臺灣高等法院 臺中分院98年度上易字第248號

• 裁判案由: 返還土地
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 11 月 03 日
• 法官: 邱森樟、蔡秉宸、翁芳靜
• 上訴人: 丙○○
• 被上訴人: 甲○○

臺灣高等法院臺中分院民事判決　98年度上易字第248號
上　訴　人　丙○○
訴訟代理人　洪松林律師
被 上 訴人　甲○○
訴訟代理人　蕭隆泉律師
複 代 理人　張耀聰律師
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國98年5月
27日臺灣臺中地方法院97年度訴字第2963號第一審判決提起上訴，本院於98年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一項關於命上訴人應將坐落臺中市南區○○○○段第一一四之一一四地號如附圖所示Ｂ部分土地上方之屋頂、一樓冷氣機一台、廣告招牌參個、電燈貳座除去部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明
一、上訴人之上訴聲明
（一）原判決廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（原判決主文第二項關於命臺灣自來水公司第四區臺中營運所應將坐落如附圖所示Ｂ部分土地上之水錶拆除，並將占用之土地回復原狀交還被上訴人部分，未據臺灣自來水公司第四區臺中營運所上訴聲明不服，已告確定。）
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、被上訴人之答辯聲明
（一）上訴駁回。
（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述
一、被上訴人於原審起訴主張略以：
（一）被上訴人於民國（下同）71年12月6日購得坐落臺中市南
區○○○○段第114之114地號土地（下稱系爭土地）。上訴人無正當權源，占用系爭土地如原審判決附圖（下稱附圖）所示Ｂ部分面積23平方公尺，鋪設水泥道路（下稱系爭巷道），並於該部分土地上方搭蓋屋頂、廣告招牌3個
、電燈2座、水管、棚架、鐵門頭、冷氣機2台、信箱，且在地面上設置水管。爰依民法第767條規定，請求上訴人
將上開物品除去，回復未設置前之土地原狀，將占用之土地返還被上訴人。另依民法第179條前段規定，請求上訴
人自93年3月26日起（即自98年3月25日收受被上訴人準備書狀起算前5年）至返還占用土地之日止，依系爭土地96
年度申報地價百分之10計算，每年給付被上訴人相當於租金之損害賠償金額36,800元（計算式：23㎡16,000元10%＝36,800元）。
（二）系爭巷道僅供極少數且特定之人通行，依司法院釋字第400號解釋理由書，並不符合既成巷道之要件；且利用系爭
巷道通行者僅上訴人與其女兒，渠等尚有自己所有之土地可供通行，不得為遂私意，恣意指稱系爭土地為既成巷道。上訴人又稱系爭巷道為舊公寓之防火巷，然該舊公寓前門面臨通行便利之仁和路121巷，不以通行系爭巷道為必
要。
（三）臺中市政府98年4月13日府都計字第0980082094號函說明
二載稱：「前經本府建設局59年5月指示為1.82公尺通巷
在案」與事實不符。經查，該函所附配置圖顯係上訴人當年申請改建時委由建築師所繪製之圖面，並非公文書；且臺中市政府建設局59年5月8日中建土營字第367號在該圖
上係為「准予改建」之登載，並無該函所稱本府建設局59年5月「指示」為1.82公尺通巷之情事；是該函載述顯有
偏頗。再者，該函中載稱系爭巷道經指示為現有通路，應依現況保留，更不足採信，蓋地政事務所相關謄本、地籍圖均無所謂現有通路之登載，況函中所稱指示依據為何，作成指示前未踐行應有程序，均有未洽。退步言之，該函既稱系爭巷道於建築時不得占用，益證上訴人所設之地上物均應予以拆除。
二、被上訴人於本院補充陳述略以：
（一）參以民事訴訟法第196、276、447條及第279條第 1項規定意旨，上訴人已於原審自認系爭土地上之水泥道路為其所鋪設，且列為兩造所不爭執之事項，於第二審反空言否認，諉稱代理人不知情，有害程序安定與訴訟經濟，且違反適時提出主義，並不可採。
（二）上訴人所有系爭土地上之房屋租金高達8萬元，足見被上
訴人所有之相鄰土地經濟效用極高，且上訴人所有土地整面臨接國光路，並無上訴人所辯利用系爭土地出入之情形，故上訴人所鋪設之水泥道路已對被上訴人造成嚴重損害，其請求將相當於租金損害之不當得利酌減一半，亦不足採。
（三）上訴人雖辯稱系爭土地下之排水溝為原地主即訴外人陳明豐所蓋，惟未能舉證以實其說，且本件係請求拆除水泥道路，而非水溝，故水溝究為何人所蓋，並無解於系爭土地上之水泥道路為上訴人所鋪設之事實。況該水泥道路與上訴人所有土地上之房屋牆壁對齊，並設有數排水孔供上訴人所有土地上之房屋排水，非與上訴人所稱訴外人陳明豐所建之學府公寓相連，上訴人推諉水泥道路為訴外人陳明豐鋪設，自不可採。
（四）上訴人所有土地上之房屋雖移轉與訴外人乙○○，惟依民法第811條規定，房屋上之信箱、二樓冷氣1台，尚未達附合之程度，應仍為上訴人所有，上訴人仍應拆除。上訴人雖辯稱其經訴外人陳明豐同意，而有系爭土地之通行權云云，然上訴人不得以房屋出租他人，造成無法出入之情形，而謂其所有之土地為袋地，其有通行之事實亦非表示得有地主之同意。
三、上訴人於原審答辯略以：系爭土地係既成巷道，於被上訴人購買取得臺中市南區○○○○段第114之114地號土地前，即已存在，由不特定多數公眾通行，年代久遠，未曾中斷，且未經當時土地所有權人阻止，是以上訴人應有通行權。又上訴人於被上訴人所有上開土地隔壁之自有土地即同段第114
之6地號土地，向臺中市政府申請興建建物時，建管課核發
之建管地籍圖上，已明確標示系爭土地為寬1.82平方公尺之既有通巷，被上訴人所述，顯無理由等語。
四、上訴人於本院補充陳述略以：
（一）系爭土地上之水泥道路非上訴人所鋪設，上訴人即無占用事實；而系爭土地上方之廣告招牌3個、電燈2座，係訴外人喬山健康科技股份有限公司（下稱喬山公司）所設，被上訴人應向訴外人喬山公司請求拆除為是。又系爭土地上之地上物， 即水管、棚架、鐵門頭、冷氣機2台、信箱所附著之房屋，係訴外人乙○○所有，該等地上物亦隨房屋於96年間移轉與訴外人乙○○，非上訴人所有，被上訴人請求上訴人拆除，並無理由。上訴人既無占用事實，被上訴人請求上訴人給付相當於租金之損害，亦無理由。
（二）縱認上訴人確鋪設水泥道路而占有系爭土地，參以最高法院88年度台上字第1894、3331號裁判意旨，被上訴人所有上開土地雖位於國光路附近，然三面為其他土地所包圍，系爭土地所鋪設之水泥道路則沿被上訴人所有土地之最外圍，而與上訴人所有土地相鄰，對被上訴人損害甚少，就上訴人言，至多僅利用為通行，所得利益極微，且系爭土地業由臺中市政府認定為既成道路，經廢止後，亦僅須拆除即可達被上訴人之目的，被上訴人所請求相當於租金之損害，應斟酌上情減為每年給付18,400元，始為適當。
（三）又本件上訴人之代理人陳東瑤於原審陳述之意見，係在強調系爭土地為現有巷道，上訴人應有通行權，不知爭執與不爭執事項，究係何意，遂以通行權以外者均屬不爭執事項。而系爭土地上之水泥乃上訴人商請訴外人陳明豐同意所鋪設，水泥下則為訴外人陳明豐為供其所建學府公寓排水用之排水溝，占有該地者並非上訴人，且上訴人所有土地上之房屋出租訴外人喬山公司等情，均為代理人陳東瑤所不知，如認上訴人仍須受原審不爭執事項協定之拘束，顯失公平而與事實不符，應改列為爭執事項。查本件上訴人係經訴外人陳明豐同意通行系爭土地，且通行當時上訴人所有之土地屬於袋地，上訴人自有對系爭土地之通行權等語。
參、法院得心證之理由
一、被上訴人主張：系爭第114之114地號土地為被上訴人所有，上訴人則係鄰地同段第114之6地號土地所有人。系爭土地如臺中市中山地政事務所98年2月10日複丈成果圖所示Ｂ部分
面積23平方公尺土地上舖設有水泥道路，其上方為相鄰土地上建物之屋頂、廣告招牌3個、電燈2座、水管、棚架、鐵門頭、冷氣機2台、信箱所占用等情，業據被上訴人提出土地
登記簿謄本、地籍圖謄本為證，復有臺中市中山地政事務所98年2月10日土地複丈成果圖可參，且為上訴人所不爭執，
自堪信為實在。
二、被上訴人主張：系爭土地上之水泥巷道為上訴人所舖設等情，業據上訴人訴訟代理人（即上訴人之子）於原審97年12月31日言詞辯論期日自認：「水泥道路從民國五十九年就已經鋪了。最早是我母親（即上訴人）跟原地主商議讓附近的居民可以通行而鋪設的。」等語（見原審卷第28頁反面），可知，系爭土地上之水泥確為上訴人所鋪設無誤，上訴人嗣於本院否認系爭水泥巷道為其所舖設云云，自不足採。上訴人雖抗辯系爭巷道為既成巷道，伊應有通行之權云云。惟查：（一）按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係
，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」（司法院釋字第400號解釋理由
書可供參照）。查，系爭巷道，僅一端可通行至國光路，另一端則遭建物阻擋，無法通行至仁和路，有原法院現場履勘時製作之簡圖與照片、本院98年8月27日現場履勘之
編號三照片、被上訴人提供與現場狀況相符之照片在卷足憑（見原法院卷第47至50、10、11、18、19頁，本院卷第66頁）；且上訴人於原法院勘驗時自承僅「有二戶（門牌號碼：國光路245之1號）人家是利用我們旁邊的通道出入」（見原法院卷第47頁）。而門牌號碼國光路245之1號，亦為上訴人所興建等情，為上訴人所不爭執；足證系爭巷道僅為特定少數人所使用，依前開說明，自難認系爭巷道係供「不特定之公眾」通行而成立公用地役關係之「既成道路」。至臺中市政府98年4月13日府都計字第0980082094號函固說明系爭巷道業經臺中市政府建設局於59年5月指示為1.82公尺通巷在案，另經98年2月9日府都計字第0980026794號指示為現有通路應依現況保留等語（見原審卷第70頁）。然查，該函憑依之附件即臺中市政府建設局59年5月8日中建土營字第367號准予改建之南北建築師事務所
配置圖（見原審卷第72頁），僅係私人用以向行政機關申請改建時之設計圖樣，其上雖標示有「1.82 m通巷」之記載，但無使系爭土地成為既成道路而成立公用地役關係之效力，上訴人更無從據以主張就系爭土地有通行之權利。（二）次按，土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1項前段定有明文。此一規定係為調和土地相鄰之關係，
促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地；又如土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，周圍地所有人自無須繼續容忍其通行，土地所有人不得再主張通行周圍地。最高法院95年度台上字第2653號裁判、85年台上字第1781號判例意旨分別參照。查，上訴人所有同段第114之6地號土地面臨台中市○○路，並非袋地；上訴人於該土地上所興建門牌號碼台中市○○路245號及254之1號建物，其中245號建物即面臨國光路，後方之245之1號建物雖未臨國光路，惟在上訴人未將245號房屋出租給他人之前，245之1號房屋係經
由245號房屋出入國光路，嗣因245號房屋出租，245之1號房屋始須經由系爭巷道出入等情，此據上訴人自承在卷（見本院卷第89頁反面）。參照上揭說明，上訴人對被上訴人所有系爭土地上之系爭巷道，即無從主張通行權。又縱然上訴人係經由系爭土地原所有權人（即被上訴人前手）之同意，而於系爭卷道上舖設水泥路面，惟基於債權相對性之原則，上訴人亦難執此對抗被上訴人。
三、被上訴人復主張：系爭巷道上方之建物屋頂、廣告招牌3個
、電燈2座、水管、棚架、鐵門頭、冷氣機2台、信箱，亦為上訴人所有等語；為上訴人所否認，並以前揭情詞抗辯。查：
（一）系爭巷道上方之建物屋頂、水管、棚架、鐵門頭、二樓冷氣機乙台、信箱為上訴人所興建及設置等情，業據證人即上訴人之女乙○○於本院98年8月27日現場勘驗時證述明
確（見本院卷第59頁反面）。上訴人雖稱上開棚架、鐵門頭、二樓之冷氣機乙台、信箱、水管等地上物，已隨同所附著之國光路245號房屋，移轉為其女乙○○所有，並提
出98年房屋稅繳款書影本為證（見本院卷第14頁）。惟查：
１、上開棚架、鐵門頭、二樓之冷氣機乙台、信箱、水管等物品，均為各自獨立之動產，並未因附合而成為上開房屋之重要成分；上訴人提出上開房屋稅繳款書，固足證明，上開房屋所有權已移轉與其女乙○○，惟不足為上開物品，亦隨同移轉之證明；是上訴人此部分之抗辯，尚不可採。２、系爭巷道上方之建物屋頂係搭蓋於國光路245號房屋上，
為上開房屋之重要成分，而上開房屋於96年間，即由上訴人過戶與上訴人之女乙○○，業據證人乙○○於本院勘驗期日證述明確，並有上開房屋稅繳款書影本為證，故上訴人對上開屋頂已無處分權。是上訴人此部分之抗辯，堪予採信。
（二）上訴人另辯稱系爭土地上之廣告招牌3個、電燈2座、1樓
冷氣機1台，非其所有，而係訴外人喬山公司所設等語，
業據其提出訴外人喬山公司自96年3月1日至101年2月29日間，承租國光路243、245號房屋之房屋租賃契約書、96年度中院民公倉字第166號公證書、協議書等影本，並據證
人乙○○及喬山公司之總經理證人蔡慶裕於本院98年8月
27日現場勘驗時，證述明確（見本院卷第7至13頁、第59
頁反面）。是上訴人此部分之抗辯，亦堪採信。
四、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條前段與中段定
有明文。本件上訴人對被上訴人所有之系爭土地上之系爭巷道並無通行權，已如前述。則被上訴人主張上訴人於系爭土地上舖設如附圖所示B部分面積23平方公尺之水泥道路，並
於上方設置棚架、鐵門頭、2樓冷氣機1台、信箱、水管等物，而無權占用被上訴人所有系爭土地，堪信為真實。則被上訴人依民法第767條前段與中段之規定，請求上訴人拆除上
開各項地上物，並將所占用之土地返還與被上訴人，即據有據，應予准許。
五、末按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則
請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念；最高法院著有61台上1695號判例可資參照。本件上訴人無權占用被上訴人系爭土地面積23㎡，而系爭土地坐落於國光路旁，為台中縣市○○○道，人車往來頻繁，系爭土地一側開設著名運動用品店，一側則為住宅，屬台中市舊市區內較為繁榮地段，此經原審及本院現場履勘屬實（見原審卷第47至48頁，本院卷第59頁）；是被上訴人主張應以系爭土地96年申報地價每平方公尺16,000元之百分之10為基礎（見原審卷第6頁
之土地登記謄本），計算上訴人占用系爭土地所獲得相當租金之利益，應屬可採。則被上訴人請求上訴人自93年3月26
日起（即自98年3月25日收受被上訴人準備書狀起算前5年）至返還占用土地之日止，每年給付相當於租金之利益36,800元（計算式：23㎡16,000元10%＝36,800元），亦屬於
法有據，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人於系爭土地上搭設面積為23平方公尺之水泥道路、棚架、鐵門頭、2樓冷氣機1台、信箱、水管，無權占用系爭土地，堪信為真實，上訴人所辯為不足採。從而，被上訴人本於所有權，請求上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示Ｂ部分面積二十三平方公尺之水泥道路及將位於該土地上方之水管、棚架、鐵門頭、二樓冷氣機乙台、信箱，以及地面上之水管除去，將該部分土地交還被上訴人；並應自九十三年三月二十六日起至返還上開土地之日止，按年給付被上訴人36,800元；為有理由，應予准許。原判決就此部分，為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲明分別酌定相當擔保金額為准免假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至被上訴人請求上訴人將如附圖所示Ｂ部分土地上方之屋頂及1樓冷
氣機1台、廣告招牌3個、電燈2座除去，為無理由。原判決
就此部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第一、二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如
主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　3 　　日民事第二庭 審判長法　官 邱森樟
法　官 蔡秉宸
法　官 翁芳靜
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 粘銘環
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　3 　　日Ｓ