臺灣高等法院 臺中分院98年度建上字第72號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 101 年 04 月 30 日
• 法官: 邱森樟、翁芳靜、謝說容
• 當事人: 茂晉企業股份有限公司、水沙蓮觀光飯店股份有限公司、建開物業企管股份有限公司

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　98年度建上字第72號上　訴　人
即被上訴人　茂晉企業股份有限公司
法定代理人　陳元隆
訴訟代理人　徐鼎賢律師
蕭秋敬
被　上訴人
即　上訴人　水沙蓮觀光飯店股份有限公司
法定代理人　賈秀珍
被　上訴人
即　上訴人　建開物業企管股份有限公司
法定代理人　劉伯鑫
上列1人
訴訟代理人　劉伯謙
被　上訴人
即　上訴人　濂昇科技事業股份有限公司
法定代理人　劉伯鑫
被　上訴人
即　上訴人　中信休閒生活開發事業股份有限公司
法定代理人　劉伯鑫
被　上訴人
即　上訴人　和信健康世界廣場事業股份有限公司
法定代理人　劉伯鑫
共　　　同
訴訟代理人　王有民律師
複　代理人　陳瑾瑜律師
洪主雯律師
黃鈴鈞
楊惟婷
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國98年6月24日臺灣南投地方法院96年度建字第19號第一審判決各自提起上
訴，本院於101年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回茂晉企業股份有限公司下項之訴及該部分假執行之宣告暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，水沙蓮觀光飯店股份有限公司、建開物業企管股份有限公司、濂昇科技事業股份有限公司、中信休閒生活開發事業股份有限公司、和信健康世界廣場事業股份有限公司應再給付茂晉企業股份有限公司新台幣2,827,000元及自民國96年8月22日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
前項所命給付，茂晉企業股份有限公司如以新台幣942,000元為
水沙蓮觀光飯店股份有限公司、建開物業企管股份有限公司、濂昇科技事業股份有限公司、中信休閒生活開發事業股份有限公司、和信健康世界廣場事業股份有限公司預供擔保後得為假執行，但水沙蓮觀光飯店股份有限公司、建開物業企管股份有限公司、濂昇科技事業股份有限公司、中信休閒生活開發事業股份有限公司、和信健康世界廣場事業股份有限公司如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣2,827,000元為茂晉企業股份有限公司預供擔
保後，得免為假執行。
茂晉企業股份有限公司其餘上訴及水沙蓮觀光飯店股份有限公司、建開物業企管股份有限公司、濂昇科技事業股份有限公司、中信休閒生活開發事業股份有限公司、和信健康世界廣場事業股份有限公司之上訴均駁回。
第一審、第二審訴訟費用由水沙蓮觀光飯店股份有限公司、建開物業企管股份有限公司、濂昇科技事業股份有限公司、中信休閒生活開發事業股份有限公司、和信健康世界廣場事業股份有限公司負擔百分之五十二，茂晉企業股份有限公司負擔百分之四十八。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人茂晉企業股份有限公司（下稱茂晉公司）方面：
㈠、茂晉公司於原審起訴主張：被上訴人即上訴人水沙蓮觀光飯店股份有限公司、建開物業企管股份有限公司、濂昇科技事業股份有限公司、中信休閒生活開發事業股份有限公司、和信健康世界廣場事業股份有限公司等5家公司為關係企業（
下稱水沙蓮公司等5人）於民國94年3月間，委託伊施作水沙蓮觀光飯店之水電工程（下稱系爭工程），兩造並簽訂水電工程合約書（下稱系爭合約），合約總價為新臺幣（下同）104,761,905元，而依系爭合約第8條所約定之付款辦法：「付款辦法：皆為100%現金。（一）預付款：分8期支付：A、首期：簽約金300萬元。B、待工程進行計價至300萬元時支
付第2期100萬元。C、待工程進行計價至400萬元時支付第3
期100萬元。…照此順序續推，待工程進行計價至900萬元時支付第8期100萬元。共計1,000萬元整。（二）依實際完成
進度請款，並依附表〔一〕（即水沙蓮觀光大飯店水電消防空調工程付款分配比例表，下稱工程款分配比例表）之付款辦法支付工程款。（三）每月15、30日結算估驗，8、23 日發放現金。…。（四）工程計價超過1,000萬元時，以後每
期估驗甲方支付95%，保留5%作為工程保留款（前預付款之
保留款於第1次辦理保留款時一併扣除），此保留款待工程
完工後轉為保固金。」可知，兩造係約定系爭工程之工程款應按工程進度及比例，參照系爭合約所附之工程款分配比例表計價付款，並非約定實做實算。伊於兩造簽約後均按進度施作並依約請求給付工程款，水沙蓮公司等5人固屢有延遲
給付工程款情事，然尚稱順利，詎伊完成如原判決附表（下稱附表）所示之工程時，水沙蓮公司等5人之現場工程師竟
無故自行雇工至工地，且禁止伊公司之人員進場施工，致伊無法繼續履行系爭合約，故系爭工程無法繼續施作，即非可歸責於伊，水沙蓮公司等5人自應就伊已完成之部分給付工
程款，而依工程款分配比例表計算，伊完成之工程已達系爭工程之17.27%，水沙蓮公司等5人自應給付工程款18,997,000元。然經於伊依約請款卻未獲支付，嗣屢經催討水沙蓮公
司等5人始開立票據分期支付，惟其等所交付伊票據面額合
計6,996,220元之票據，其中發票日95年6月23日、同年7 月23日、同年8月23日，面額均40萬元之3紙票據，皆遭水沙蓮公司等5人撤銷付款委託，並未獲兌現，是水沙蓮公司等5人僅支付伊5,796,220元，另再加上被扣款項3,780元共580 萬元，水沙蓮公司等5人就伊已完成之工程，尚應給付伊13,197,000元（18,997,000－5,800,00 0＝13,197,000）之工程
款（下稱系爭工程款），迄今尚未給付，經伊於95年5月2日去函告知後，竟於95年5月17日以莫須有之理由要求解除系
爭合約，其解除自不合法。爰依民法第490條第1項、第505
條第1項之規定及系爭合約之法律關係，提起本訴，並聲明
求為水沙蓮公司等5人應給付茂晉公司13,197,000元，及自
起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計付利息之判決。並陳明願供擔保以假執行。
㈡、茂晉公司於本院補充陳述：
⒈茂晉公司無水沙蓮公司等5人所主張之違約事由，水沙蓮公
司等5人主張依系爭契約第18條約定及民法第227、255條規
定解除系爭合約，為無理由。
⑴依據系爭水電工程合約書第8條付款辦法及附表一付款分配
比例表所載，足認系爭工程係約定分部交付，而報酬係就各部分依比例表定之，水沙蓮公司等5人應依該付款分配比例
表所示，於系爭工程每部分完成時，給付各該部分之報酬。然水沙蓮公司等5人依據系爭水電工程合約書第8條第1款付
款辦法，原應於94年9月23日給付之工程款400萬元，卻僅遲延給付180萬元，其餘220萬元則未給付而違約在先。其等固提出100年1月24日答辯狀證物四會議記錄，然該次會議之召開實肇因於水沙蓮公司等5人因無力依系爭合約第8條第1款
約定之付款辦法按時付款後，復反悔對該付款辦法之約定，乃揚言欲撤換茂晉公司，茂晉公司為因應被撤換所衍生之問題，乃與諸協力廠商召開是項會議。又茂晉公司嗣於95 年5月底撤離未續行施工，實係因茂晉公司分別於94年9月16日
請款之100萬元、94年9月30日請款之100萬元及94年10月31
日請款之100萬元，水沙蓮公司等5人於辦理查驗後，竟連支票都未能簽發交付，經數度催促，其等更決意撤換並拒絕茂晉公司進場續行施作；甚至，迄95年5月底茂晉公司撤場時
，茂晉公司已完成合約書附表一付款分配比例表所載17.27
％之工程計18,997,000元，其經原審確認已查驗者則為8.95％計9, 841,220元，惟水沙蓮公司等5人僅付5,796,220元，尚有4,045, 000元未付。足認水沙蓮公司等5人之付款遠落
後於工程進度，豈能反指茂晉公司不按工程進度施作？
⑵茂晉公司固不爭執未提出水沙蓮公司等5人所稱之重製重繪
圖予其等一節，然據證人江平太建築師於原審98年6月3日庭訊之證述，可知茂晉公司未能提出水沙蓮公司等5人所稱之
重製重繪圖，係因水沙蓮公司等5人就建築之整體平面設計
圖遲未定案所致，顯非可歸責於茂晉公司。另茂晉公司有開立公司本票要交付水沙蓮公司等5人作為履約保證，然因上
訴人要求須開立銀行本票而予拒收，而系爭合約第9條既未
詳細約定茂晉公司應交付之時間、地點為何，縱茂晉公司迄今仍未交付履約保證本票予水沙蓮公司等5人，是否即認茂
晉公司構成違約，已有可疑。況茂晉公司自94年3月兩造簽
約起至95年5月底止，施作工程已長達1年期間，水沙蓮公司等5人均未要求茂晉公司應提出履約保證本票，已足使茂晉
公司信任無須再向水沙蓮公司等5人提出履行保證本票，其
等於被上訴人請求給付工程款之際，始於95年5月17日發函
主張依系爭合約第18條第1項第5款之約定解約，其解除權之行使，自有背誠實及信用之方法。故水沙蓮公司等5人未能
證明茂晉公司有何違反系爭合約第18條所定各款事由，復未能證明有何民法第227條所定可歸責於茂晉公司之事由，致
為不完全給付，經其等定期催告修補而不為修補，或系爭工程有何民法第255條所定依契約之性質或當事人之意思表示
，非於一定時間為給付，不能達其契約之目的之情形，其等依系爭契約第18條約定及民法第227、255規定條所為解約之意思表示，即不生效力。況系爭水電工程經施工後，其管線等材料，大部分均包覆於牆面或樓地板間，非經破壞無從取出，而難以回復原狀，性質上尚不宜以解除契約回復原狀之方式處理之。
⒉茂晉公司請求水沙蓮公司等5人給付工程款13,197,000元，
為有理由。
⑴據證人江平太建築師於原審98年6月3日庭訊之證述，可知附表次序1至10之具查驗單且經原審判認上訴人應給付被上訴
人之工程項目及總金額4,045,000元部分，尚無違誤。蓋：
①附表次序2中項次4之1F、2F公共室內穿線完成、次序4中
項次4之3F公共室內穿線完成、次序5中項次3之3F各樓室內
穿線、項次4之4F公共室內穿線、次序6中項次4之5F公共室
內穿線、次序7中項次4之6F公共室內穿線等部分，查驗單均載明確已施作完成。且該等部分係配合施工樓梯臨時照明於每層樓結構體澆置完成拆模後，立即配合穿線，並裝照明供施工人員上下樓梯照明使用；②附表次序9中項次1之B1F、1F結構體底板RC澆置配管完成、次序3中項次1之5F結構體底
板RC澆置配管完成、次序5中項次1之6F、7F結構體底板RC澆置配管完成、次序6中項次1之8F結構體RC澆置配管完成、次序8中項次1之11F結構體底板RC澆置完成、次序9中項次1之
12F結構體底板RC澆置完成等部分，查驗單亦載明確已施作
完成，並無錯誤情形。且該等部分係按圖配合結構體澆置逐樓施作，亦有證人江平太於鈞院99年11月22日、證人巫偉仁於鈞院100年5月9日庭訊中之證述可稽；③附表次序9中項次2之B3F至4F室內壁牆配管完成部分，除查驗單載明確實施作完成外，因B3 F至B1F結構體壁牆及頂板配管屬原設，但長
年泡水生銹，原預留管線是否會通並不知情，茂晉公司於進場施工期間和水沙蓮公司等5人取得進場通管之協議，對於
不通之管線加以處理或重新配管；④附表次序5中項次11 之3F撒水配管安裝完成、次序7中項次11之4F撒水配管安裝完
成部分，茂晉公司係依工程報價單所載SG P管（即CNS6445
）材料規格按圖施工，所作1F至4F之撒水配管僅及於分支管，請款範圍亦同。而據證人余岳龍於鈞院100年5月9日庭訊
中之證述，足認茂晉公司確已完成1-4F撒水配管之安裝，且僅依報價單所載以SGP管（即CNS6445）施做分支管，幹管部分則尚未施作；又三群公司與證人余岳龍所提原消防水管材質不符或配管錯誤，均係指與其所持有之圖面不符，尚無法證明係與茂晉公司施工時所持有之圖面不符。
⑵關於附表次序1中項次11之1F及2F撒水配管安裝完成、次序2中項次4之B3F、B2F公共室內穿線（含弱電、消防、空調）
完成之工程款請求部分：
查附表次序1之1F及2F撒水配管安裝完成部分之查驗單內，
其中審核意見固附記「電焊須防銹處理、管路清洗」，惟此係屬加強性意見及要求，並不影響該撒水管安裝之功能效用，並經證人江平太於原審98年6月3日、證人林佳宏於鈞院99年11月22日庭訊中證述屬實，又縱認該等瑕疵未經補正，恐影響其使用年限，於水沙蓮公司等5人無故拒不讓茂晉公司
進場繼續施工之情形下，亦不應認未經完工，而將此部分之工程款176,000元全數扣除；而附表次序2之B3F及B2F公共室內穿線（含弱電、消防、空調）完成部分之查驗單內，其中審核意見固附記「延伸天花板日後需以浪型軟管銜接器具」，惟此係對於日後接續施工時之注意性意見，而該延伸天花板之銜接因水沙蓮公司等5人嗣無故拒不讓茂晉公司進場繼
續施工而未能接續施做，然並無礙於本部分工程之完成，且無關瑕疵補正，實不應將該日後接續工程施作之注意意見，視為本部分工程之瑕疵，此由審核附記之證人林佳宏於鈞院99年11月22日庭訊中證稱：「既然已經完成室內穿線，就可以請求該期之工程款，我是註明將來天花板施工時需延伸到安裝器具定點，含器具安裝完成，這是一個步驟。室內穿線是結構體內的部分，軟管是器具的部分，不影響其請款。」等語，亦足認原審將本部分工程款748,000元之全數扣係屬
有誤。
⑶關於附表次序7中項次29之B3F至7F結構體臨時電安裝完成、次序8中項次29之B3F至7F結構體臨時水安裝完成及次序10中項次29之8F、9F、10F、11F、12F結構體臨時水電安裝完成
等工程款請求部分：
查系爭水電工程合約書工程款分配比例表第29項，其請款項目固將「結構體臨時水電」及「廣播安裝」完成合併列載，然本件B3 F至12F結構體臨時水電已安裝完成，有94年12 月7日及95年2月6日查驗單附於原審卷足稽，至其「廣播安裝
」亦係因水沙蓮公司等5人嗣無故拒絕茂晉公司進場繼續施
作致未能接續完工，實屬不可歸責於茂晉公司之事由，此由證人林佳宏於鈞院99年11月22日庭訊中證稱：「通常廣播安裝是結構體施工完成才有施工，也就是不與臨時水電同時施工，因為RC結構體之施工在前，結構體完成後，廣播安裝都是配合裝修在施工的。」等語亦足認，況「結構體臨時水電」及「廣播安裝」原非不可切割。原審以上述工程款分配比例表第29項所載工程未全部完成，逕將該部分工程款671,000元全數扣除，亦屬不合理。
⑷關於附表次序11之B3F、B2F、2F、3F、4F、9F、10F結構體
底板RC澆置配管完成之工程款請求部分：
按結構體底板RC澆置之施工單位須嗣茂晉公司配管完成始能進行RC澆置之施工，且係由下往上逐層樓為之，且證人江平太亦於原審98年6月3日庭訊證稱：結構體底板RC澆置配管的工程，是在灌混凝土以前就要埋好了，茂晉公司是在大樓蓋到11樓完成才沒有做，次序11所記載的結構體底板RC澆置配管的工程已經完成等語，；另於鈞院99年11月22日庭訊證稱：「（茂晉公司訴訟代理人問：已經十一樓結構體澆置完成，是否室內配線都應該完成？）答：不行，只有配管會完成，與穿線沒有關係。（茂晉訴訟代理人問：依照施工流程的程序來看，有關次序11中，為何會有上下的樓層配管都已經完成，卻有夾在裡面的其中樓層的配管沒有完成？）答：依照工程流程不可能這樣，應該每一層樓都會按照流程往上完成，不可能發生其中樓層沒有完成的情況。（法官問：十二樓的結構體底板RC澆置配管是否有完成？(提示原審卷145頁)）答：我印象中只做到十一樓，如果我有簽，那表示有做
到十二樓。（水沙蓮等公司複代理人問：地下一樓RC澆置配管既已由太平洋公司配置完成了，為何95年3月7日還有針對這部分的配管做查驗的動作？（提示原審卷145頁））答：
我不太記得了，依據我的判斷是因為建物在室外，有施作部分混凝土的施作，不算建物內的。（法官問：不是建物結構體本身的？）答：地下一樓早已完成，不可能再澆置完成，所以可能是室外的部分有施作一些混凝土。但應該有做我才會簽。」；而參諸原審卷附94年8月28日、94年11月2日、94年11月23日、95年2月6日及95年3月7日之查驗單及附表次序3之5F、次序5之6F、7F、次序6之8F、次序8之11F及次序10
之12F結構體底板RC澆置配管均已完成等情，足認證人江平
太建築師上述證言係依據其專業經驗及建築結構施工流程所為之合理判斷，自屬可採。另B3F及B2F結構體底板RC澆置配管完成情形，則與證人江平太所陳B1F情形同，尚不得僅因
此部分查驗單因水沙蓮公司等5人無故突然拒絕茂晉公司進
場繼續施工，致未能將置於工地內之查驗單攜出，而為上訴人未完成之不利認定，並將所請工程款7,095,000元全數扣
除。至證人江太平所稱「次序11是列在空調消防與弱電項下，但這部分工程都沒有做，請款是有問題的，這也是兩造爭執的癥結。」等語，應係指1F、2F、4F、5F及6F各樓室內穿線完成部分，不包括配管部分。
⑸關於附表次序11之1F、2F、4F、5F、6F各樓室內穿線（含弱電、消防、空調）完成及2F、3F污水配管試水完成之工程款請求部分：
按茂晉公司就附表次序11之1F、2F 、4F、5F、6F各樓室內
穿線（含弱電、消防、空調）完成部分所請工程款，僅屬1F、2F、4F、5F及6F各樓層有關弱電、消防、空調之室內穿線部分，不及其他，茲因查驗單亦因水沙蓮公司等5人無故拒
絕茂晉公司進場繼續施工而未能攜出工地，復因證人江平太誤以為茂晉公司所請項目涵蓋所有消防空調範圍之完成，而誤為未完成之證述，然原審對此部份似除略稱茂晉公司未能提出查驗單供參外，未有論述，即將所請工程款計352,000
元全數扣除，尚屬未妥。至2F、3F汙水配管試水完成部分之查驗單，亦因水沙蓮公司等5人無故拒絕茂晉公司進場繼續
施作而未能攜出工地，原審因茂晉公司未能提出查驗單即逕認未完成，並將所請工程款110,000元全數扣除，亦屬未妥
等語。
二、水沙蓮公司等5人方面
㈠、水沙蓮公司等5人於原審則以：⑴水沙蓮觀光飯店所在位置
之建築工程係於83年間取得主管機關之建築執照，原係委由訴外人太平洋建設股份有限公司（下稱太平洋公司）承建，該建築執照核准之設計圖其用途為住宅，而今系爭工程乃為位在南投縣日月潭，地上23層、地下3層之超高層地標建築
物，使用用途已變更為旅館，故訴外人即茂晉公司之實際負責人蕭秋敬與水沙蓮公司等5人集團之負責人劉台安洽談系
爭合約時，即承諾簽約後會就太平洋公司之水電工程圖提出重製重繪圖給水沙蓮公司等5人確認，作為施工及變更設計
之依據；且參諸系爭合約第3條第2項約定：「本合約標單內所列項目及數量僅供參考，如有遺漏應以設計圖為準，乙方（即茂晉公司）仍須遵照設計圖等無條件負責完成。」所謂「設計圖樣」係指具有合法執照證照之工程設計人員，依據相關法令規章及建築設計圖設計「電氣（或稱機電、動力）、消防、弱電、給排水、空調圖說」等，經送請相關主管機關審圖核准備查，茂晉公司始可根據核准備查之設計圖說繪製施工圖據以施作工程。然茂晉公司並未提出重製重繪圖據以施工，而係亂做一通，其非依債之本旨施作系爭工程之行為屬重大瑕疵，而因建築如欲做為飯店使用，勢必拆除其原有之無益施工，是水沙蓮公司等5人不僅可依法行使解除權
，請求茂晉公司回復原狀，亦得依民法第493條規定，請求
茂晉公司償還修補之費用，及依民法第495條規定，向茂晉
公司請求損害賠償。再者，兩造簽訂之系爭合約其範圍乃包括合約條文、標單（工程估價單）、圖樣、安全衛生管理準則等文件在內，惟茂晉公司於系爭合約簽訂後，除未提出重製重繪圖外，尚有未依系爭合約第9條約定開立合約金額10%之公司銀行本票作為履約保證；且工程草率、材料不符合規定；亦未派監工人員常駐工地，於合約期間茂晉公司總經理並逕行終止施工、撤離公司人員，經水沙蓮公司等5人工地
人員告知，仍未派人常駐工地接受施工指揮；並忽視工地作業安全，因使用交流電焊機電焊作業等危險性工作，未遵守勞工安全衛生法施行細則第25條規定，導致水沙蓮公司等5
人之營造廠商利榮公司遭行政院勞工委員會處以罰鍰等違約事由，依系爭合約第18條約定：「解除合約：（一）乙方（即茂晉公司）有左列情事之一者，甲方（即水沙蓮公司等5
人）得隨時解除本合約收回自理，未估驗之部分及未付之款項視同保證金沒收，不予估驗給付，且因此本公司所遭受之一切損失超過保證金時，承包人須負賠償之責，…1.…或開工後進度落後者。2.不按本公司排定之進度順序施工者。3.不聽甲方指正或工作能力薄弱，甲方認為不能依限定工期完成者。4.擅自轉包他人者。5.違反本合約書各項規定者。」水沙蓮公司等5人已於95年5月17日發函通知茂晉公司，以其有未繳交履約保證金、工程草率、材料不合規定及未派監工人員常駐工地等違約事由，而向其解除系爭合約，復於95年6月20日再度發函正式向茂晉公司解除系爭合約。⑵依系爭
合約第8條記載之文義，可知系爭工程在前1,000萬元以內其工程款之計價方式乃採實做實算，而非按工程款分配比例表記載之方式計價付款；須實做實算之金額到達1,000萬元以
後，始能依照工程款分配比例表計價付款，並無茂晉公司所稱其施作之工程進度已達17.27％之情事。又所謂實做實算
，即將工程材料之成本與施工之工資二者相加計算，則茂晉公司所主張已完成工程中如附表次序7、8、9、10所示之工
程，其僅完成臨時水電之安裝，最貴的廣播安裝尚未完成，自不得請款；而地下樓層部分於茂晉公司承攬前即已建妥，茂晉公司就該部分僅屬追加之小工程，則經結算至水沙蓮公司等5人解除系爭合約為止，茂晉公司已施作之工程其實作
金額應為5,008,562元，而茂晉公司已向水沙蓮公司等5人領取面額合計6,996,220元之支票，加上應扣工程款3,780元，則茂晉公司已超領工程款1,991,438元，即應退還；另茂晉
公司所持有經水沙蓮公司等5人撤銷付款委託之面額各40萬
元之支票3紙，為無權占有，亦應返還水沙蓮公司等5人。是縱認茂晉公司對水沙蓮公司等5人尚有工程款債權存在，然
水沙蓮公司等5人對茂晉公司則有下列債權：①履約保證金
10,476,19 0元；②未估驗及未付款金額；③茂晉公司超領
之1,991,438元及40萬元之支票3紙；④茂晉公司所主張之未付工程款11,997,000元；⑤工程草率、偷工減料造成水沙蓮公司等5人之工程延誤而成本增加之損失及未能營業之損失1億元；⑥違反勞工安全之罰款6萬元，並以上開債權與茂晉
公司對水沙蓮公司等5人之工程款債權主張相互抵銷，則茂
晉公司之請求仍屬無據等語，資為抗辯，爰聲明求為駁回茂晉公司於原審之請求。並陳明如受不利判決，願供擔保以免為假執行。
㈡、水沙蓮公司等5人於本院補充抗辯：
⒈原審就給付系爭工程款之前提即系爭工程款之計價方式乙節，採認茂晉公司主張之依附表（一）分配比例表支付工程款，仍屬有誤。
按系爭工程合約第8條對於工程款之約定，明白將之區分為
「預付款壹仟萬元」及「工程計價超過壹仟萬元」之兩種情形，茲因前階段尚為預付款階段，故針對其計價方式，均僅係約定當計價超過100萬元時，再支付100萬元，以之作為預付款給付期到期之依據，並將此階段請款程序為特別之標明，並且不同於預付款之請款方式。是兩造間關於工程款之計價方式，實不能逕以預付款階段之請款方式作為依據。再者，茂晉公司於96年8月3日起訴狀內所附之附件二請款單暨結算明細上，亦記載本件工程係依實作計價；抑有進者，證人江平太建築師於原審98年6月3日期日亦證述：「原告（即茂晉公司）提出的付款分配比例表，我從來沒有看過這種比例表，原告可能為了求安心，結果造成被告的不滿」等語，足徵茂晉公司所提之分配比配表，確實不符合工程慣例之付款習慣，且對水沙蓮公司等5人足生顯不公平之情形。則本件
茂晉公司所請求者既係已完成部分工程之款項，自應將其爭點集中於茂晉公司所完成部分之工程究竟價值多少，並與市場行情加以比較斟酌，始為公允。原審以茂晉公司先前在預付款階段之請款，均未提出工程材料之成本及施工工資等資料作為實作計價等節，據以推論本件工程非採實作實算之計價方式，即有推論前提之錯誤，自無足採。
⒉茂晉公司在系爭工程承攬過程中，確有諸多未依契約履行其給付義務之重大違約情事，水沙蓮公司等5人據為解除契約
之理由，自屬有理，茂晉公司自無再請求工程款之餘地。
⑴按茂晉公司依契約之約定，負有重新提出新設計圖並送請技師簽字用印，嗣再憑此新設計據以繪制新的施工圖，經業主確認後始得交由現場施工人員據以施工。此由系爭合約內將設計簽證費列於工程報價單之第1頁，且係單獨項次，可知
其重要性對整體工程係無法言語之重要，益見茂晉公司依此合約確有辦理設計圖說及審圖等事宜之義務。又兩造間所簽立係總價承攬合約，即俗稱之統包工程，依證人余岳龍於鈞院100年5月9日庭訊之證詞，益證合法之變更設計圖說與送
審等事宜應由茂晉公司辦理，而非水沙蓮公司等5人之責任
。然茂晉公司事實上根本未曾重新繪製新的設計圖，當亦未請合格技師在設計圖上簽證即逕為施工，並經茂晉公司於鈞院101年4月5日準備程序期日庭訊中自承。至茂晉公司先前
提呈鈞院之所謂變更後之施工圖說，然茂晉公司根本未提出任何曾經水沙蓮公司等5人認可而用印之施工圖，水沙蓮公
司之機電工程師林佳宏更曾在其送審單上明白註明「機電系統須依業主（即水沙蓮公司等）須求變更設計，並給新圖說經業主確認」等語；況該施工圖說竟嚴重缺漏而不足，更與現場之施作情況不符，顯見茂晉公司在履行系爭契約上，從一開始之設計圖，即未依契約而重新繪圖，嚴重違反契約之約定，水沙蓮公司等5人自得據以解除契約。
⑵再者，水沙蓮公司等5人對於系爭契約，主要係因茂晉公司
在94年12月間即已自行開會計畫逕自離場而不再施工，嗣茂晉公司即開始施作不正常，亦不按工程進度施作，最後即逕自離場，不再進場施作，是水沙蓮公司等5人爰依契約第18
條約定以及民法第227、255條之規定，於95年5月17日、95
年6月20日發函對茂晉公司為解除契約之意思表示。至茂晉
公司所提之查驗單，除了與施工進度、施工順序不符外，該查驗單根本與茂晉公司自行所提出之所謂業已變更完成之施工圖說不符，此等查驗自無從作為認定茂晉公司業已施作完成之依據。反觀鈞院卷附公證書報告可證，茂晉公司已違約在先，且施工諸多瑕疵，就茂晉公司所請求給付之工程款項目部分，主要為「結構體底板RC澆置」、「室內壁牆配管」、「公共室內穿線」、「消防灑水配管」等四大類項目，水沙蓮公司等5人均有爭執（參鈞院卷三第47-48反面），該等部分均不應計入得請領之工程款內，而應予扣除。
⑶關於B3F-1F結構體底板RC澆置工程部分，查B3F-1F結構體內之水電、消防、空調、弱電工程等為太平洋建設施作並經侯西泉建築師勘驗，非如查驗單所示為茂晉公司施作完成，證人江平太針對此節亦已於鈞院99年11月22日證述屬實無誤。另依復工照片所示，時值雙方當事人及建築師江平太等人皆站立於一樓之底板上方，所有結構體內之預留管也已凸出於一樓之結構底底板上，足徵茂晉公司所提之查驗單內所示一樓結構體RC澆置完成、應給付款項等節，實與現場現況事實不符；又未施作之結構體樓層依工程完成比例表之完成比例為總價款之1.2%，而一樓結構體RC澆置於茂晉公司進場施作前已完成，竟將此部分款項列為1.2%，益證工程完成比例表及查驗單均與事實不符，足見茂晉公司根本未有完成B3-B1
之結構體底板RC澆置工程，自無請求此部分款項之餘地。另證人江平太於鈞院同一日作證時亦證稱，地下樓層完全沒有變更設計也沒有檢修，茂晉公司無任何證據足以證明其就此部分有所施作，自無從據以認定其此部分請求有理由。
⑷又關於5F、6F、7F、8F、11F、12F結構體底板RC澆置配管施作之工程，按公證人報告書之照片所示，茂晉公司所施作之結構體澆置配管之洞可謂係千瘡百孔，慘不忍睹，足證茂晉公司施工實諸多瑕疵且不堪使用，亦與查驗單不符。茂晉公司雖辯稱係水沙蓮公司之變更責任，並舉查驗單為證，惟按工程款分配比例表第1項次為「結構體底板RC澆置配管完成
（修改變更完成）」，即知雙方約定為結構體底板RC澆置配管需修改變更完成，始得按比例請款，然由茂晉公司提出之查驗單所示，茂晉公司並無依約將B1F、1F、5FL、6FL、7FL、11F及12FL結構體底板RC澆置配管修改變更完成，此由其
查驗單簽認內容均與8F不同，即可明白證悉，遑論無查驗單及設計圖之結構體配管施作。另10F-12F結構體底板RC澆置
部分，依接續茂晉公司進場施工之廠商佑隆工程有限公司負責人巫偉仁，於另案台灣南投地方法院97年度建字第5號給
付工程款事件97年3月31日期日所陳稱：其施作之結構體水
電工程為10F~22F等語，與茂晉公司所為該10F、11F、12F均為其所施作之主張不符；又據工地主任謝忝恩於該案97年8
月12日期日之證言可知，茂晉公司於現場施工有配合不良之情形，而新的水電設計圖為解約之關鍵，與建築師江平太之證詞亦明顯不符，是茂晉公司主10F-12F結構體底板澆置之
工程業已完成云云，自不足採。
⑸再關於1F~4F消防灑水配管部分，依據85年3月13日台（85）內消字第8573803號令修正之各類場所消防安全設備設置標
準及內政部88年9月1日台（88）內消字第8875925號令修正
第12、14、19、23、24、157、160、198條等，均於茂晉公
司進場施作前即已頒布實施，確認本建築物超高樓層大樓之消防撒水系統需使用規範為STPG（即CNS4626 Sch40）之管
材始為合法。又按消防法第7條之規定，可知消防設備之裝
置、設計、監造及檢修等，必須有賴消防設備師或消防設備士之配合始稱合法；且茂晉公司對於系爭工程，係採水、電、消防等全部工程之統包方式，故而包括水電及消防之設計圖在內，有證人余岳龍於鈞院100年5月9日準備程序期日證
述可稽。然茂晉公司除已自承並未有任何經消防設備師所簽證之設計圖外，其負責人蕭敬秋在鈞院100年5月9日準備程
序期日復自承未全部完成1F~4F之灑水配管設置，甚至證人
余岳龍於鈞院上開期日亦證稱，系爭大樓1F~4F之幹管均是
採用STPG4626之管材，故最後不符合此管材之幹管均拆除。至茂晉公司所固提出記載註明完成之查驗單，然其查驗程序事實上係在茂晉公司施作後由其自行製作查驗單，嗣經其公司之人員簽名後交由監造建築師江平太人等簽名於查驗單而已，惟江平太僅為監造建築師、林佳宏僅為水電監工、謝忝恩僅為工地主任，並不符前開消防法第7條之規定，豈能謂
此查驗係屬合法且已完成？況倘已完成，豈會尺寸不合而遭拆除重作？是上開查驗單註明完成一節，並無法代表工程並無瑕疵，茂晉公司逕為請求給付1F-4F消防灑水設備之款項
，顯屬無據。
⑹關於雨水排水管及送風機排水管乙節，茂晉公司固辯稱：係依據水沙蓮等公司修正確認之水電施工圖施作，並經查驗確認；又當初設計施工之原意屬預留性質，嗣後須將送風機排水管以明管施作，單獨配管至管道間與各樓層送風機排水管共同接至管道間送風機專用之排水幹管云云。然依建築技術規則建築設備編第29條第12項規定、工程慣例及98年7月2日之工程會議紀錄等，可知茂晉公司為施作三十餘年之水電專業廠商，實則係為了偷工減料，為了節省幹管費用而偷工減料，將雨水排水管及空調排水管施作共用，迄至最後東窗事發始謀推卸責任，顯見茂晉公司於結構體內施作之排水系統具重大瑕疵。故茂晉公司除了其已請領之工程款外，根本已無要求額外工程款項之權利甚明等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認水沙蓮公司等5人向茂晉公司解除系爭合約，於法不合，固不生解除之效
力，惟茂晉公司按兩造約定之工程款分配比例表計算所請求之工程款，應扣除茂晉公司未全部完成及未證明已經完成部分之工程款共9,152,000元，暨水沙蓮公司等5人已給付之5,796,220元及應扣款項3,780元，另認水沙蓮公司等5人以前
開各項債權主張與茂晉公司之工程款債權相互抵銷，為無理由，因而認茂晉公司本於承攬契約之法律關係，請求水沙蓮公司等5人給付工程款4,045,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年8月22日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息
，為有理由，逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回，據此為茂晉公司一部勝訴、一部敗訴之判決。並就茂晉公司上開勝訴部分，分別為附條件之假執行及免為假執行之宣告。茂晉公司其餘請求，則均予以駁回。兩造對於不利於己之部分均聲明不服，各自提起上訴，其中茂晉公司於本院之上訴聲明求為：㈠原判決關於駁回茂晉公司其餘之訴暨其假執行之聲請、訴訟費用之裁判均廢棄。㈡前項廢棄部分，水沙蓮公司等5人應再給付茂晉公司9,152,000元，及自96年8月22
日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢第一、二
審訴訟費用由水沙蓮公司等5人負擔。㈣願供擔保，請准宣
告假執行。並對水沙蓮公司等5人之上訴答辯聲明：㈠上訴
駁回。㈡訴訟費用由水沙蓮公司等5人負擔。水沙蓮公司等5人於本院之上訴聲明則求為：㈠原判決不利於水沙蓮公司等5人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，茂晉公司在第一審之訴駁
回。㈢如受不利益判決，水沙蓮公司等5人願供擔保免為假
執行。㈣第一、二審訴訟費用均由茂晉公司負擔。並對於茂晉公司之上訴答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利益判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事實如下（見本院卷二第174頁）：
㈠、兩造於94年3月間簽訂系爭合約，由茂晉公司承攬施作系爭
工程，約定工程總價為10,4761,905元，加計營業稅共為1億1千萬元。
㈡、就茂晉公司已施作之工程，茂晉公司同意水沙蓮公司等5人
扣款3,780元。
㈢、茂晉公司向水沙蓮公司等5人請款，水沙蓮公司等5人於94年4月15日交付茂晉公司支票3紙，面額各為100萬元；於94年7月15日交付茂晉公司支票1紙，面額為996,220元；於94年9
月16日交付茂晉公司支票6紙，其中1紙面額為100萬元、餘5紙各為40萬元，上開支票除了發票日期95年6月23日、95年7月23日、95年8月23日，面額各40萬元3紙支票，遭水沙蓮公司等5人撤銷付款委託而退票，其餘支票均已兌現，故實際
上茂晉公司領取之工程款共計5,796,220元。
㈣、茂晉公司向水沙蓮公司等5人為前述之請款時，並未提出工
程材料之成本及施工之工資等相關證明資料。
㈤、水沙蓮公司等5人對茂晉公司提出之工程款分配比例表及水
沙蓮觀光大飯店新建機電工程查驗單之真正不爭執（參原審卷第137頁至第145頁及第170頁）。
㈥、茂晉公司未交付合約金額10%之銀行本票予水沙蓮公司等5人，以作為履約保證。
五、本件之爭點：本件水電工程合約關於預付款1000萬元是否採實做實算之方式計價，超過1000萬元以上之工程款始得按工程付款分配比例表計價或全部之工程款均按工程付款分配比例表計價？水沙蓮公司等5人以茂晉公司違約為由解除契約
是否有理由？茂晉公司得請求給付之工程款為若干？水沙蓮公司等5人之抵銷抗辯是否可採？
六、本院之判斷：
㈠、茂晉公司主張：兩造係約定系爭工程之工程款全部均按工程款分配比例表記載之方式計價付款，因茂晉公司為求保障，所以要求預付款項1,000萬元，又因水沙蓮公司等5人無法1
次付清現金，故讓水沙蓮公司等5人分期給付，系爭合約之
書面才會記載：1.預付款：…．2.依實際完成進度請款…等2種付款方式，本件茂晉公司均按進度施作並依約請求工程
款，水沙蓮公司等5人雖屢有延遲付款，但尚稱順利，然工
程進度達17.27%時，水沙蓮公司等5人現場工程師竟無故自
行雇工至工地施作後續工程且禁止茂晉公司人員進場施工，致茂晉公司無法履約，經總計茂晉公司已完工之工程比例為17.27％，水沙蓮公司等5人計應給付工程款18,997,0 00元
，扣除3,780元之扣款及已支付之5,796,220元，尚欠00000000元之工程款迄未給付，為此本於兩造間之承攬契約及民法第490條、第505條請求水沙蓮公司等5人給約前開尚欠之工
程款。水沙蓮公司等5人則辯以：兩造約定之預付款，即上
開1,000萬元之工程款，係以實作實算之方式計價，即為工
程材料之成本加上施工之工資，茂晉公司施作之工程實做實算超過1,000萬元以上部分之工程，其工程款始按工程款分
配比例表記載之方式計價付款，此由系爭合約第8條記載係
分預付款及依實際完成進度請款等2種不同之付款方式，即
可明瞭，否則即無將工程款之給付方式分開記載之必要，另其施作有未依承攬契約履行之重大違約事由，且有諸多瑕疵，已經水沙蓮公司代表出名解除契約，依水沙蓮公司解約後之結算，茂晉公司實作之工程金額僅5,008,562元，水沙蓮
公司等5人已付之工程款已超過其實際施作之工程進度及數
量，茂晉公司不得再向水沙蓮公司等5人請求給付工程款等
語資為抗辯。
⒈經查，就系爭1000萬元之預付係採實作實算，或依工程款分配比例表記載之方式付款？按系爭工程之承攬總價為10,4761,905元，加上營業稅，合計1億1千萬元，此有系爭合約書
在卷足參（原審卷第9-10頁）；而系爭合約第8條關於1000
萬元之預付款，除簽約金300萬元以外，就第2期以下之各項付款均僅約定：按工程進行計價至一定金額時，即需付各期之款項，並未約定就各期之付款須經估驗完工之數量，方得請款求，即未明文約定就各期工程款之請領係以實做實算之方式為之，水沙蓮等公司雖又稱：除預付款1千萬元外，其
餘之各期工程款均按工程付款分配比例表給付，然系爭合約所附之工程款分配比例表，係以各細項工程占總工程之百分比及其金額分別為若干，依該表計算結果，合計工程款總金額為1億1千萬元，此有工程款分配比例表在卷可稽（原審卷第133頁）；由其分配表之內容以觀，係以本件全部之水電
工程作為分母，計算出各項工程占全部工程之百分比及其金額，顯未將系爭1千萬元之預付款部分分別獨立計價，倘依
水沙蓮等公司所稱前1,000萬元之預付款係採實做實算，則
剩餘之工程，將無法按照工程付款分配比例表計價，且剩餘之工程，其工程款縱加上1千萬元，因分母不同，亦無法得
出1億1千萬元之結果，水沙蓮公司等5人前開抗辯與前開工
程款分配比例表之約定互核不符，自難率予採信。
⒉再查，依兩造間水電工程合約第8條等3、4款之約定：「…
㈢每月15、30日結算估驗，8、23日發放現金，每月請款日
乙方（即茂晉公司）將請款單及發票送至工地，供甲方(即
水沙蓮公司等5人）工務所審核認可。㈣工程計價超過1,000萬元時，以後每期估驗甲方支付95%，保留5%作為工程保留
款（前預付款之保留款於第1次辦理保留款時一併扣除），
此保留款待工程完工後轉為保固金。」依此可知：茂晉公司於請款時須經估驗之程序，且其持以向水沙蓮公司等5人請
款用之查驗單均經過其現場工地主任、工程師及建築師之簽名，觀其查驗單之項次、項目及查驗內容復係參照【工程付款分配比例表】所示填載（參原卷第133頁及137～145頁）
，其上並無任何關於施工數量之紀錄，況茂晉公司自簽約進場施工後，已先後於94年4月15日、同年7月15日、同年9 月16日向水沙蓮等公司請款，水沙蓮公司等5人亦已先後交付
茂晉公司支票共10紙以為各期工程款之給付，其中已兌現之計5,796,22 0元，且茂晉公司向水沙蓮公司等5人為前述之
請款時，並未提出工程材料之數量、成本及施工之工資等相關證明資料，此亦為水沙蓮公司等5人所不爭執，是若水沙
蓮等公司所言前1,000萬元之工程款係以實做實算方式計價
，則何以於茂晉公司請款時未要求茂晉公司提出相關證明，即逕行付款？且又如何得知茂晉公司施作之工程其材料款加計工資確實之金額為若干？兩造倘未合意以工程付款分配比例表作為預付款之付款依據，則何以水沙蓮公司等5人就前
開查驗單之記載均無異議？再查，水沙蓮公司等5人於95年3月8日製作之茂晉公司違約摘要記錄表，固又援引合約第10
條之規定主張：系爭合約之付款不受合約附表比例表之限制（即應採實做實算）。然系爭工程合約第10條係約定：如甲方之即水沙蓮公司等5人之監工人員，發現乙方即茂晉公司
之施工未達標準或工程草率時，得通知並指示乙方更換或重做，如包商拒絕重做時，亦得解約並另覓包商施工，相關費用則由乙方負責，可見該條只要係在規範監工人員之權責及瑕疵修補之問題，非關兩造間各期工程報酬如何計價，與系爭合約工程款是否採實作實算之方式亦無涉，水沙蓮公司等5人於茂晉公司進場施工多時，始又援引工程監督權，否認
工程付款分配比例表對其之拘束力，顯無理由。據此，茂晉公司主張兩造於訂約時已合意按系爭合約所附之工程付款分配比例表作為各期工程報酬之付款，並未區別預付款及超過1000萬元以上之部分，核屬可採，水沙蓮公司等5人辯稱系
爭工程之工程款於前1,000萬元之內，係採實做實算計價，
尚無足採。
㈡水沙蓮公司等5人解除契約是否合法？
⒈水沙蓮公司等5人固抗辯茂晉公司於簽約後，有下列之違約
事由：⑴未依約開立合約金額10%之本票作為履約保證；⑵
工程草率、材料不符合規定；⑶未派監工人員常駐工地，於合約期間茂晉公司公司總經理並逕行終止施工、撤離公司人員，經水沙蓮公司等5人工地人員告知，仍未派人常駐工地
接受施工指揮；⑷忽視工地作業安全，因使用交流電焊機電焊作業等危險性工作，未遵守勞工安全衛生法施行細則第25條規定，導致水沙蓮公司等5人之營造廠商利榮公司遭行政
院勞工委員會處以罰鍰。⑸未依約提出「重製重繪圖」給水沙蓮公司等5人確認，作為施工及變更設計之依據，造成施
作之工程不符規格無法使用；已據其於95年5月17日依水沙
蓮管字第06051706號函文茂晉公司解除兩造間系爭工程合約，且茂晉公司已施作之工程款僅5,008,562元，水沙蓮公司
等5人實際已兌付之工程款為5,796,220元，已超過茂晉公司應得之工程款，茂晉公司自不得再向其等請求工程款等語，並提出水沙蓮飯店新建工程施工所對茂晉公司違約摘要記錄、行政院勞工委員會對利榮公司裁罰之勞工安全衛生法罰鍰處分書、95年5月17日解約函、95年6月20日水沙蓮公司等5
人聯名函影本等件為證（原審卷第101-108頁）。茂晉公司
雖不爭執其未交付合約金額10﹪之本票及未提出「重製重繪圖」予水沙蓮公司等5人，但否認有其違約之事由，並稱：
伊所以無法重製重繪圖，係因水沙蓮公司等5人就變更設計
之平面圖始終無法定案，造成其無法繪圖，且如對造堅持要把圖先送審通過始可施作，就應事先告知，不應在於已進場施作多時，始藉此不讓其繼續施作，又其施工圖事前均有與業主討論並經其同意始施工，工程之施作亦經過水沙蓮公司等5人指派之工程師及建築師檢查通過，縱有瑕疵，水沙蓮
公司等5人亦應通知其補正，然水沙蓮公司等5人並未定期催告其修補，其解除契約為不合法等語。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。本件水沙蓮公司等5人主張茂晉公司有前開違約之事由，並依95年5月17日水沙蓮管
字第06051706號函，據以解除契約一事，既為茂晉公司否認，依法即應由其負舉證責任。經查：
⑴就茂晉公司未交付履約保證本票予水沙蓮公司等5人一事，
已據茂晉公司陳稱：伊有開立公司本票要交付水沙蓮公司等5人作為履約保證，但因水沙蓮公司等5人要求須開立銀行本票，而予拒收。按行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條第2項定有明文。次按權利者在相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則，固得因義務人之抗辯，使其權利歸於消滅（最高法院72年度台上字第2673號判決參照）。經查，系爭合約第9條約定：「乙方(即茂晉公司）應開立合約金額10 %之公司銀行本票交由甲方(即水沙蓮公司等5人)
，作為本工程之履約保證。…」，並未詳細約定茂晉公司應交付之時間、地點為何，是縱茂晉公司迄今仍未交付履約保證本票予水沙蓮公司等5人，是否即認茂晉公司構成違約，
已有可疑。次查，兩造係於94年3月間簽訂系爭合約，就茂
晉公司係於何時停止施工一節，兩造固有爭執，茂晉公司主張於95年5月底停止施工，水沙蓮公司等5人則主張於95年2
月25日停止施工，縱認水沙蓮公司等5人主張為真，則茂晉
公司自94年3月起至95年2月25日止，施作系爭工程已長達1
年期間，水沙蓮公司等5人均未要求茂晉公司應提出履約保
證本票，且已陸續給付茂晉公司工程款共5,796,220元，則
茂晉公司持續履行系爭合約1年，時間甚長，水沙蓮公司等5人均未催告茂晉公司提出履約保證本票，自足以使茂晉公司信任無須再向水沙蓮公司等5人提出履行保證本票；再履行
保證本票係為擔保茂晉公司履行系爭合約，如茂晉公司有未依約履行致水沙蓮公司等5人受有損害，僅水沙蓮公司等5人可逕以行使票款請求權之方式填補損害而已，水沙蓮公司等5 人縱未取得茂晉公司之履約保證本票，如受有損害，依法仍可另向茂晉公司請求賠償，其請求權並未因茂晉公司未提出履約保證本票而受有任何影響。是本件水沙蓮公司等5人
於茂晉公司請求給付工程款之際，始於95年5月17日發函主
張茂晉公司未提出履約保證本票，符合系爭合約第18條第1
項第5款約定之要件，而行使解除權，向茂晉公司解除系爭
合約，其解除權之行使，有背誠實及信用之方法，依民法第148條第2項規定，不能認為正當。
⑵就水沙蓮公司等5人所稱茂晉公司施工草率，且規格不符、
及可能偷工減料之違約事由：按依兩造間之工程合約第10條之約定：「甲方所於工地之監工人員有監督工程及指示乙方之權，甲方監工人員於施工中，如發現乙方工人無法達到標準時，應遵照甲方監工指示更換，所做工程草率、材料不符合規定，得通知乙方拆除重做，其損失概由乙方負擔，倘無法如期改善並達到既定水準或乙方拒絕拆除重做時，甲方有權逕行解除合約另覓包商施工，其費用概由乙方負責並於保留款內扣除，改善金額不足時，由乙方或其保證人負責補足之」；是以茂晉公司所施作之工程品質、規格或材料，縱有不符兩造合約或法令規定之情形，依約亦應由水沙蓮公司等5人之監造人員，指示其更換或通知其拆除重做，且於茂晉
公司無法遵期改善或逾期仍拒絕拆除重做，水沙蓮公司等5
人始有權逕行解除契約並另覓包商。準此，兩造間就工程之瑕疵或不完全給付應如何處理、在何種情形下得為解約既已特別約定，則雙方均負有依約履行之義務。雖水沙蓮公司等5人於本院又抗辯稱：茂晉公司施作之消防灑水配管不符消
防法規及室內壁牆未穿線等瑕疵，辯稱其給付未符合契約之約定及有不完全給付之情形，並提出經民間公證人公證之現場照片為證（本院卷一第201-208頁）；然地下一樓至地下
三樓各樓層預留電盒未穿線，應係預留不用的或是弱電控制系統之部分，這部分要等結構體完成才會進行穿線，另現場施作預留套管錯誤部分，茂晉公司均係按照對造提供之圖面繪製施工圖，於施工完成後並經水沙蓮公司等5人之工程師
、建築師檢查好並簽名，事而且有可能水沙蓮公司等5人事
後格局有變更或破壞亦已原貌，且照片係事隔數年之後所為，不足作為茂晉公司施工是否符合合約之依據，已經茂晉公司陳述如前（本院卷一第220頁反面），另證人余岳龍亦到
庭證實：伊進場後，消防設備於98年5月有再做變更，伊所
稱消防水管及配管錯誤是指與其等之圖面不符，不是指茂晉公司原來之施作與當時之圖面不符（本院卷二第128頁反面
）；是系爭水電工程於茂晉公司撤場後，既已有變更，則照片所示已非茂晉公司撤場前之原狀，自不得作為茂晉公司施工是否有瑕疵之惟一依據。至水沙蓮公司等5人於於本院固
又舉消防灑水配管不符消防法規及室內壁牆未穿線等為例，辯稱茂晉公司給付未符合契約之約定及有不完全給付之情形，然其所主張之各項瑕疵縱令屬實，依系爭工程合約第10條第1項之規定，水沙蓮公司等5人亦須定期催告茂晉公司修繕、更換，而茂晉公司逾期未修繕或重做，方得據以解除契約，惟水沙蓮等公司並未舉證證明其監工人員於解約前已指示茂晉公司就何項工程應行更換、拆除重做或應為如何之修繕，更未舉證證明其於解除前，已定期催告茂晉公司為修補、而茂晉公司逾期仍不為修補或有拒絕修補之情形，核其解約與系爭工程合約第10條所定之要件不合，自不生解約之效力。
⑶次查，就水沙蓮公司等5人95年5月17日解除合約函所指茂晉公司未派監工人員常駐工地一節，已為茂晉公司所否認，水沙蓮公司等5人又未能舉證證明，證人江平太復於原審具結
證稱；原告（即茂晉公司）施工期間有派人常駐工地」（原審卷第270頁）；水沙蓮公司等5人空言主張，自難採信。再查，水沙蓮公司等5人雖又以：茂晉公司自行無故停工撤離
已構成違約之事由並援引茂晉公司94年12月12日之會議紀錄為證（會議紀錄參見本院卷一第214頁）。然茂晉公司前開
會議紀錄係與協力廠協調：水沙蓮工務所如要撤換茂晉公司、協力廠願配合同進退並就已完工未計價之工程達成於退場後三日內付薪予員工之結論，是該結論充其量僅足證明茂晉公司就水沙蓮公司等5人如要撤換該公司時，與其協力廠商
應如何因應及處理，不足作為茂晉公司係自行退場之依據。另依水沙蓮公司等5人於原審所提被證2即茂晉公司違約摘要記錄表及其解約函所載內容亦均未指稱及茂晉公司有何自行停工之情，而僅指出茂晉公司未派監工人員常駐在工地，且於95年2月25日在施工所內，經水沙蓮公司等5人之人員當面告之後，仍未常駐工地等情（原審101頁），足證在95年2月25日茂晉公司仍正常施工中，水沙蓮公司等5人援引茂晉公
司於94年12月12日之會議紀錄作為茂晉公司係違約自行停工，亦有未足。再由水沙蓮公司緊接著95年2月25日之後，旋
於95年3月8日製作前開違約摘要紀錄表，並於摘要表中引用合約18條之規定，記明於該公司解約後，乙方應無條件將私人之工、料、器具撤離工地，可見本件係因茂晉公司未如期領得票款，及因水沙蓮公司等5人預付款認應採實作實算，
與茂晉公司立場不合，致雙方失和，工程難以為繼，水沙蓮公司等5人遂不同意茂晉公司再繼續進場施工，否則若本件
係茂晉公司先行自行停工，則衡情茂晉公司於停工前當會預先將留存於工地之檔案、查驗資料及照片等一併帶走，以利將來求償之需，又何有可能發生工程資料仍留存於工地，致資料不全之情形？此外，水沙蓮公司等5人亦始終未能舉證
證明本件係茂晉公司有自行違約停工之情形，其解約函中亦未以此作為解約之表示，乃於事後再以茂晉公司係自行停工為由，作為其違約及解約之事由，自無可採。
⑷再查，水沙蓮公司等5人雖又提出行政院勞工委員會對利榮
公司裁罰之勞工安全衛生法罰鍰處分書抗辯：茂晉公司忽視工地作業安全，使用交流電焊機，有違合約書之約定等語。惟查該處分書之受罰人為利榮公司，非為茂晉公司，亦無證據證明交流電焊機係茂晉公司所使用，茂晉公司復陳明非其所用，故難據該罰鍰處分書逕認茂晉公司有何違反安全衛生管理準則之情事，且該裁罰書係94年8月17日所為，倘水沙
蓮公司等5人認主管機關之裁罰事由與茂晉公司相關，按理
應會通知茂晉公司限期改善，然水沙蓮公司等5人並未提出
相關之要求，再由茂晉公司於主管機關對利榮裁罰後，仍繼續進場施作，水沙蓮公司等5人亦無禁止之情，益證水沙蓮
等公司亦不認此裁罰之事由與茂晉公司有關。再依系爭工程合約第11條第2款之約定，茂晉公司倘有違反公安之事由致
工人遇有意外或傷亡，本應由茂晉公司自行負擔，而與水沙蓮等公司無關，本件於茂晉公司施工期間，既無工安事件發生，即無違反合約第11條規定之可言，即水沙蓮公司原來之解約函亦未以前開裁罰事件作為解約之依據，水沙蓮公司等5人事後再依主管機關對第三人裁罰作為其解約之依據，洵
無可採。
⑸又查，茂晉公司雖不爭執未提出「重製重繪圖」予水沙蓮等公司，並以茂晉公司所提送審單上，機電工程師林佳宏簽收時已註明「機電系統須經業主（即水沙蓮公司等5人）須求
變更設計，並給新圖說經業主確認」及工地主任謝忝恩於台灣南投地方法院97年建字第5號給付工程款事件，97年8月12日言詞辯論筆錄稱「茂晉公司未提出新的設計圖所以解約」（本院卷二第56頁）為其依據。然查：
①依證人江平太建築師已於原審具結證稱：「茂晉公司施工所用的設計圖是水沙蓮公司等5人交給茂晉公司估價的圖，那
份圖是以前水沙蓮公司等5人委託太平洋建設公司施工留下
來的圖，當初太平洋公司蓋到地下一、二、三樓都完成，地下室都已全部完成，兩造合約書我有看到，有約定茂晉公司還要畫1份新圖，新圖因為考慮到舊圖到重新施工已經有10
年，這中間法規有修改必須按照新的法規畫圖，也必須符合各層樓變更的用途去做設計，但是茂晉公司沒有辦法先畫設計圖，因為要畫水電設計圖以前要根據建築執照的建築平面圖去做設計，例如房間或者廁所或各層樓的用途的變更要看平面設計圖怎麼畫，但是因為水沙蓮公司等5人就他們要變
更設計的平面圖未定案，所以茂晉公司沒有辦法先畫水電設計圖，但可以先畫施工圖。水電是包括空調、消防、水管、電管、電話線，這些管線要如何走要先畫施工圖，所謂的施工圖是指管線要留多少高度、配管的位置等，茂晉公司的施工圖是根據水沙蓮公司等5人開會的決定去畫的，茂晉公司
在灌漿前管線要配在那裡是要根據水沙蓮公司等5人的指示
，茂晉公司繪製的施工圖是根據水沙蓮公司等5人最後的確
認所繪製的，將來水電設計圖是要根據施工圖去製作。茂晉公司有製作水電施工圖，且水電施工圖必須經過水沙蓮公司等5人的工地主任及水電工程師的確認，茂晉公司先是拿舊
的圖作為施工的依據，水沙蓮等公司會不斷變更舊的圖，茂晉公司就根據水沙蓮等公司變更的內容製作施工圖，再憑以施工，以後就根據施工圖去製作水電設計圖。」等語（原審卷第272頁），依此可知茂晉公司之所以未能提出「重製重
繪圖」，係因水沙蓮公司等5人就建築之整體平面設計圖遲
未定案所致，顯非可歸責於茂晉公司。
②再查，林佳宏於茂晉公司94年9月15日檢送電氣、弱電、給
水、排水、消防、空調全套設計圖（A3圖紙一份）雖有註明須依業主需求變更設計等語（本院卷二第112頁），然其簽
註日期係在94年10月12日，迄至水沙蓮公司於95年5月間發
函解約之前，已歷時約7個月之久，在此之前均未見水沙蓮
公司等5人有就林佳宏所簽註之事項，催請茂晉公司再提出
變更設計圖，證人江平太復已證實：水沙蓮公司若有變更設計，茂晉公司會依其變更的內容製圖後再行施工，是以茂晉公司施工所憑之施工圖既事先經過業主之確認並同意，施工之過程又經水沙蓮公司指派之工程師及建築師審查通過，且水沙蓮公司等5人於茂晉公司施工之過中，亦從未以茂晉公
司未提出重製重繪圖或其水電設計圖或未依其指示變更等為由，要求其製圖後方得進場施作或要求其改進，可見其部分之瑕疵或欠缺應已補正，否則水沙蓮公司於95年3月8日之違約摘要記錄或95年5月17日之解約函又何以均未以茂晉公司
「未重製重繪圖」或「未提出水電設計圖」作為其解約之事由？況水沙蓮公司等5人既未以該等事由作為解約之意思表
示，乃於兩造承攬契約終止後（詳後述）再以「未提出重製重繪圖」或「未提出水電設計圖」作為其解約之事由，亦不生解約之效力。至訴外人謝忝恩並非本件工程合約之當事人，其就解約事由之證述，與水沙蓮公司等5人解約所述互核
不符，自無法排除係聽聞自水沙蓮公司等5人之單方面說法
，故亦不足採為水沙蓮公司等5人有利之認定。從而，水沙
蓮公司等5人既未以重繪圖或水電設計圖之欠缺作為禁止茂
晉公司施工及解約之事由，乃於茂晉公司施工多時後，再以其施工時未提出水電設計圖及其施工未依照設計圖，致施作之工程有重大瑕疵、無益於水沙蓮公司等5人等情事，作為
解除系爭合約之事由，自非法之所許。
⑹次查，水沙蓮公司等5人於本院又援引合約書第18條第1項第1、2、3、4、5款之規定作為解約之依據。然依水沙蓮公司
於95年3月8日所製作之茂晉公司違約摘要記錄及95年5月17
日解約函互核（原審卷第101頁、第108頁），足知：水沙蓮公司係依合約第18條第5款所定「違反本合約書各項規定」
及未依合約提供合約10％之履約保證金、工程草率、材料不符合規定、未常駐工地作為其解約之依據，並未提及茂晉公司有何合約第18條第1項第1～4款所示之違約情形，亦未以
各條所定之事由作為其解約之依據。水沙蓮公司等5人亦未
能舉證證明茂晉公司有施工進度落後或不按該公司排定之進度施工、不聽其指正或工作能力薄弱，或有何不能依限定工期完工或擅自轉包之情形，乃於事後再援引合約書第18條第1 項第1、2、3、4款之約定作為其解約之依據，洵無足採。第查，水沙蓮公司等5人固又援引民法第255條及第227條作
為解約之依據（上訴人100年1月24日民事答辯狀第3頁即本
院卷一第196頁參照），然所謂之定期行為有絕對的定期行
為及相對的定期行為之分，前者經過給付期，固即成為給付不能，而後者則不因經過給付期而成為給付不能（最高法院30年滬上字第1號判例參照）。經核，水沙蓮公司等5人並未舉證證明茂晉公司有何施工遲延或進度落後之情形，且水沙蓮公司等5人於茂晉公司撤場未施作後，已陸續找佑隆、永
一消防公司等公司完成後續之水電工程，可見系爭水電工程並非不可代替，另觀諸兩造間工程合約第5條就系爭工程之
完工期限，亦僅約定應於使用執照領取日前三十內取得消防安檢通過，於使用執照取得後一個內完成送水送電，並於送水送電完成後一個月內全部完工，並未約定明確、具體之施工天數及完工日期，且本件水電工程所屬之水沙蓮觀光飯店，迄今仍未取得使用執照，此亦為水沙蓮公司等5人所自承
（見本院卷一第192頁）；足證系爭水電工程，依契約之性
質或當事人之意思表示，均難以認定係屬應於一定期間為給付，否則不能達其契約目的之絕對定期行為，且系爭水電工程又無給付不能之情形，是水沙蓮公司等5人未經先行催告
茂晉公司修補，並於兩造承攬合約終止後，又主張依民法第255 條、227條之規定為解除之意思表示，核屬無據。
⒊綜上，本件水沙蓮公司等5人據以解約之事由，無論其解約
函所稱之事由或依民法第225條、第227條或依合約書第18
條第1項第1、2、3、4款之解約事由均不成立，已如前述，
水沙蓮公司等5人抗辯茂晉公司有上開違約事由，已經其解
除契約，茂晉公司已不得再向其其請求工程款云云，洵無足採。
㈢本件水電工程合約已生終止之效力：
按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害；又終止權之行使，不妨礙損害賠償
之請求，民法第511條、263條準用第260條亦定有明文。再按，報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成
時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應
於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第505條定有明文。本件水沙蓮公司等5人由水沙蓮公司具名向茂晉公司為解除合約之意思表示，於法雖有不合，而不生解除之效力，然水
沙蓮公司等5人嗣既已找其他廠商代替茂晉公司完成水電工程，依其舉止即表彰終止本件水電承攬契約之意思表示，是本
件承攬契約，自其為終止之表示時起即向後發生終止之效力
，在此之前，茂晉公司已完成之工程及已取得之承攬報酬請
求權，依前開條文規定，自仍得向水沙蓮公司等5人請求給付，是茂晉公司就其已完成之工程，本於兩造間原來承攬契約
之法律關係，並依合約所約定之付款分配比例表，向水沙蓮
公司等5人請求給付承攬報酬，於法有據，應予准許。
㈣茂晉公司得請求水沙蓮公司等5人給付之金額為何？
查茂晉公司主張：其已完成如原審判決附表所示之工程，按
兩造約定之工程款分配比例表計算，其已完工之比例為17.27％，雖據其提出水沙蓮觀光大飯店新建機電工程查驗單10 紙為證。水沙蓮公司等5人亦不爭執前開查驗單上有關其工程人員簽名之真正，另證人江平太建築師於原審亦到庭具結證稱
：「查驗單上的簽名是我簽的，查驗的過程是這樣，水電的
工程的審查是水沙蓮公司等5人工地主任及水沙蓮公司等5人
負責水電工程的工程師先核對，核對裡面茂晉公司施工的工
程有無按照合約書約定的進度完成，他們在工地裡面隨時都
會去看，查驗單的簽發過程是由茂晉公司先寫好哪些項目已
完成，查驗日期及查驗內容也是茂晉公司寫的，寫好之後交
給水沙蓮公司等5人的工地主任、水電負責的工程師，水沙蓮公司等5人的工地主任、負責水電的工程師簽好後，再交由我確認…」等語（原審卷第270-第271頁），可見上開查驗單原則上雖可作為各細項工程是否有施作及完工之參考，然所謂
查驗究屬初驗之性質，並非正式之驗收程序，其查驗單之內
容復係由茂晉公司參照工程付款分配比例表自行填製後，再
交由水沙蓮公司之相關人員簽名確認，茂晉公司亦自承：工
程付款分配比例表，沒有針對各樓層去寫的很清楚，我們就
制式的寫而已，…我造就地下室二、三樓只針對結體的穿線
費用，只是水電消防空調完成比例總表上都統一寫含「（弱
電、消防、空調）完成」，因為工程細項太多，不可能一一
區分來寫（本院卷一第220頁反面）；足證前開工程付款分配比例表之記載與實際完工之工程項目及比例未必相符，故有
關查驗單上記載之工程項目是否確實完成？茂晉公司施作之
工程是否符合本件承攬契約預定之效用並符合債之本旨，仍
應按其實際施工之情形依具體之事證個別判斷，而不能以查
驗單作為唯一之依據。經查，茂晉公司雖主張其已完工之工
程項次及項目，係如原審判決附表所示（惟原判決附表其中
次序7之B3F之公共室內穿線，係5F撒水配管安裝工程之誤植
），並據以請求13,197,000元之工程款，然查：
⑴消防撒水配管部分：
①按原審判決附表次序1雖記載1F、2F撒水配管安裝完成，惟
依94.8.16.查驗單所示：經水沙蓮公司等5人之工地主任審
核結果，尚有「電焊需防銹處理、管路清洗」之工作未完成，茂晉公司亦自承未做防銹及管路之清洗（本院卷一第166
頁反面）；證人即水沙蓮公司等5人所委請之水電工程師林
佳宏亦到庭證實：防銹如果沒有做，可能焊接的地方會生銹，且做配管時就要做防銹的處理，否則會影響工程品質（本院卷一第167頁）；是前開消防灑水配管之安裝既未達一般
之安全之標準，其給付即不符合債之本旨。再查，茂晉公司雖主張其已完成1-5樓之消防撒水之配管工程，且其各樓完
工比例為0.08%、0.08%、0.08%、0.08%及0.05％，合計共
0.37%，並據其提出94年12月7日之查驗單為證。然本件5樓
以上（含5樓）之灑水管線係證人余岳龍進場後始行施作已
經其於本院到庭證述屬實（本院卷二第128頁）；茂晉公司
對其此部分之證詞亦無爭執（同前第131頁），是有關5樓之撒水配管既為余岳龍所施作，茂晉公司自無權請求5樓部分
撒水配管之工程款。
②第查，茂晉公司所承作之本件水沙蓮觀光飯店，其建物樓層為地下3樓、地上26樓，依內政部85年3月13日台（85）內消字第8573803號令修正之各類場所消防安全設備設置標準第
181條第2款之約定，其配管應符合國家標準總號4626管號，SCH40以上或具有同等以上強度耐腐之配管，再內政部雖於
88年9月1日以台（88）內消字第8875925號函令修正第12 、14、19、23、24、157、160、198條等之規定，但前揭第181條之條文並未修正，是本件超高樓層大樓之消防撒水系統，自需使用規範之CNS4626Sch40之配管或具有相同強度及耐熱性之管材始為合法。又此消防法規係在兩造簽立系爭水電合約即公布實施，是茂晉公司所施作之配管即須依符合前開規定，方足以確保其撒水配管之安全使用，並通過主管單位之消防安全檢查。再查，水沙蓮公司等5人既已將水電工程發
包予茂晉公司，茂晉公司自負有提供合格配管並通過消防檢查之義務。然證人余岳龍已到庭具結證稱：地下室2樓至3樓之泡沬灑水系統依照消防局檢討後是6445的管材，其他樓層不管是幹管或支管全部用4626之管材，茂晉公司當時使用的6445管材在消防法規來講無法適用在超高樓層…所以才需要拆除（本院卷二第128頁反面）；可見茂晉公司所施作之消
防灑水配管確與法令不符用，此亦有水沙蓮公司等5人提出
之拆管照片為證（本院卷二第135-137頁）。茂晉公司雖抗
辯：其係依報價單所記載之SGP管（即CNS6445）施作，並有其提出之工程報價單為證（本院卷二第111頁）；然本件水
沙蓮觀光飯店依其建物之樓層，應使用法定之4626或相當管號之配管，已如前述，茂晉公司既未依規定配置4626管號
SCH40以上或與之同等之消防撒水配管，自足使整體大樓無
法達到預定之消防效果，甚至危及整個大樓消防安全之維護，其給付顯不符債之本旨，故不得謂其已完成給付之義務。況本件消防撒水之配管包括幹管及分支管之部分，業據余岳龍證述甚詳（本院卷二第128頁反面），茂晉公司亦坦承伊
僅完成1-4樓撒水配管之分支管，幹管部分並未施作（本院
卷二第129頁反面、第244頁），可見其並未完成消防灑水配管工程，與工程付款分配比例表項次11係以該比例所占之灑水配管全部安裝完成作為付款之要件，並非以其實際施工之數量作為付款之條件，亦有不合，是其此部分工程款之請求，洵無理由，應予駁回。
⑵穿線之工程部分：
①按如附表次序2其中「B3F公共室內穿線（含弱電、消防、空調）」「B2F公共室內穿線（含弱電、消防、空調）」，雖
其94年8月23日查驗單上記載「延伸天花板日後需改浪型軟
管銜接器具」（原審卷第138頁）；然是項註明係在說明將
來天花板施工時須延伸到安裝器具定點，含器具安裝用成這是一個步驟，室內穿線是結構體的部分，軟管是器具部分，不影響其請求，已經證人林宏佳證述屬實（本院卷二第167
頁），另本件大樓之地下一～三樓主要是停車場與空調、消防、變電室之機械設備空間，故無弱電及空調之項目，亦未施作此部分之工程，此為兩造簽約時所明知，已據茂晉公司陳明於卷（本院卷一第220頁反面）；是本件大樓之地下室
既無弱電及空調之項目，此部分自不在茂晉公司所承包之範圍，故不能以地下室1-3樓之弱電及空調未施作及茂晉公司
之工程付款分配比例表就此項次，制式地統一使用「含弱電、消防、空調」，即謂此部分之公共穿線應包括弱電及空調工程之穿線在內至明。又查，依94年8月23日之查驗單，就
B2F、B3F既記載已完成穿線，證人林宏佳亦證稱其附註之事項與工程款之請求無關，足證其附註事項係指後續施工應行注意之事項，不影響此部分工程款之請求，茂晉公司此部分工程款之請求，自屬有理由。
②關於茂晉公司其餘有關穿線工程款之請求：
A.按包括附表次序2項次4，其中之1F、2F之公共室內穿線，次序4項次4之3F公共室內穿線、次序5項次3之3F各樓室內穿線、次序5項次4之4F公共室內穿線、次序6項次4之5F公共室內穿線、次序7項次4之6樓公共室內穿線及次序11其中1F、2F
、4F、5F、6F之各樓層室內穿線，茂晉公司雖主張均已完工且經水沙蓮公司等5人相關人員查驗通過，並提出查驗單為
證。然參諸茂晉公司所提之查驗單，其上雖有水沙蓮公司等5人之工地主任謝忝恩、林佳宏及建築師江平太等人之簽名
，然所謂之查驗單，如前述並非正式之驗收程序，故就施工之品質如何及完工之比例是否符合合約之約定，自非單純之查驗單所得證明。且無論係工地主任或建築師，均非本件水電工程合約之當事人，其等就合約及合約所附工程付款分配比例表之內容約定如何、茂晉公司所為之給付是否符合分配比例表上載之工程項次並完成各該比例之工程，均無從與聞亦無從判定，是其等之簽認或僅能證明茂晉公司有施作相關之工程，但不能據以認定茂晉公司確已完成查驗單上載之各項工程，更不能以查驗單已經工地主任、建築師等人之簽名，即逕認查驗單上載之各項工程均已完工，且符合契約約定之付款條件。
B.又查，依94.8.23、94年9月22日、94年11月2日、94年11月
23日、94年12月7日之查驗單，雖均記載1-6樓公共室內穿線（含弱電、消防、空調）已完成。惟茂晉公司之代表人蕭秋敬於本院100年1月24日準備程序筆錄已坦承：伊請款主要是結構體RC澆置、壁牆之配管施作的部分，至於穿線部分，伊請求的只有地下室照明之部分，…，其他都還沒有穿線等語（本院卷一第190頁反面）；可見茂晉公司亦自承1-6樓之公共室內及各樓室內穿線實際上並未施作。再查，關於1、2
、4、5、6樓之室內穿線部分，證人江平太建築師亦於本院
到庭具結證稱：結構體澆置完成，只有配管完成，與穿線沒有關係，所謂配管就是電線的管路，其他的都還沒有做，因空調還沒有做，次序11是列在空調消防與弱電項下，這部分工程都還沒有做，要請求此部分比例之工程款是有問題的（本院卷一第166頁），參以水沙蓮公司等5人所提經民間公證人公證之現場照片亦顯示：1～6樓公共室內及各樓室內之穿線亦確有未施作之情形（參見本院卷一第202頁編號21、27
，第203頁編號29、35、第203頁編號38、39、44、45，第
204 頁編號50、第204頁編號48、51，第204頁編號55、58、59、62，第205頁編號64、66、68、71、72、第208頁編號76，第206頁編號83、86、90，編號206頁編號92、94、94、97頁。第207頁編號第100、101之現場照片參照），可見其查
驗單上載「1-6樓公共室內穿線（含弱電、消防、空調）完
成」，應係配合付款比例表之請款項目及比例而為如上之填載，與事實尚有不合，不足採信。此外，茂晉公司就次序11所示之1、2、4、5、6樓之室內穿線工程，又無法提出任何
之查驗單以資證明其已施作完成，依工程付款分配比例表所載：所謂之穿線工程，無論公共室內或各樓室內之穿線均包括弱電、消防、空調之穿線工程在內，是茂晉公司縱有完成弱電、消防及空調之穿線工程，亦僅係完成穿線工程其中之一部分而已，仍須完成其他各樓層室內及公共室內之穿線工程，始可謂完成穿線之工程，並得按比例請求各樓穿線工程之工程款。況本件關於工程款之計價及請領係按茂晉公司完工之比例計算，並非採實做實算，已如前述，是茂晉公司既無法法舉證證明其已完成此部分之全部穿線工程，即不符請款之條件，茂晉公司空言：伊有施作弱電、消防、空調之室內穿線工程，且其此部分請求弱電消防及空調之室內穿線，不及於其他，故不得將工程款扣除云云，自無可取。
C.末按，原審於附表次序7固又列舉地下三樓之公共室內穿線
之工程款一項，但地下三樓公共室內穿線全部分完工可請求之工程比例為0.36％，茂晉公司於次序2既已請求，自不可
能再為重複之請求，另依94年12月7日查驗單所示，除原審
附表次序7其餘記載之工程項目外，尚有5樓撒水配管安裝完成一項，此為原審判決附表所漏列，觀之該日之查驗單亦無B3F公共室內穿線工程一項，顯見附表所載B3F公共室內穿線工程一項應係5樓撒水配管安裝完成之誤，原審附表此部分
應予更正，併此敘明。
⑶臨時水電安裝部分：按如原審判決附表次序7其中「B3 F至7F結構體臨時電安裝完成」、次序8其中「B3F至7F結構體臨時
水安裝完成」、次序9，10其中「8F至12F結構體臨時水電安
裝完成」等工程，依工程款分配比例表所示，次序7之「B3F
至7F結構體臨時電安裝完成」與次序8之「B3F至7F結構體臨
時水安裝完成」係屬於同一項目之工程，且此部分之工程，
依前揭工程款分配比例表之記載，係屬項次第29項之工程，
且此項之工程係約定以「結構體臨時水電及廣播安裝完成」
作為付款之要件，是茂晉公司自需完成包括廣播在內之工程
，始得請求工程付款分配比例表之上載之承攬報酬，證人林
宏佳於本院亦證稱：臨時水電如含廣播在內，則應該有廣播
施作才能請款，沒有做就請款，不符工程慣例（本院卷二第
167 頁反面）；是茂晉公司既於合約所附之付款分配比例表
中，將結構體臨時水電及廣播安裝列在同項，即已將二者作
為一體工程，茂晉公司自有須完成廣播系統之安裝，方得請
款。茂晉公司雖又引用證人林佳宏於本院之證詞：「通常廣
播安裝是結構體施工完成才有施工，也就是不與臨時水電同
時施工」主張「結構體臨時水電」與「廣播安裝」非不可切
割云云。然林佳宏此部分之證詞係就一般工程而言，本案兩
造就此既已為特別之約定，並明文將「結構體臨時水電」及
「廣播安裝」二者之完成作為請款之要件，即與前開通常之
情形有別。從而，茂晉公司既無法舉證證明其已完成廣播系
統之安裝，其此部分工程款之請求，即不應准許。
⑷關於原審附表次序9其中項次2示之B3F、B2F、B1F、1F、2F
、3F、4F室內壁牆配管完成等項：
A.茂晉公司主張其此部分已完成工程付款分配比例表上載之工程比例，已據其提出95年3月7日之查驗單為證。水沙蓮等公司固又提出經公證人公證之照片抗辯：其中B1F、B2F、B3F
之室內壁牆配管係原太平洋建設公司所施作，茂晉公司請求各0.15%、0.15%及0.2%工程比例之工程款核屬無據，另其餘之1-4樓之室內壁牆之配管部分，或未配管而重新配管或已
配管,但不通等語資為抗辯。然茂晉公司接手時，太平洋建
設公司原施作之配管，因長年泡水生銹，且因原預留管線是否會通並不知情，故與水沙蓮公司等5人取得協議進場通管
，並就不通之管線加以處理或重新換管，此已據茂晉公司陳明於案（本院卷二第242頁），是以兩造於簽約時既已明知
B1F、B2F、B3F之部分，已由原太平洋建設公司施作，卻仍
於工程付款分配比例表中合意約定各樓層之施工比例及工程金額，可見雙方就B1F-B3F所約定之工程報酬，應係就清潔
及處理（含修繕及重新配管）之代價，茂晉公司主張此部分係因伊接手時，原施作之配管長年泡水生銹，且因原預留管線是否會通並不知情，故與水沙蓮公司等5人協議進場通管
，並就不通之管線加以處理或重新換管（本院卷二第242頁
），應屬可採，是茂晉公司請求此部分，自屬有據。
B.至其餘各樓之室內壁牆配管：依水沙蓮公司等5人所提經民
間公證人認證之編號20、32、35、43、46、47、52、57、60、63、65之現場照片均足以證明茂晉公司確有施作配管之工程。雖其中編號47、57、60、63之照片均載明空調排水管預留錯誤，重新配管、原預留空調排水管錯誤，重新配管等字，另編號67、69、70亦註明：未預留弱電配管，重配明管、編號65亦註明：配管瑕疵重新打鑿配管等字，水沙蓮公司等5人並據以抗辯茂晉公司未依業主指示施工或配管不通等語
。然前開照片係於99年間所拍攝，斯時茂晉公司早已退場多時，系爭水電工程又已換手承作，並無證據證明其配管不通係因其施作不良所造成，再此部分之工程又係經水沙蓮公司等5人指派之工地主任及建築師審核通過後始在查驗單證簽
名，依江平太於原審之證詞復可知，茂晉公司之管線要留多少高度，配管的位置均係依水沙蓮等公司開會之決定並依其指示所為，故其預留之配管位置嗣後縱經發現有欠當或其原先預留之位置錯誤，其責亦應由水沙蓮等公司負擔，且水沙蓮公司等5人嗣後縱認原預留之配管有誤或有未預留弱電配
管之情形，亦涉及其事後是否變更設計之問題，不能因之反指茂晉公司施工有瑕疵。況水沙蓮公司等5人於茂晉公司施
作及查驗之過程中亦未曾指出其預留之位置或配管有何錯誤或瑕疵，並定期催告其修繕或重新配管，空言茂晉公司此部分之施工有重大之瑕疵而拒不支付工程款，自無可採。
⑸污水配管試水完成部分：按關於茂晉公司已完成如原審附表
次序4項次17所示1F污水配管試水一事，已據其提出94年9月
22 日之查驗單為證，參諸水沙蓮公司等5人100年3月11日民
事陳述意見狀所載之各項工程缺失表中，亦不否認茂晉公司
有施作此部分之工程（參本院卷二第226-230頁）；此外又查無其他之事證足以足以推翻或證明前揭查驗單之記載有何不
實，水沙蓮公司等5人空言否認，自無可採。至於次序11其中2F 、3F之污水配管部分，並無證據亦無任何之查驗單足以證明茂晉公司有施作此部分之工程，茂晉公司請求按0.05％工
程比例計算之工程各55,000元洵屬無據，應予駁回。
⑹B1F～BF3及F1～F12結構體底板RC澆置配管部分：
①茂晉公司主張：其已完成此部分之工程，固據其提出94年8
月28日5F、94年11月2日6F、7F、94年11月23日8F、95年2月6日11F，95年3月7日B1F、1F、12F之RC澆置配管查驗單為證。然水沙蓮公司第5人抗辯其中之B2F、B3F、2F、3F、4F、9F、10F並無查驗單，可資證明是否施作。惟依照工程流程不可能發生上下樓層配管都已完成，而中間夾層配管未完成之情形，應該每一層樓都會按照流程往上完成，不可能發生其中樓層沒有完成之情形，已據證人江平太於本院證述屬實（本院卷一第166頁），即後來接手從事配管及拉線工程之證
人巫偉仁亦於本院具結證稱：伊公司就10-12樓是做拉線及
清潔管路之工作，並自13樓以上始結構體的配管與拉線，且其進場前10-12樓之配管已經做好，但仍有後續拆模及延伸
管子未做（本院卷二第130頁正、反面），依此可知，其中1、5、6、7、8之RC澆置配管工程既有查驗單可資證明已有施作，再佐以證人巫偉仁之前開證詞足證：1-9樓之澆置配管
工程，在巫偉仁進場前，即已由茂晉公司施作完成，茂晉公司主張其已完成1-9樓之結構體底板RC澆置配管之工程，洵
足採信。
②B1F～B3F即地下1～3樓之部分：
水沙蓮公司等5人雖抗辯：本件大樓於87年3月26日已經原建築師侯西泉勘驗基礎層、B3F、B2F、B1F及1F等之樓層，足
見於茂晉公司進場施作前，B3F～1F結構體底板RC澆置配管
均已施工完成，並非由茂晉公司所為，茂晉公司即不得請求此部分之RC澆置配管之工程款等語，並提出照片證明茂晉公司進場前之水電預留管已凸出1F結構體底板為憑（本院卷二第20頁、第36～40頁）。然兩造簽約時係當係就水沙蓮觀光飯店當時之結構現狀作為估價及承攬之標的，顯見原太平洋建設公司已完成B3F～1F結構體底板RC澆置配管工程，係雙
方原即認識之事，卻仍於工程付款分配比例表中，約定B3F
1F結構體底板RC澆置配管之工程比例及工程款，可見此部分應係就清潔通管及修補原來配管不足之部分（含室外配管在內）所約定之承攬報酬，故不得單以B3F～1F結構體底板RC
澆置配管非茂晉公司所施作，即否認茂晉公司此部分承酬報酬之請求。又查，就地下室RC澆置配管工程方面，茂晉公司雖主張其已完成地下1～3樓工程，然其僅能提出其中地下1
樓即95年3月7日查驗單證明其有施作，此部分並經證人即江平太建築師於本院具結證稱：地下一樓早已完成不可能再澆置完成，應該是室外部分有施作一些混凝土，伊才會簽名（本院卷一第166頁），故地下1樓之部分，茂晉公司既有施作並經查驗通過，茂晉公司請求此部分之工程款自屬有據。至地下2、3樓之部分，茂晉公司已自承：伊接手時，地下1～3樓之結構圖已完成，故從地面1樓做，再回頭檢視地下室已
經配管完成之部分（本院卷三第29頁）；可見地下室1-3樓
之RC澆置配管因早已完成，自不生如同2樓、3樓、4樓、9樓般，上下樓層已配管完成，而中間夾層配管不可能未完成之情形，是就地下2、3樓茂晉公司是否有無依合約為相關之維修、清潔及施作室外混凝土澆置工程，即應各別認定。惟茂晉公司並未舉證證明其有施作地下2樓及3樓之RC澆置工程且已完工，更無任何查驗單可供參證，是其此部分請求按其工程比例，即地下3樓0.5%，地下2樓0.35%計算之工程款各550,000元、385,000元，合計共935,000元，即屬無理由，應予駁回。
③10-12樓部分：茂晉公司固提出95年2月6日及95年3月7日之
查驗單證明其中11樓及12樓均已查驗通過，據此主張：10
樓當亦已完工，而請求10-12樓之工程款。然證人巫偉仁於
本院已到庭證稱：茂晉公司雖有灌漿到12樓，但10-12樓底
下還沒有拆模，拆模後配管線也有一些要延伸的管子（本院卷二第130頁反面）；茂晉公司對其證詞亦無任何之爭執或
反對之表示（同上第131頁），足證就10-12樓之部分，茂晉公司並未完成拆模及後續之配管工程，其此部分之工程並未施工完畢。依兩造間工程付款分配比例表之約定，復以各樓結構體底板RC澆置配管工程，占全部工程之比例均已完工作為其付款之依據，而非以工程實做實算作為付款之方法，是茂晉公司既未完成此部分之RC澆置配管工程，即不得請求工程款之給付，其此部分請求水沙蓮公司等5人應給付其10樓
、1 1樓及12樓各按工程比例1%、1.2%、1%，金額各1,100,000元、1,320,000元、1,100,000元，合計共3,520,000元之
承攬報酬，自有未合。
④總計，就結構體底板RC澆置配管工程，水沙蓮公司等5人抗
辯其中B2F、B3F未完工，10-12F未施作完成，均不得請求給付工程款，洵屬有理由，合計此部分金額共4,455,000元（
即935,000＋3,520,000＝4,455,000），應從茂晉公司請求
之工程款中予以扣除。至水沙蓮公司等5人雖又抗辯：茂晉
公司施作及B1F及1-9樓之結構體底板RC澆置配管有諸多瑕疵，且不堪使用等語（本院卷三第49頁）。然水沙蓮公司等5
人於解約前，並未具體指出茂晉公司已完工之B1F及1～9樓
結構體底板RC澆置配管工程有何瑕疵，亦未發函催告茂晉公司為修繕或變更修改暨更換新管或指出其配管有何不符規定或瑕疵之處，雖其於本院審理時又提出公證人報告書所附之照片主張：B1F預留位置錯誤、1F感應器預留位置不符、2F
未預留配管而重新配管，3F、4F未預留管線或預留管線位置錯誤而重新配管，5F、6F、7F、8F、9F預留位置錯誤而重新配管並援引其中編號19照片影本及光碟用以證明：茂晉公司所施作之RC澆置配管工程存有瑕疵，且其中5樓6樓、7樓及
結構體底板預留套管，有未按業主要求施作重新打鑿洗洞修補、重新施工之情形（本院卷二第221-231頁、本院卷三47-48頁反面）。然茂晉公司水電如何配管及位置為何均係依照水沙蓮公司等5人開會及指示為之，已經證人江平太證述如
前，則茂晉公司原來施作之RC澆置配管位置或整體規劃，嗣後縱經水沙蓮公司等5人認為錯誤，亦係因水沙蓮等公司原
來之指示不當所造成，至水沙蓮公司等5人事後變更之設計
圖面與茂晉公司之施工無關，自不能援引變更後之設計作為茂晉公司就結構體底板RC澆置之配管有無符合其指示及原預留套管是否錯誤之依據。
⑤次按，水沙蓮公司等5人固又提出其與三群工程公司等人98
年7月2日之會議紀錄（本院卷二第79頁），據以抗辯：茂晉公司將雨水排水管與送風機排水管配管施作在一起係錯誤云云。然茂晉公司係依水沙蓮公司等5人提供之原太平洋建設
公司之藍晒圖為依據去套圖製作平面圖（即施工圖），且經過水沙蓮等公司工地負責人及建築師核對簽認後，方據以施工，施工過程中也經過工程師及建築師之查核通過，施工後也有查驗，已據茂晉公司陳明於卷，是如茂晉公司之配管有錯誤，何以水沙蓮等公司所委請之工地工程師及建築師均無異議或要求茂晉公司拆除重做？再觀之前開會議紀錄並未具體指出茂晉公司原來之配管有何不符法規之情形？且當初設計施工之原意係屬預留性，嗣後須將送風機排水管以明管施作，單獨配管至管道間與各樓層間送風機排水管共同接至管道間送風機專用之排水幹管，惟此結構體完成後配合內部裝修才能施作，非結構體底板RC澆置配管之施作工程，亦據茂晉公司陳述明確（本院卷二第109頁），可見其施工規畫與
後來接手之公司尚有不同，此外水沙蓮公司等5人亦無法舉
證證明在98年7月2日會議以前，茂晉公司原施作之配管確已造成其室內房間漏水之情形，是茂晉公司主張此部分係因原有之施工規畫設計與後來接手之三群工程有限公司不同，並非配管有誤，核非全然無據，水沙蓮公司等5人以前開會議
紀錄抗辯茂晉公司之施工有瑕疵亦無可採。末按水沙蓮公司等5人雖又抗辯：結構體底板RC澆置配管工程，包括清潔管
路在內，茂晉公司並未清理管路，自不得請求此部分之工程款等語。然證人巫偉仁已證實：茂晉公司確已完成1-9樓之
RC澆置配管工程，此外，水沙蓮公司等5復無法舉證證明茂
晉公司1-9樓之結構體底板RC澆置配管有何尚未完工之處，
空言辯稱自難採信。
⑥水沙蓮公司等5人雖又抗辯：茂晉公司所提之查驗單與工程
進度及施工順序不符，與圖說不符，且茂晉公司僅提出198
張之施工圖，嚴重不足等語。然關於施工查驗單之次序問題，係因茂晉公司接手時，地下1~3樓之結構圖已經完成，伊
即從地上1樓開始做，再回頭檢視地下室已經配管完成之部
分，然後再製作圖面，所以時間有所差異，至於圖面之不足及欠缺，係因水沙蓮公司不讓茂晉公司繼續進場施作，致有些圖面來不及帶出來所造成，已據茂晉公司當庭陳述明確（本院卷三第28頁反面～第29頁）；況系爭之查驗單係供報驗之用，且係工程完工後所為，是其書面記載之次序及進度縱有差異或不符，亦不不足作為本件工程是否施工及有無瑕疵之依據，水沙蓮公司等5人復未舉證證明其施工與圖面有何
不符，所謂其圖說未標示出線口位置、線徑尺寸，如何認定地下三樓之穿線已完成等，係屬圖面是否完備之問題，茂晉公司又一再爭執係因水沙蓮等公司不讓其進場故無法提供全部之施工圖，且茂晉公司之施工與其圖面若有不合，又何以未見水沙蓮公司之工程人員及建築師要求其改正，水沙蓮公司等人單以圖面之不足及送審單與施工進度及次序不符，據為本件工程有瑕疵之依據，尚無可採。雖水沙蓮公司等5人
又指稱：系爭大樓之地下2、3樓係停車場，茂晉公司之圖說竟繪製空調風管，而空調風管之尺寸為80×14後轉為70×14
等，然此舉將導致機械停車場無法使用，另地下2樓之圖說
內容註明「二支風管置於一個停車格（將來取消此停車格）」亦屬無據，蓋本建物為旅館大樓，南投縣政府依法核發之建造執照已載明此部分為停車空間，豈有為安裝風管而取消停車格等語，然茂晉公司是否完成前開之工程，與其所提施工圖說之內容無涉，且茂晉公司前開圖說既經水沙蓮公司相關人員檢討討論及同意後始作為施工之依據，則無論其內容是否適當，均不足作為茂晉公司違約之依據，更不能以圖說之不足或欠缺否認茂晉公司有施工並據以認定其瑕疵之有無。至於水沙蓮公司等5人雖又其抗辯：茂晉公司施工材料不
符合規定一事，然本件除消防撒水配管之管材與法令不符外，水沙蓮公司等5人並無法舉證證明茂晉公司施用使用之材
料有何不符合規定之處，而消防灑水與RC澆置之配管又屬不同之工項，二者自不能混為一談，是水沙蓮公司等5人既無
法舉證證明茂晉公司就結構體底板RC 澆置配管工程有何瑕
疵及其瑕疵所減損之效用為何，即率以茂晉公司之結構體底板RC澆置配管的有諸多瑕疵作為其拒絕此部分工程款之依據，自無可採。
⑺綜上，茂晉公司請求之工程款，扣除上開不符法令及未證明已經施作或已完工之工程款：即1-5F撒水配管工程款407,000元（88,000＋88,000＋88,000＋88,000＋55,000＝407,000）、1-6樓之公共室內穿線及各樓室內穿線工程款682,000元【（55000＋33,000）＋（55000＋33,000）＋（88,000＋33,000）＋、（66,000＋33,000）＋（88,000＋55,000）＋（88,000＋55,000）＝682,000】、B3F～12F臨時水電及廣播
安裝完成之工程款671,000元（88000＋11,000＋11,000＋77,000＋11,000＋11,000＋11,000＋33,000＋11,000＋33,000＋11,000＋11, 000＋330,000＋11,000＋11,000＝671, 000）、2、3F污水配管試水完成110,000元（55,000＋55,000＝110,000），B2F、B3F、10-12F之結構體底板RC澆置配管工
程款4,455,000元，合計共6,325,000元，再加上茂晉公司同意扣除之3,780元，扣款總額共6,328,780元，是茂晉公司得請求水沙蓮公司等5人給付之工程款按17.27%比例計算所得
為18,997,000元，扣除其等已付之5,796,220元及前開茂晉
公司未完成或不得請求工程款之6,328,780元為6,872,000
元。水沙蓮公司等5人抗辯茂晉公司已施作之工程款，依實
算方式計算應為5,008,562元既無依據，其復無法舉證茂晉
公司除前開應扣款之工程外，其餘之工程有何不堪使用之瑕疵及其瑕疵應減少之工程款金額各若干（按水沙蓮公司於本院雖一度請求本院送請鑑定：依工程付款分配比例表作為計算方法，茂晉公司就B3F~12F完成之工程比例，得請求之工
程款為可若干及其施工是否有不符合兩造約定品質（即瑕疵之情形）及有無應扣除之工程款，嗣因其拒繳鑑定款，且因本件水電工程已歷時數年，茂晉公司之後又另有兩個承包商先後進場施作，已無法區分何者係茂晉公司，何者係後手所施作而無從鑑定），空言抗辯自無可採。
㈤、水沙蓮公司等5人雖又抗辯其解除合約後，可向茂晉公司請
求給付⑴履約保證金10,476,190元；⑵茂晉公司超領之工程款1,991, 438元及面額40萬元之支票3紙；⑶茂晉公司所主
張之未付工程款11,997,000元；⑷茂晉公司工程草率、偷工減料造成水沙蓮等公司之工程延誤及成本增加之損失及未能營業之損失1億元；⑸茂晉公司違反勞工安全之罰款6萬元，並以上開債權與茂晉公司之本件請求主張相互抵銷；惟水沙蓮公司等5人所主張上開各項違約事由，均無足採，其據以
向茂晉公司解除系爭合約，於法不合，不生解除之效力，已詳述如前，且兩造之承攬合約既已生終止之效力，茂晉公司已無再提供履約保證金予水沙蓮公司等5人之義務，水沙蓮
公司等5人亦未能舉證證明因茂晉公司施工不當造成之具體
損害何在，另違反勞工安全法規受罰者為利榮公司，亦非茂晉公司，水沙蓮公司等5人抗辯：茂晉公司應賠償其相當於
前開金額之給付義務，並與其應給付與茂晉公司之上開金額互為抵銷，核屬無理由，不應准許。
㈥、基上所述，茂晉公司得請求水沙蓮公司等5人給付工程款合
計共6,872,000元，扣除原判決所命給付之4,045,000元，水沙蓮公司等5人應再給付2,827,000元。茂晉公司因此本於承攬契約請求水沙蓮公司等5人應再給付其2,827,000元及自起訴狀繕本送達翌日即96年8月22日起至清償日止，按年息5%
計算之遲延利息，自屬有理由，應予准許，原審就此部分遽為駁回其請求及假執行之聲請自有未洽，茂晉公司上訴意旨指摘及此請求將原審此部分不利於己之判決予以廢棄改判，自屬有據，爰將原審此部分之判決予以廢棄，並依兩造所請分別諭知「准」、「免」假執行宣告之供擔保金額後判決如主文第1、2、3項所示。至茂晉公司其餘之上訴及水沙蓮公
司等5人之上訴均屬無理由，均應予駁回。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及其他訴訟資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、結論：本件茂晉公司之上訴為一部有理由，一部無理由，水沙蓮公司等5人之上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 翁 芳 靜
法 官 謝 說 容
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 許 美 惠
中 華 民 國 101 年 5 月 1 日