臺灣高等法院 臺中分院98年度抗字第603號

• 裁判案由: 分配表異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 12 月 08 日

臺灣高等法院臺中分院民事裁定　98年度抗字第603號
抗　告　人　陳順興即順龍工程行
相　對　人　甲○○
上列抗告人因與相對人等間分配表異議之訴事件，抗告人對於台灣台中地方法院民國98年9月16日所為裁定提起抗告，本院裁定
如下:
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人於原審起訴及本院抗告意旨略以：伊施作債務人鄉城營造有限公司（下簡稱鄉城公司）柏油路面瀝青鋪設工程，對該公司有票款新台幣（下同）1,111,593元未獲兌現
，經於起訴前聲請以原審法院95年度執全字第531號假扣押
執行鄉城公司對訴外人台灣電力股份有限公司台中施工處（以下簡稱台電台中施工處）之工程保固金80萬元。台電台中施工39則函覆原審執行處略謂：在保固期該處享有優先動用保固金之權利，保固期滿（即至98年l月2日）後始交由法院處理等語。詎鄉城公司之負責人陳清物於98年l月5日閱覽執行卷知悉後，即於同年月21日與其弟即相對人串通合謀假債權以聲明參與分配，抗告人已依強制執行法第39條、第41條規定聲明異議及提起本件分配表異議之訴，求為判決：原審98 年執字第2634號執行事件，於98年3月24日所製作之分配表，就債務人鄉城公司財產所進行之分配，被告（即相對人）債權原本450萬元應予剔除，不列入分配。至抗告人雖未
依強制執行法第41條第3、4項規定於受通知之日起十日內向執行法院提出起訴之証明。惟該條規定之十日期間，並非訴訟法上之不變期間，依最高法院72年台抗字第124號裁判意
旨，僅不生因聲明異議而停止分配之效果，除非執行法院已依據分配表實施分配，致所提起之分配表異議之訴欠缺訴訟實益外，於執行法院尚未實施分配之場合，聲明異議人仍得提起分配表異議之訴。本件執行法院尚未依據更正分配表就相對人應分配之金額實施分配，且就應分配予相對人之金額提存，故抗告人提起本件分配表異議之訴，自屬合法，原審未查，遽以駁回抗告人之訴，顯有未合，求予廢棄原裁定，發回原審法院更為審判云云。
二、按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之l有反對陳述之
情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行法第41條第l項前段、第3、4項分別定有明文。故分配表異議之訴，係
以「異議未終結」，即異議人對於分配表之聲明異議仍存在為要件，且聲明異議人苟未遵期向執行法院為起訴之證明者，既發生「視為撤回其異議」之法律效果，自屬異議不存在，即難認其符合異議未終結之要件，受訴法院自應依民事訴訟法第249條第l項第6款規定裁定駁回原告之訴。本件原審
法院98年度執字第2634號給付票款強制執行事件，原審法院民事執行處原定於98年4月15日進行分配，抗告人即債權人
於98年4月7日對分配表聲明異議，其後經併案債權人即相對人為反對之陳述，抗告人固於98年4月24日向原審法院提起
本件分配表異議之訴，然迄未向原審法院民事執行處提出已提起分配表異議之訴之證明，此經本院調閱前開98年度執字第2634號給付票款執行卷宗查閱屬實，參諸前揭說明，已依法律規定「視為撤回其異議」，其起訴自不合法。
三、抗告人雖引用最高法院72年度台抗字第124號民事裁判，謂
其縱未向執行處陳報起訴事宜，仍得提起分配表異議之訴云云，惟上開最高法院裁判係就修正前強制執行法第41條規定：「異議未終結者，聲明異議人非自分配期日起十日內對於他債權人起訴，並向執行處為起訴之證明，執行處得依原定分配表，實行分配。」所表示之見解。然本條文已於85年10月9日修正如前揭所述，修正後條文明定異議人應向執行法
院為起訴之證明及應為起訴證明之起算日期，並擬制「視為」撤回異議聲明之法律效果，其立法理由係謂：「本條項原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象，為加重異議人未為起訴證明之失權效果，爰參考德國民事訴訟法第九百八十一條及日本民事執行法第九十條第六項之立法例，規定未於十日內為此證明者，視為撤回其異議之聲明。其異議既不復存在，執行法院當然應依原定分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回之，以避免執行及訴訟程序之拖延。」。顯見修正條文就未為起訴證明之失權效果規定明確，本件抗告人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之証明者，既視為撤回其異議之聲明，而聲明異議為提起本件分配表異議之訴之前提要件，若已視為撤回異議之聲明，既無異議存在，反對陳述及不同意之債權人其反對或不同意，即失所依附，自應認提起分配表異議之訴不合法。是本件抗告人主張其起訴仍屬合法，自屬無憑。
四、至抗告人另以：執行法院已於98年9月2日將系爭685,748元
分配款提存於國庫，依該98年存字第3025號提存書所載，可知執行法院知悉抗告人已就系爭分配表提起異議之訴，方依強制執行法第43條第3項後段規定予以提存，而未依同條項
規定依視為撤回異議之聲明，並依原分配表分配之方式處理。足見本件抗告人提起本件分配表異議之訴為合法云云。惟原審法院執行處固依法未就視為撤回異議後，依法就原分配表分配，但抗告人既因未提出分配表異議之訴之起訴証明而視為撤回異議，縱分配程序未終結，自不得因執行法院之提存行為而損害參與分配債權人之利益，使異議之債權人失權效果不發生。
五、又強制執行法第41條第l項、第3項關於提起分配表異議之訴及為起訴証明提出之法院固均規定「執行法院」，未區分民事庭或執行處，但該條第l項明定異議人應「向執行法院提
起分配表異議之訴」，第3項則規定「聲明異議人未於分配
期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明」，其目的在使執行處知悉，以決定執行程序之進行方式，顯見二者應有不同，抗告人將同條第3項之「執行法院」誤為「執行法院
之民事庭」，顯非正當。況原審法院執行處以98年4月17日
中院彥民執98執辰字第2634函並通知聲明異議之抗告謂：「請於分配期日起10日內，『向本處提出』已就異議事項，對為反對陳述之併案債權人甲○○提起訴訟之證明，逾期即視為撤回分配表異議之聲明，本院將依原分配表實行分配…」、「說明：三、『證明』提起訴訟時，請提出載明爭執對象及起訴聲明之訴狀繕本『並其收狀文據。』…」，益証抗告人曲解上開條文文義謂無須向執行處為起訴之證明，固於98年7月13日向民事庭提出陳報狀未提起分配表異議之訴陳報
，但並未送達執行處，且逾前開分配日起十日內之規定，是抗告人辯稱：強制執行法第41條第l、3項均規定「執行法院，未區分民事庭或執行處，故只要起訴即符合法條規定，自無可採。至抗告人所提本院94年上字第218號、台灣台南地
方法院91年度訴字第2118號、台灣台北地方法院93年度訴字第4525號判決等均無拘束本院之效力。併此敘明。綜上所述，抗告人原於98年4月7日對分配表所為異議之聲明，依強制執行法第41條第3項規定，應視為撤回而不存在。其提起本
件分配表異議之訴，其起訴乃不備其他要件，且無法補正，應予裁定駁回。原審據裁定駁回，自無不當，抗告人再執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，自非有理，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之l第1項、第449條第l項、第95條、第78條，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　8 　　日民事第六庭 審判長法　官 袁再興
法　官 陳賢慧
法　官 吳惠郁
以上正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官 周巧屏
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　9 　　日Ｖ