 3 │瓦斯站所在│所有權人：日南紡織股份│ │
│ │土地 │有限公司 │ │
│ │ │地號：苗栗市○○段774-│ │
│ │ │115地號 │ │
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│ 4 │幼稚園 │所有權人：日南紡織股份│所有權人：日南紡織股份│
│ │ │有限公司 │有限公司 │
│ │ │地號：苗栗市○○段774-│建號：苗栗市○○段6504│
│ │ │115地號 │建號 │
├──┼─────┼───────────┼───────────┤
│ 5 │社區中心（│所有權人：日南紡織股份│所有權人：日南紡織股份│
│ │含游泳池等│有限公司 │有限公司 │
│ │） │地號：苗栗市○○段774-│建號：苗栗市○○段6506│
│ │ │246、774-178地號 │建號 │
├──┼─────┼───────────┼───────────┤
│ 6 │中央道土地│乙○○ │ │
│ │ │地號：苗栗市○○段774-│ │
│ │ │288地號 │ │
└──┴─────┴───────────┴───────────┘