臺灣高等法院臺中分院 - 98年度重上字第102號（撤銷及移轉土地所有權等）

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 98年度重上字第102號上　訴　人　劉秀雄訴訟代理人　林永勝律師上　訴　人　祥成開發股份有限公司法定代理人　陳建良上　訴　人　寶山光電股份有限公司法定代理人　余秀鳳共　　　同訴訟代理人　游淑惠律師陳怡成律師共　　　同複代理人　許富雄律師上列當事人間請求撤銷及移轉土地所有權事件，上訴人對於中華民國98年5月11日台灣彰化地方法院95年度重訴字第124號第一審判決提起上訴，本院於民國100年12月6日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決主文第三項暨命訴訟費用之裁判均廢棄。上列廢棄部分，祥成開發股份有限公司應於劉秀雄給付其新台幣伍仟萬元之同時，將坐落彰化縣芳苑鄉○○段6地號土地應有部分百分之六十二點五及同段4地號土地應有部分百分之七十二點七五移轉登記予劉秀雄。祥成開發股份有限公司其餘上訴駁回。劉秀雄、寶山光電股份有限公司上訴均駁回。第一、二審訴訟費用，由劉秀雄負擔三分之一，餘由祥成開發股份有限公司、寶山光電股份有限公司負擔。事實及理由一、上訴人祥成開發股份有限公司（以下稱祥成開發公司）法定代理人已變更為陳建良，並據聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又寶山投資股份有限公司已變更為寶山光電股份有限公司（下稱寶山公司），有台北市政府函在卷可稽（見本院卷第2宗第6頁），合先敘明。二、上訴人劉秀雄主張：祥成開發公司於民國76年9月7日與訴外人彰化縣政府訂立合作開發契約書，取得開發海埔地之權利。嗣伊於78年6月12 日與祥成開發公司及訴外人祥誠股份有限公司（下稱祥誠公司）簽訂協議書（下稱系爭協議書），由伊提供資金供祥成開發公司及祥誠公司開發彰化縣芳苑鄉永康區海埔新生地，祥成開發公司及祥誠公司處分所取得之土地後，應分予伊淨利百分之50（但應給付訴外人陳慶蘇百分之5）；伊因而陸續交付新台幣（下同）9000萬元予祥成開發公司。之後，祥成開發公司及祥誠公司又於82年3月25日出具承諾書（下稱系爭承諾書），承諾於簽訂承諾書後1年6個月內，向彰化縣政府取得上開開發案應分配之土地，並變更為建地後，將彰化縣芳苑鄉○○段4地號及6地號土地（下稱系爭4地號及6地號土地）中之10公頃土地移轉予伊。惟迄今已超過10年，祥成開發公司及祥誠公司尚未履行系爭承諾書之約定。祥成開發公司更於93年8月26日將系爭4地號土地以買賣為登記原因，移轉登記於寶山公司。但系爭土地買賣及移轉登記之行為，均係祥成開發公司與寶山公司通謀虛偽之意思表示，自屬無效。且祥成開發公司及寶山公司上開行為已故意不法侵害伊之權利，依民法第184條第1項規定，祥成開發公司及寶山公司應負侵權行為之損害賠償責任，依民法第213條第1項規定負損害賠償責任者應回復原狀，伊得請求寶山公司塗銷系爭4地號土地與6地號土地之移轉登記，使土地回復登記於祥成開發公司名下。倘認上開買賣及移轉登記之行為非通謀虛偽之意思表示，祥成開發公司積欠眾多之債務，已明知無法清償，而寶山公司之法定代理人為祥成開發公司之前法定代理人，於受讓系爭土地時，亦明知損害伊或其他債權人之權利，而竟仍將系爭土地以買賣為原因移轉於寶山公司之名下且移轉後祥成開發公司已成為無資力，致損害伊對祥成開發公司之債權，是祥成開發公司及寶山公司等之行為亦構成民法第244條第2項之詐害債權之行為，伊亦得聲請法院撤銷該債權及物權行為，並依同條第4項規定訴請寶山公司回復原狀，即塗銷系爭4地號土地與6地號土地之移轉登記。寶山公司之移轉登記如經塗銷或撤銷，系爭土地回復於祥成開發公司之名下後，祥成開發公司及訴外人祥誠公司依據系爭承諾書約定，自應將系爭4地號土地與6地號土地中之10公頃即10萬平方公尺土地，移轉過戶給予伊名下，而因系爭6地號土地面積為1萬4400.83平方公尺，爰請求祥成開發公司應將系爭6地號土地所有權全部移轉登記予伊，而減去前開面積後所剩為8萬5599.17平方公尺，又系爭4地號土地面積為12 萬5089.30平方公尺，故以系爭4地號土地總面積除以8萬5599.17所得之比例為1萬分之6843，爰請求將系爭4地號土地之應有部分1萬分之6843移轉登記予伊。並聲明求為判決：⑴ 先位聲明：系爭土地之移轉登記應予塗銷；祥成開發公司應將系爭6地號土地全部及系爭4地號土地應有部分1萬分之6843移轉登記予劉秀雄。⑵備位聲明：祥成開發公司與寶山公司間買賣系爭土地之債權行為及物權行為均應撤銷；祥成開發公司應將系爭6地號土地全部及系爭4地號土地應有部分1 萬分之6843移轉登記予劉秀雄。三、祥成開發公司及寶山公司辯以：系爭協議書上雖有祥成開發公司當時負責人孫以桐本人簽名；但系爭承諾書上則無孫以桐之簽名，且系爭承諾書上孫以桐之小章復與協議書上孫以桐之小章或祥成開發公司歷來公司變更登記資料上孫以桐之小章不符，劉秀雄復自承該承諾書為張純姬所交付，益見系爭承諾書應非孫以桐本人所為。又雙方就系爭承諾書意思並未合致：且未經祥成開發公司股東會特別決議，對祥成開發公司亦不生效力。另縱系爭承諾書合法生效，劉秀雄業與祥成開發公司及祥誠公司已達成合意，將原協議之投資關係，轉換為借款關係；則系爭協議書、承諾書業經解除。至於祥成開發公司與寶山公司間就系爭4、6地號土地之買賣契約縱為雙方代理，但有實質資金往來，並非通謀虛偽意思表示。祥成開發公司與寶山公司間買賣系爭4、6地號土地之債權及物權行為，並無損害劉秀雄之債權；且屬民法第244條第3項，不得聲請法院撤銷；又祥成開發公司係於93年8月26日、94年1月11日將系爭土地出售給寶山公司，並辦理所有權移轉登記，惟劉秀雄遲至95年10月3 日始提起本件訴訟，其撤銷權顯已超過民法245條所規定之1年除斥期間而消滅，所為主張自無理由。末劉秀雄未履行系爭協議書第1條出資2億元之給付義務，祥成開發公司自可依民法265條同時履行抗辯權之規定，拒絕履行移轉系爭4、6 地號土地所有權之義務；再退步言，依承諾書第3條約定，劉秀雄亦應於請求移轉系爭4、6地號土地所有權同時支付 5000 萬元；祥成開發公司否認向劉秀雄借款。劉秀雄無權指定應移轉之10公頃土地，祥成開發公司茲行使選擇權並指定：如受敗訴判決，願將4地號土地中91000平方公尺及6地號土地中9000平方公尺，換算為6地號應有部分百分之62.5 、4地號應有部分百分之72.75移轉登記予劉秀雄或其指定之人。四、兩造不爭執之事項： ⑴祥成開發公司於76年9月7日與訴外人彰化縣政府訂立合作開發彰化縣永興區海埔地契約書，取得開發海埔地之權利。 ⑵祥成開發公司分別於93年8月26日、94年1月11日將系爭4、6地號土地均以買賣為原因，移轉登記予寶山公司。 ⑶寶山公司、祥成開發公司、文程興業股份有限公司（下稱文程公司）登記之公司所在地地址相同。文程公司之法定代理人為沈雅臻。 ⑷祥成開發公司目前名下無財產。 ⑸余金寶擔任祥成開發公司法定代理人時間為88年1月26日至 92年8月25日，擔任寶山公司法定代理人時間為85年7月12日至89年11月6日，及93年8月31日至94年2月3日。另孫以桐擔任祥成開發公司法定代理人時間為75年7月22日至85年2月7 日。 ⑹祥成開發公司於承諾書上之印文，與台北市政府000000-0號案卷中之公司變更印鑑對照表83年12月31日變更登記前之印文，為相符之印文。五、得心證之理由： ⑴上訴人劉秀雄主張伊於78年6月12日與祥成開發公司及祥誠公司簽訂系爭協議書，由伊提供資金供祥成開發公司及祥誠公司開發彰化縣芳苑鄉永康區海埔新生地，祥成開發公司及祥誠公司處分所取得之土地後，應分予伊淨利百分之50；伊因而陸續交付9000萬元予祥成開發公司。之後，祥成開發公司及祥誠公司又於82年3月25日出具系爭承諾書，承諾於簽訂承諾書後1年6個月內，向彰化縣政府取得上開開發案應分配之土地，並變更為建地後，將系爭4地號及6地號土地中之10公頃土地移轉予伊。惟祥成開發公司及祥誠公司迄未履行系爭承諾書之約定。祥成開發公司更於93年8月26日將系爭4地號土地以買賣為登記原因，移轉登記予寶山公司等語，業據提出公證書、合作開發彰化縣永興區海埔地契約書、協議書、承諾書、土地登記謄本、存證信函、支票等為証（見原審卷第1宗第5、6-9、10-12、13-14、15-17、209-213、214-220頁），上訴人祥成開發公司、寶山公司雖否認協議書與承諾書之真正，辯稱：承諾書顯有多份，應非真正；且同意書僅有公司大章，未有法定代理人之小章，而承諾書上則無孫以桐簽名、其上之小章與協議書上之小章及祥成開發公司變更登記資料上之小章不符，承諾書應非孫以桐本人所為云云。經查祥成開發公司於系爭承諾書上之印文，與台北市政府000000-0號案卷中之公司變更印鑑對照表83年12月31日變更登記前之印文相符，此為兩造不爭執之事實。至於劉秀雄提出之承諾書雖有①起訴狀所附承諾書影本（見原審卷第1 宗第13、14頁）②承諾書原本（見原審卷第1宗第122、123 頁）③承諾書影印本（見本院卷第1宗第293、294頁），但上開①、③均係影印本，內容與②承諾書原本相符，但刪改位置、字體、用印位置及有無收執聯均有不符之處，然而劉秀雄既已提出承諾書原本，自應以②之原本為準；而承諾書上祥成公司雖無法定代理人孫以桐之小章或簽名，但有祥成開發公司之印文，且於承諾書第3條⑵、⑶均有孫以桐之印文，祥成開發公司之印文既為真正，已如上述，且祥誠公司之大、小章為真正，兩造並無爭執，則該承諾書原本自應認為真正。至於孫以桐於82年3月25日系爭承諾書簽訂時固因另案遭通緝中，但尚無法據此否定詳誠公司法定代理人張純姬得與孫以桐聯繫之可能；此外祥成開發公司與寶山公司並未提出其他足以否定系爭承諾書原本為真正之積極證據，其此部分之抗辯，即無足採。 ⑵祥成開發公司辯稱：劉秀雄未依協議書第1條約定出資2億元；且系爭承諾書未經合法代理，對於祥成開發公司不生效力云云。查祥成開發公司法定代理人孫以桐是否經過祥成開發公司董事會決議而同意簽訂系爭承諾書，固不得而知，但孫以桐既係以公司代表人身份對外為意思表示，其縱未經董事會決議，僅係其是否應對公司負損害賠償責任而已，對外而言，尚非無效，祥成開發公司此部分所辯，尚無足採。祥成開發公司另辯稱：系爭承諾書將祥成開發公司主要財產讓與劉秀雄，未經祥成開發公司股東會特別決議，對祥成開發公司亦不生效力云云，查系爭承諾書所讓與者，僅系爭土地之一部分，並非將土地全部讓與他人；且依卷附祥成開發公司登記事項卡所示（見本院卷第1宗第21-92頁），當時祥成開發公司尚有資本額5000萬元，是系爭承諾書並非將祥成開發公司之全部或主要財產讓與他人，自無需經公司股東會之特別決議，祥成開發公司此部分所辯，亦無足採。祥成開發公司又辯稱：雙方意思表示亦尚未合致，系爭承諾書不生效力云云；查系爭承諾書係變更兩造間78年6月12日之協議書（見原審卷第1宗第10-12頁）第3條有關劉秀雄權益分配之約定，此從系爭承諾書第3條文義即知；而劉秀雄主張以出資 9000萬元，祥成開發公司則辯稱劉秀雄僅出資3800萬元，惟系爭協議書第1條約定劉秀雄願於2億元範圍內提供資金，供祥成開發公司做為開發彰化縣芳苑鄉永興區海埔新生地所需。是劉秀雄依系爭協議書所承諾者係於2億元之範圍內提供資金，而非必須提供2億元之足額資金；且兩造於簽訂系爭承諾書時（82年3月25日），祥成開發公司及祥誠公司既已知悉得分配16公頃土地（見系爭承諾書第1條），顯然該開發案已完成，祥成開發公司及祥誠公司又承諾將其中10公頃土地移轉予劉秀雄或其指定之人，則祥成開發公司及祥誠公司爭執劉秀雄是否已交付資金及交付資金多寡，已無關於祥成開發公司及祥誠開發公司之移轉義務，是祥成公司以劉秀雄未完全提供2億元資金拒絕移轉系爭土地所有權，應無足採。祥成開發公司又辯稱所積欠劉秀雄之債務已清償完畢云云，為劉秀雄所否認，查孫以桐代表祥成開發公司、祥誠公司與余金寶所簽立之合約書（見本院卷第2宗第9-11頁）雖將劉先生（劉秀雄）之欠款列為1500萬元，但此為孫以桐向余金寶所為表示，尚無足作為祥成開發公司積欠劉秀雄債務金額之認定依據；至於張純姬所匯美金10萬元、5萬元、35 萬元（見本院卷第2宗第9-11頁31-34頁），係張純姬個人名義所匯款，與系爭債務是否有關已非無疑，且該匯款單上或註明旅費、生活費，亦不足作為清償證明。而本院依祥成開發公司所調取之支票正反面影本（見本院卷第2宗第205-232頁），其提示人或為孫以桐、謝邱秀鳳、台港貿易股份有限公司董事長山桂芳、余金寶、黃碧琴、陳建仰等人，尚無從證明係清償劉秀雄之債務；另王瑞昌簽發之1500萬元支票係由黃富提示兌現，此有兆豐商業銀行北彰化分行函及支票正反面影本在卷足憑（見本院卷第2宗第260-264頁）、王瑞昌簽發之各500萬元3張支票係由山桂芳提示兌現，此有兆豐商業銀行北彰化分行函及支票正反面影本在卷足憑（見本院卷第2宗第265-271頁）亦均無從證明係清償劉秀雄之債務；至於祥成開發公司所辯已以支票清償劉秀雄債務云云（見本院卷第2宗第321-329頁、第331-340頁），均非劉秀雄所簽收，支票影本上雖有註明王耀銘代收，然而王耀銘是否係為劉秀雄代收支票，並無任何證據證明；各40萬元之票2張（見本院卷第2宗第331-332頁）之提示人亦與劉秀雄無關；現金交付予王耀銘、劉鴻儒部分（見本院卷第2宗第342反面-344頁）亦乏證據證明係清償劉秀雄之債務，是除劉秀雄提示之支票130萬元（見本院卷第2宗第335頁反面、第337頁反面）外，並無足夠證據證明係祥成開發公司清償劉秀雄之債務，則祥成開發公司所辯已清償完畢云云，尚無足採。另系爭承諾書第6條固約定「本承諾書乙式二份，雙方各執乙份為憑」，暨末頁底下附有「收執證明」表示「本人確於八十二年三月日收到本承諾書，並同意有關內容，特立此據。」，祥成開發公司及祥誠公司已用印，並交付予劉秀雄，劉秀雄並據此主張權利，顯然劉秀雄已有承諾。依常情，祥成開發公司及祥誠公司倘未於相當期限內收受劉秀雄所寄回之承諾書，自必當詢問或以信函催問，祥成開發公司及祥誠公司既無此行為，應認劉秀雄已有承諾；祥成開發公司及祥誠公司如主張劉秀雄未於收到系爭承諾書後將其中1份交付予祥成開發公司及祥誠公司，自應舉證證明，祥成開發公司及寶山公司既未舉證證明，其此部分所辯，亦難採信。 ⑶祥成開發公司復辯稱：縱認系爭承諾書合法生效，亦經合法解除云云，證人余金寶固已證述，兩造已達成合意，將原協議之投資關係，轉換為借款關係云云（見本院卷第1宗第267頁），但為劉秀雄所否認，查證人余金寶原為祥誠公司之負責人，且為寶山公司法定代理人余秀鳳之夫，其證詞難免偏頗；又兩造之前之協議書或承諾書均係以書面為之，則依兩造處理之習慣，倘果有此協議，自必以書面為之，另依余金寶所證係孫以桐告知伊轉為借款關係，是該證人僅係傳聞自孫以桐，本件尚乏證據證明孫以桐所告知之內容為真實，是余金寶上開所證，尚難證明兩造間已解除系爭承諾書之協議，是祥成開發公司此部分所辯，即難採信。 ⑷祥成開發公司與寶山公司辯稱：渠就系爭4、6地號土地之買賣契約，並非通謀虛偽意思表示云云，經查：祥成開發公司於76年9月7日與訴外人彰化縣政府訂立合作開發彰化縣永興區海埔地契約書，取得開發海埔地之權利。其後祥成開發公司分別於93年8月26日、94年1月11日將系爭4、6地號土地均以買賣為原因，移轉登記予寶山公司，致祥成開發公司目前名下無財產，此乃兩造不爭之事實。次查，余金寶擔任祥成開發公司法定代理人時間為88年1月26日至92年8月25日，擔任寶山公司法定代理人時間為85年7月12日至89年11月6日，及93年8月31日至94年2月3日。另孫以桐擔任祥成開發公司法定代理人時間為75年7月22日至85年2月7日，此亦為兩造所不爭執，且有公司變更事項登記卡附卷可稽。由卷附寶山公司之公司登記資料，可知寶山公司與祥成開發公司登記之法定營業住址相同，且曾任寶山公司之法定代理人余金寶，於93年3月前亦擔任祥成開發公司之法定代理人，余金寶對祥成開發公司與劉秀雄之承諾書或協議書約定自知之甚稔，寶山公司並非善意第三人，自不得主張土地法第43條之保障；尤其承諾書或協議書約定均涉及系爭4、6地號土地金額龐大之投資，祥成開發公司應依約定移轉系爭4、6地號土地所有權或其應有部份，而祥成開發公司仍積欠劉秀雄及其他債權人之債務眾多，祥成開發公司竟分別於93年8月26日、94 年1 月11日將系爭4、6地號土地均以買賣為原因，移轉登記予寶山公司，致祥成開發公司目前名下無財產，足見祥成開發公司與寶山公司間上開土地買賣及移轉登記之行為均為渠等為圖逃避民事責任所為之通謀虛偽之意思表示，該法律行為應為無效。尤其，原審於96年1月15日命祥成開發公司與寶山公司提出買賣契約正本（見原審卷第1宗第64頁反面），但祥成開發公司與寶山公司竟無法提出，其後於96年10月24日始提出90年10月19日之預訂不動產買賣契約書影本（見原審卷第1宗第222-225頁），並稱找不到契約書原本（見原審卷第1宗第249-225頁），或稱已經登記完畢，私契不一定保留（見原審卷第2宗第25頁、見原審卷第2宗第75頁反面），其後於97年9月22日始提出契約書影本2份（簽約日期一份為93年8月10日、另一份為93年12月16日；見原審卷第2宗第82-86頁、第91-95頁），是祥成開發公司與寶山公司如確係真實交易何須如此拖延﹖另祥成開發公司與寶山公司間就系爭4地號土地所為之不動產買賣契約書，買賣金額為1億3759萬8230元，簽約之時（93年8月10日），祥成開發公司之法定代理人為劉懿瑩，而寶山公司之法定代理人亦為劉懿瑩，其為雙方代理甚明，顯屬通謀虛偽之意思表示而無效。且寶山公司之法定代理人於93年8月31日變更為余金寶，然前開買賣契約書之附件，即於93年10月26日所簽訂之補充協議書上寶山公司之法定代理人仍蓋用劉懿瑩印章，而非蓋余金寶之印章，益見契約書並非真實；況上開4地號土地買賣契約之價金1億3700多萬元，尚高於兩家公司登記之資本額（祥成開發公司為7500萬元、寶山公司為6800萬元）；又祥成開發公司於收受寶山公司所謂的買賣價金後，均於同一天將價金移轉至訴外人文程公司，而由公司登記資料，可知文程公司所登記之住址，與祥成開發公司、寶山公司均為同一住址，而其登記之法定代理人刻正是寶山公司於原審之原訴訟代理人沈雅臻，沈雅臻對上開土地買賣之龐大價金匯入帳戶竟證稱伊不知資金之去向，其證詞顯係迴護之辭，不足採信。又93年9月1日時，寶山公司僅支付50萬元，嗣後寶山公司於93年12月間始陸續支付款項，迄93年12月16日付足款項，然而祥成開發公司卻於93年9月1日即已開立買賣發票予寶山公司，顯與一般交易慣例不符。綜上，劉秀雄主張：祥成開發公司與寶山公司間所為買賣及移轉登記法律行為，係通謀虛偽之意思表示等語，應堪信為真實。 ⑸祥成開發公司與寶山公司間所為買賣及移轉登記法律行為，既係通謀虛偽之意思表示，自屬無效。且祥成開發公司與寶山公司明知劉秀雄依據原始協議書第3條本可請求祥成開發公司與祥誠公司盈餘之百分之30；依嗣後簽訂之系爭承諾書約定對祥成開發公司得請求系爭土地移轉登記，是劉秀雄主張祥成開發公司與寶山公司已故意不法侵害其權利，而依侵權行為法則請求其塗銷系爭土地之移轉，即有理由。劉秀雄依民法第184條第1項後段、第213條第1項規定請求寶山公司塗銷系爭4地號土地與6地號土地之移轉登記，使土地回復登記於祥成開發公司名下，並無不合。 ⑹依系爭承諾書第4條記載：「雙方於78年6月12日協議書第3 條有關劉君權益分配之約定作廢，劉君之權益均應依本承諾書所載而定。」然此承諾書既已明定劉秀雄之權益依本承諾書之記載，則劉秀雄依系爭承諾書第3條，清償台灣人壽5000萬元借款後，即可請求移轉登記4、6地號土地中10公頃土地，祥成開發公司和寶山公司辯稱劉秀雄應依原協議書第1 條約定出資2億元作為祥成開發公司開發資金後，始可依承諾書第3條，清償台灣人壽公司5000萬元云云，所辯即無理由。至於祥成開發公司辯稱：依系爭承諾書第3條約定，祥成開發公司係於履行系爭土地移轉登記義務之同時，劉秀雄應支付5000萬元以清償向台灣人壽公司之借款5000萬元，故為同時履行抗辯等語，劉秀雄雖主張：該第3條係約定在伊出資未達5000萬元時，方需再支付，伊既已出資超過5000萬元，自無需再支付5000萬元以取得系爭土地云云，但查系爭承諾書第4條既已明確約定劉秀雄之權益依本承諾書之記載，已如上述，系爭承諾書第3條復約定祥成開發公司移轉系爭土地之同時，劉秀雄即有清償5000萬元借款之義務，而未敘及劉秀雄之出資額多寡，訂約雙方倘有劉秀雄出資逾5000萬元即無庸再出資之約定，豈有不於契約中明訂之理﹖是劉秀雄之主張應無足採；則祥成開發公司為同時履行抗辯，為有理由。 ⑺至劉秀雄稱其業依承諾書之內容，代祥成開發公司清償所積欠之債務云云，但劉秀雄所提出之系爭7張支票，全部都以祥誠公司為發票人，僅有第1張（票號CE0000000）係以祥誠公司之負責人張純姬為發票人，其餘6張之發票人小章部分竟都蓋用孫以桐印章，然孫以桐從未擔任祥誠公司之負責人，且系爭7張支票上祥誠公司之大章亦有二式，有些票據甚至並未提示，退票理由更是不清楚。況祥誠公司並非本件當事人，且與祥成開發公司為不同之法人，系爭7張支票大多為祥誠公司所簽發，核與祥成開發公司無涉。且系爭7張支票票載發票日均為82年3月25日以後，更難證明與承諾書之關連性，劉秀雄自不得以此主張抵銷。再者，依系爭承諾書第1條第2項所示，祥成開發公司係承諾於簽訂系爭承諾書後1年6個月內，向彰化縣政府取得上開開發案應分配之土地，並變更為建地。第2項係約定「本公司（指祥成開發公司）同意於取得前述土地後，將其中10公頃移轉登記予劉君（指劉秀雄）或其指定之人」，是祥成開發公司應移轉系爭10公頃土地之時間，並非在簽訂承諾書後1年6個月，而係於取得土地之後，具體之移轉時間則未約定，此屬未定履行期之債務，依民法第229條第2項規定，應自債權人催告後，始負遲延責任。依卷附資料，本件劉秀雄除於82年3月11日曾寄發存證信函予祥成開發公司、祥誠公司外（見原審卷第1宗第 209-213頁），別無催告移轉系爭土地所有權之表示；而祥成開發公司係於92年5月29日始取得系爭土地，此有土地登記簿謄本在卷足證（見原審卷第1宗第15-17頁），且上開存證信函之內容，並未敘及移轉系爭土地之語，自不生催告之效力。是劉秀雄主張祥成開發公司遲延給付，即無足採，從而其主張以祥成開發公司遲延給付所生之損害賠償請求權與其所負給付5000萬元之義務抵銷，亦無足採。 ⑻寶山公司之所有權登記經塗銷後，上開土地回復於祥成開發公司之名下後，祥成開發公司及訴外人祥誠公司依據承諾書約定自應將系爭4地號土地與6地號土地中之10公頃即10萬平方公尺土地，移轉登記予劉秀雄或其指定之人。而系爭6地號土地面積為1萬4400.83平方公尺、系爭4地號土地面積為 12萬5089.30平方公尺，是依民法第208條規定，為債務人之祥成開發公司自有權指定10公頃之系爭土地作為移轉標的。劉秀雄雖主張：因祥成開發公司給付遲延，伊有權選擇云云，經查系爭給付為無確定期限，劉秀雄未催告祥成開發公司履行，祥成開發公司不負遲延責任，已如上述；且依民法第210條第2項規定，劉秀雄既未催告祥成開發公司行使選擇權，選擇權仍屬祥成開發公司，劉秀雄此項主張為無足採。至於系爭承諾書雖約定祥成開發公司應將10公頃土地移轉登記予劉秀雄，惟並未具體約定應移轉之土地位置，是祥成公司選擇將4地號土地應有部分百分之72.75及6地號土地應有部分百分之62.5作為給付標的，即無不合。則劉秀雄請求將系爭4地號土地之應有部分百分之72.75及6地號土地應有部分百分之62.5移轉登記予劉秀雄，應予准許。然依上述，祥成開發公司於履行系爭土地移轉登記義務之同時，劉秀雄應給付5000萬元以清償祥成開發公司之債務，祥成開發公司並已為同時履行抗辯，亦無不合，是劉秀雄請求祥成開發公司移轉登記系爭4、6地號土地之同時，依約自應給付5000萬元。⑼綜上所述，劉秀雄依侵權行為之法律關係，請求寶山公司塗銷系爭二筆土地之移轉登記；另依承諾書之約定請求祥成開發公司將系爭4地號土地之應有部分百分之72.75及6地號土地應有部分百分之62.5移轉登記予劉秀雄，於法並無不合，應予准許。祥成開發公司所為同時履行抗辯，亦有理由，應予准許。原審未及審究祥成開發公司所為應移轉登記土地之指定，而命祥成開發公司應於劉秀雄支付其5000萬元之同時，將坐落彰化縣芳苑鄉○○段6地號土地所有權全部及同段4地號土地之應有部分1萬分之6843均移轉登記予劉秀雄，尚有未洽。祥成開發公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。祥成開發公司其餘上訴及寶山公司、劉秀雄之上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其上訴。又本件先位之訴既有理由，即無庸再就其備位為准駁，亦無庸對於祥成公司所辯撤銷權是否受民法第244 條第3項之限制及撤銷權之除斥期間是否經過再予論述，併此敘明。六、本件事證已明兩造其餘攻擊或防禦方法及證據，均核於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此說明。七、據上論結，本件祥成開發公司之上訴為一部有理由、一部無理由，寶山公司及劉秀雄之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。中華民國 100 年 12 月 20 日民事第七庭審判長法官饒鴻鵬法官陳毓秀法官李平勳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官劉恒宏中華民國 100 年 12 月 21 日Ａ

臺灣高等法院臺中分院98年度重上字第102號

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