臺灣高等法院 臺中分院98年度重上字第148號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　98年度重上字第148號

上訴人

勝傑工業股份有限公司

法定代理人

徐秀滄

訴訟代理人

林坤賢律師

訴訟代理人

邱華南律師

被上訴人

黃茂庭

訴訟代理人

林益輝律師

複代理人

鐘仲智

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年8月14日臺灣臺中地方法院97年度重訴字第19號第一審判決提起上訴，本院於100年3月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第175條定有明文。經查，本件上訴人之法定代理人於本院審理中由鄭邦智變更為徐秀滄，此有上訴人於本院審理中提出之公司變更登記事項表為證（見本院卷第61頁），上訴人於99年8月20日向本院具狀聲明由徐秀滄承受訴訟，核無不合，應予准許。

乙、實體方面：

壹、上訴人起訴主張：

一、被上訴人於民國（下同）89年6月起擔任上訴人公司總經理，至93年7月離職止，總計4年1個月。被上訴人擔任總經理期間，向上訴人公司董事會（被上訴人亦為董事之一）報告欲在中國大陸地區設立營業據點，經銷上訴人公司產品，經董事會同意後，即以各種名目挪用上訴人公司費用至中國大陸地區，並以出口報單混充出賣憑證。被上訴人離職後，因中國大陸地區銷售之貨款尚未收回，上訴人於93年8月30日與被上訴人協議，該些貨款委由被上訴人負責於一年內收回，酬佣為6%，若逾期仍未收回，改由公司財務部出面處理。協議後一年，被上訴人告知未曾收回任何款項，上訴人於94年9月乃派人至中國大陸查證及收貨款，始發現大陸並無設置任何營業據點、上訴人公司在中國大陸並無成立任何交易案件、被上訴人是以他人名義出售，所收貨款並未交回公司。被上訴人出售車床等機器，回報公司出售價格，與實際查證之出售價格，確實有價差，被上訴人並非以上訴人公司名義出售貨物，上訴人公司自無權向廠商請求貨款，上訴人自得依民法第544條第1項規定向被上訴人請求損害賠償。

二、被上訴人擔任上訴人公司總經理期間（89年6月起至93年7月7日止）被上訴人所提之91年4月28日及92年3月26日營業報告書為被上訴人於董事會所為之工作報告，工作報告明白表示當時被上訴人是提供營運方式，請求董事會選擇。而92年8月20日董事會會議紀錄為被上訴人親自撰寫之工作備忘錄，再配合上開營業報告書中所謂選擇營運之方式。上訴人公司董事會於92年12月16日前，授權被上訴人在大陸經營業務之方式為「承租倉庫」經營業務。由出口報單所示，被上訴人是以出口報單向上訴人陳報出貨之對象與證明，並以出口報單之價格與上訴人公司結算。有關貨款部分，被上訴人是以帝私堡貿易有限公司（下稱帝私堡公司）名義匯回或以會計傳票予以直接扣帳（在大陸花費之相關費用）。被上訴人雖稱成立「上虞海勝公司」之原因為順利於大陸拓展市場，上訴人公司卻不積極投資，為此被上訴人於2002年4月初以其個人母親黃涂婉如名義於大陸成立「上虞海勝公司」，嗣因上訴人公司之資金無法繼續投入達到原預定之35萬美金，被上訴人不得已將「上虞海勝公司」於2003年12月31日結束併頂讓他人。有關銷售機器之方式，簽訂之契約為『外貿合同』或『內貿合同』致發生價金有不同之記載，外貿合同並無記載運費、關稅、增值稅、進出口費用……等費用支出，內貿合同則記載相關費用之支出等語。惟「上虞海勝公司」所有資金均為上訴人所出。被上訴人將「上虞海勝公司」予以處分，即必須以上訴人名義為之。然上訴人自始至終不知悉，且處分後之資金，被上訴人並未做任何說明。由原證八之表一顯示，購貨廠商已付款新台幣（下同）4206萬餘元，而被上訴人僅繳回674萬元。另由原證八之表二顯示，被上訴人自93年7月10日起至97年1月3日止已收取貨款1345萬元，惟被上訴人卻未繳回任何款項。上虞海勝公司經銷上訴人公司產品，所取得之權利義務，均應由上訴人享有及負擔，惟被上訴人竟將貨款全部侵吞為所有，又將上虞海勝公司予以處分，致使上訴人喪失全部之權益，上訴人除得依委任關係請求被上訴人給付已受領之款項之外，亦得依委任契約之損害賠償規定請求損害賠償。被上訴人主張93年8月30日所簽立之系爭協議書為和解書，然由協議書標題「大陸應收帳款分析與處理及後續訂單處理」及前言「針對黃茂庭總經理卸任後，對大陸事務的交接與勝傑董事會討論決議處理方式如下：」足知，此協議書為雙方協議對業務交接後，應可接續處理方式之協調。至於雙方原有之權利、義務並無捨棄或退讓之問題。是則，系爭協議書並非「和解書」。且未列入爭點，是故上訴人仍得為本件之訴求，爰依委任、侵權行為、不當得利之法律關係而為請求。

三、訴之聲明：

㈠被上訴人應給付上訴人50,077,739元，及自起訴狀送達翌日起至給付日止，按年息百分之5計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被上訴人則以下各詞置辯：

一、被上訴人於2000年間擔任上訴人公司之總經理職務，奉派至中國大陸地區考察、開發、拓展上訴人公司在大陸地區之市場，嗣後以上訴人公司總經理之名義，在中國大陸地區為上訴人公司銷售機器，迄2004年8月間離職，共為上訴人公司銷售之機器達250台左右，總銷售金額約4億元。被上訴人負責上訴人公司在中國大陸地區銷售機器乙事，每次於上訴人公司董事會議中均提出所謂「營業報告書」，上訴人公司對被上訴人所指上開情形並不否認，則被上訴人怎可能以「個人名義」受上訴人公司委任，負責中國大陸地區銷售機器業務；若以個人名義銷售機器，何以價金均直接匯回上訴人公司？且2004年8月30日被上訴人辭去上訴人公司總經理職務時，併與上訴人公司之法定代理人鄭邦智、監察人張重興為辦理移交而簽署乙份「大陸應收帳款分析與處理及後續訂單處理」（即系爭協議書），該文書內容之記載亦可證明被上訴人係以上訴人公司總經理之名義，為上訴人公司至中國大陸地區負責機器銷售，被上訴人非以個人名義受委任辦理業務，殊為明甚。

二、另被上訴人於2002年4月間，在中國大陸地區成立「上虞海勝公司」係以被上訴人母親黃涂婉如之名義先行投資成立，嗣因上訴人公司斯時遭假扣押事件，資金週轉發生困難，無法在大陸地區投資設立公司，而以上訴人公司名義於大陸地區並無法營業，為此被上訴人以自家資金成立之上虞海勝公司均提供予上訴人公司使用，然上訴人公司在假扣押事件後即不願提出成立公司之資金，被上訴人不得已始在2003年12月31日將「上虞海勝公司」頂讓予訴外人趙鴻章。而趙鴻章仍續以上訴人公司之經銷商名義銷售上訴人公司之機器，同時概括承受前期遞延未結案之應收帳款及連帶責任。

三、依上訴人公司之相關資料記載均可證明「上虞海勝公司」係上訴人公司使用於中國大陸地區負責銷售機器之公司，是上訴人公司既不否認被上訴人為伊在中國大陸銷售機器及為上訴人公司設立營業據點銷售機器，則被上訴人於中國大陸銷售期間之所有開銷、營業支出等費用，何以被上訴人應返還不當得利？上訴人公司於大陸經營業務因簽訂之契約為「外貿合同」或「內貿合同」，致發生價金有不同之記載。上訴人公司所執對被上訴人追訴之契約，即因「內貿合同」與「外貿合同」之認知不同而生誤會。

四、被上訴人於2004年7月間離去上訴人公司總經理職務，惟仍負責催收大陸地區應收帳款任務，於2004年8月30日與上訴人公司董事長鄭邦智、監察人張重興針對2004年8月19日前之應收帳款達成協議，簽立「大陸應收帳款分析與處理及後續處理」，將應收帳款分A、B、C、D四大類，當時A類應收帳款達「36,848,159元」、B類金額為「12,595,079元」、C類金額「167,824元」、D類金額為「4,127,937元」。

㈠系爭協議書之內容其中「A」類屬已出貨之部分，被上訴人於93年8月19日前，為購買上開庫存機器，在大陸地區曾將已收帳款購買「申和公司」之庫存機器，即支出「13,149,655元」及「9,214,041元」，合計為「22,363,696元」（A類部分：項次「2」、「4」之說明參照），惟上訴人對此部分竟置之不論。另被上訴人於93年8月30日後即積極於大陸地區替上訴人公司協助處理應收帳款，故B類、D類應收帳款已由上海申和公司全部（100%）匯回予上訴人公司。且被上訴人為督促上訴人公司落實C類機器之出貨，上訴人公司乃在被上訴人先行墊款下，順利將C-1、C-2二部機器出貨。

㈡然上訴人公司於93年9月1日以「聯絡書」通知上海申和公司，主張上虞海勝公司僅為一般經銷商，又上訴人公司於同年12月在上海召開全國經銷商大會時，主張上虞海勝公司僅為一般經銷商，且未通知被上訴人參加，此舉致被上訴人居中協助催收處理上訴人公司貨款之立場嚴重失據，亦產生上訴人公司之貨款無法收取。

㈢上訴人公司更為惡劣之手法為C類應收帳款中，C-3機器原已協議妥當，惟上訴人公司總經理蕭國全竟拒絕出貨。又上訴人公司之董事長表面上雖授權被上訴人協助處理應收帳款，一方面卻於大陸破壞被上訴人之名譽，且所衍生之費用及損失全推予趙鴻章之上虞海勝公司，另一方面又要求上虞海勝公司應將收回貨款全數匯回上訴人公司，在此情況下，上虞海勝公司當然拒絕匯回已收之貨款。再者，對於「應收帳款」部分，被上訴人只是協助處理者，依93年8月30日之系爭協議書，除非被上訴人自行收取部分，若係客戶匯付予上虞海勝公司之款項，上虞海勝公司拒匯回予上訴人公司部分，如何能歸咎被上訴人？

五、上訴人公司請求被上訴人應給付之貨款「34,941,300元」，此部分款項究係被上訴人已收帳款未匯回之款或被上訴人於93年8月30日所提出之系爭協議書上記載客戶之應收款？若上開金額屬已收款未匯回部分，則應扣除被上訴人上開所指購買申和公司庫存機器之支出「22,363,696元」及在大陸營業支出「15,136,439元」，合計為「37,500,135元」，上開金額因已逾「34,941,300元」，則上訴人公司如何再請求被上訴人支付？若上開金額係指已出貨未收取之帳款，則該帳款既尚未收取，被上訴人依系爭協議書所載1年內未收回，即改由上訴人公司財務部門出面處理，被上訴人亦無擔負給付之義務。

六、兩造於93年8月30日簽立之系爭協議書，係在被上訴人擬離去上訴人公司時，將被上訴人於大陸地區為上訴人公司銷售機器之全部情況提出說明，且經上訴人公司董事會討論後，再由被上訴人與上訴人公司之法定代理人鄭邦智、監察人張重興簽署，是系爭協議書應有「和解」之性質。基此，兩造間對被上訴人赴大陸地區出售上訴人公司之機器有應收帳款未收齊乙事，既於93年8月30日雙方已達成協議，併簽立系爭協議書，且移請上訴人公司董事會認可，則被上訴人當無對「應收帳款」負損害賠償之義務。

七、答辯聲明：

㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如為不利之判決，請准供擔保免予假執行。

參、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人對原審判決不服，提起上訴，兩造於本院各自聲明及補充陳述如下：Ａ、聲明方面：

㈠上訴人部分：⒈原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人50,077,739元，及自起訴狀送達翌日起至給付日止按年息百分之5計算之利息。⒉前項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

㈡被上訴人部分：上訴駁回。Ｂ、補充陳述方面：

㈠上訴人部分略以：

1.機器款請求權基礎之說明

⑴刑事訴訟程序，被上訴人自承已將貨款全部收齊。依前所述「上虞海勝公司」亦為被上訴人之使用人，依民法第538條規定，被上訴人就「上虞海勝公司」之行為，與就自己之行為負同一責任。再則，依民法第539條規定，就本案之機器款上訴人對「上虞海勝公司」亦有直接請求之權利，惟被上訴人已將「上虞海勝公司」出售處分與第三人，被上訴人之行為致使上訴人喪失前揭權利，上訴人自得對被上訴人請求損害賠償。

⑵如前述，被上訴人自認已將貨款全部收齊，依民法第541條第1項規定，被上訴人應將收取之金錢交付與上訴人，是則上訴人依法請求並無不合。

⑶退一步言之，被上訴人如未收取系爭貨款，茲因前述「上虞海勝公司」為上訴人公司名義投資成立之公司，而被上訴人已將「上虞海勝公司」處分，致使上訴人喪失請求給付之權利，依民法第544條第1項規定，上訴人亦得請求被上訴人損害賠償。

2.營業經銷費用請求權基礎之說明

⑴被上訴人受上訴人委任在大陸地區經銷機械，依民法第545、546條規定，上訴人應預付必要費用，惟查，被上訴人並未依債務本旨履行處理委任事務，竟利用上訴人之不知，濫用其總經理權限，並在大陸地區私設公司販售上訴人公司機械予以賺取價差，並偽報費用向上訴人公司領取。則被上訴人之行為自屬違反民法第544條規定（報告義務），則上訴人除得依民法第541條第1項、第544條第1項規定請求外，亦得依民法第184條、第179條規定請求返還。

⑵被上訴人在大陸地區銷售機械均為逾價銷售，依民法第541條第1項規定，被上訴人逾價銷售所得金額均應交付與上訴人，惟被上訴人竟侵吞入己，上訴人自得依前揭規定請求交付。

⑶反面言之，被上訴人謂逾價金額是為繳納稅捐及一切經銷費用云云。據此，經銷費用已由逾價金額中支付完畢。惟被上訴人又再次向上訴人公司申請支付經銷費用。此行為已構成詐欺行為，上訴人自得依侵權行為及不當得利之規定請求返還。

3.被上訴人所舉被上證二支付明細表並不能證明是購買庫存之金額。

4.董事會追認被上訴人所提工作備忘錄，不能謂被上訴人之責任已經解除。又董事對公司之責任，固得經股東會決議承認各項會計表冊而視為解除，惟董事若有不法行為，如營私舞弊或假造單據等，則不因承認決議而視為解除，董事仍須就該不法行為對公司負責。亦不因離職而免除。

㈡被上訴人部分略以：

1.上訴人公司於89年間指派被上訴人赴大陸拓展、開發大陸之市場，前期向浙江省上虞市政府承租倉庫，斯時上訴人公司財務發生困難，曾被假扣押，由被上訴人先行籌資於英屬維京群島成立與上訴人公司相同名稱之「勝杰工業股份有限公司」（英屬維京群島）投資成立上虞海勝公司，被上訴人以上開公司於大陸營業迄2003年12月間因上訴人公司一直無法投入資金，又上虞市政府提供之倉庫使用至2003年12月31日，若公司無法續投入資金，將收回倉庫，被上訴人於2003年12月16日與上訴人公司法定代理人鄭邦智協商後決定退租上虞市政府之倉庫及將上虞海勝公司頂讓，証物7「工作備忘錄」、証物9「頂讓同意書」、証物10「工作備忘錄」等可徵上訴人公司對被上訴人於大陸拓展業務期間確有先行籌資成立子公司「上虞海勝公司」供上訴人公司營業使用。

2.上訴人起訴狀原証二所附之應收帳款明細表（即原証四、五）是否經兩造核對後所製作？上訴人公司請求被上訴人應給付營業費用外之「34,941,300元」即為其起訴狀原証四、五所附之明細表，於原審經傳訊上訴人公司之職員陳珏燕，伊於98年6月30日言詞辯論程序到庭証明上訴人公司提出之94年7月30日應收帳款明細表是伊所製作，與起訴狀原証四、五未收金額明細美金642,180元，及其第2頁美金396,998元是正確的，均與被上訴人以E-mail對帳過，且與95年5月24日的帳相符…云云。而上開金額正是上訴人公司向被上訴人請求之金額，故上開金額為上訴人公司之應收帳款。

3.被上訴人無挪用「大陸地區營業費用彙總表」（即起訴狀原証一）所示之金額「15,136,439元」。上訴人公司原証一所列之「大陸地區營業費用彙總表」金額「15,136,439元」非屬挪用，被上訴人並無返還義務，上訴人之請求顯無理由。

4.被上訴人不負委任關係損害賠償或侵權行為之損害賠償或不當得利之責任。被上訴人擔任上訴人公司總經理期間，以總經理身分奉派至大陸負責開發、拓展業務，且期間亦銷售達250台機器，銷售之金額亦以帝私堡公司名義匯回予上訴人公司，對尚未收取之應收帳款由被上訴人製作乙份「大陸應收帳款分析與處理及後續訂單處理」將大陸之應收帳款全部移交予上訴人公司，上開協議經由上訴人公司董事長鄭邦智、監察人張重興簽認後，併已移送公司經董事會認可在案。被上訴人業已完成委任意旨，故被上訴人並無依委任關係或侵權行為負損害賠償之義務。

5.被上訴人於刑事判決確定後，已自上訴人公司監察人石佳玲處，查到上訴人公司曾於95年12月27日郵寄予石佳玲之信件，其信件中附有上訴人公司員工陳玨燕於95年12月14日之「報告」，其報告即在說明上訴人公司向申和公司買回庫存機器處理之情形。被上訴人以二千二百多萬元給付予申和公司作為購買庫存機器，此部分款被上訴人確有支付，此有支付申和公司之付款憑據影本為憑（如被上証2），另有為支付上開款項由被上訴人與上訴人公司陳珏燕電腦信件往來資料影本為憑（如被上証3），由此當可資証明被上訴人確有向申和公司買回庫存機器之事實。

肆、本院判斷：

一、上訴人主張被上訴人於89年6月起至93年7月止擔任被上訴人公司總經理職務，嗣被上訴人之總經理職務卸任後，因公司貨款未收回，被上訴人與上訴人公司於93年8月30日簽立「大陸應收帳款分析與處理及後續訂單處理」協議書。協議內容為被上訴人應於1年內負責收回大陸之應收帳款，逾1年未收回，該未收回款項改由上訴人公司之財務部處理。而在被上訴人擔任總經理期間，銷售大陸地區之貨物，被上訴人均以「出口報單」向上訴人公司陳報出售貨物之價格；貨款部分，被上訴人係以帝私堡公司名義匯給上訴人公司，有關於大陸地區之相關營業費用，被上訴人係以會計傳票直接由貨款中扣帳。嗣被上訴人於2003年12月31日將「上虞海勝公司」頂讓予訴外人趙鴻章，同時概括承受前期遞延未結案之應收帳款及連帶責任等情，業據其提出費用總表、出口報單、協議書、合同書均影本等件為證，且為兩造所不爭，堪信為真實。

二、上訴人公司認被上訴人侵占貨款等，而向台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）對被上訴人提起背信等案件之告訴，前為不起訴處分（96年度偵字第964號）。嗣經上訴人公司提起再議後，發回續行偵查，於98年2月17日經同署檢察官對被上訴人涉嫌侵占部分起訴，另對涉嫌偽造文書、背信等部分為不起訴處分（97年度偵續字第158號）；被上訴人侵占刑責部分，業經本院刑事庭以98年度上易字第1580號判決有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月確定，復據本院調閱前開刑事卷審認無訛。查被上訴人自89年6月間起至93年7月間止，任職公司之總經理兼董事。於91年間經公司股東會或董事之授權，至中國大陸地區推展業務，係從事業務之人。其為方便執行業務，遂自行於91年2月4日，在浙江省以其母親黃涂婉如為名義上負責人，成立上虞海勝公司，作為上訴人公司在大陸地區之營業據點。在大陸地區推廣業務期間，被上訴人以上虞海勝等公司之名義，與大陸廠商簽訂合同書，共計售出車床、中心機等機器250臺，價金共約4億元（以出口報單所載之價格為準），上訴人公司亦依被上訴人出具之出口報單出貨及收款，並以部分貨款支付被上訴人在大陸地區執行業務之費用。其中如本院刑事判決附表所示之麗誠等8家公司，向上虞海勝公司購買機器後，已由上訴人公司自台灣出貨，該8家公司已將貨款給付予被上訴人或上虞海勝等公司，詎被上訴人竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於93年1月間起迄93年11月15日止，連續將其業務上所持有上開8家公司所給付之貨款，變易持有為所有之意思，未如實繳回而僅將部分款項匯回上訴人公司而將部分款項侵占入己，其間被上訴人於93年7月間辭任總經理職務由公司離職，於同年8月30日與上訴人公司簽訂「大陸應收帳款分析與處理及後續訂單處理」，以6%之酬佣受上訴人公司委任於1年內收回上揭尚未繳回之貨款，而仍屬受委任收取貨款業務之人，被上訴人仍拒未繳回已收回之貨款，其將業務上所持有之貨款侵占入己，自應負侵權行為之損害賠償責任。

三、被上訴人雖辯稱：伊與上訴人公司會算，曾在「後續處理單」上，伊已清楚交待未匯回上訴人公司之款項，確實用於購買申和公司之庫存品，其上並已記載「購買申和公司庫存」明確，且該文件係與公司業務助理陳玨燕核對後，再由公司董事長鄭邦智及監察人張重興簽名確認無訛云云，惟查：被上訴人在於任職上訴人公司總經理期間在大陸地區推展業務，負責銷售機器，並收取買家所交付之貨款，及辭任後又受上訴人公司委託收取貨款，而被上訴人利用業務上之機會，侵占業務上持有之金錢，並對上訴人所提後續處理單除侵占金額外，其餘之「買受人欄」、「被上訴人確認欄」、「買受人已付欄」、「繳回公司欄」所示金額數目，均確認數額無誤在卷（見該刑事一審卷第73頁背面、85頁背面），復有上虞海勝加工中心機應收帳款明細表、貨物買賣合同、後續處理單等件附於刑事卷為證，並據證人鄭邦智、蕭國全等人於刑案審理中作證明確（見同審刑事卷第131、133頁背面），上訴人稱該後續處理單非和解性質，乃要求被上訴人清楚移交其所經手之貨款並催收等語，尚可採信。是被上訴人辯稱未侵占公司貨款云云，不足採信。本件上訴人請求之請求有二部分：1.貨款部分34,941,300元，2.營業費用：15,136,439元。

㈠貨款部分34,941,300元，應即為兩造於93年8月30日簽訂之「大陸應收帳款分析與處理及後續訂單處理」（參原審卷一第20頁）之Ａ項已出貨部分即被上訴人已收款未匯回部分。

1.上訴人此部分係依原證4、5即95年5月24日所製作之應收帳款明細表據為請求（參原審卷一第22、23頁，車床未收款13,410,874＋加工中心機未收款21,530,426＝34,941,300）。

⑴查95年5月24日所製作之應收帳款明細表（即原證4、5）與被上訴人原審所提93年8月30日所製作之應收帳款明細表（參原審卷二第53、54頁），經比對後發現，就加工中心機應收帳款部分（參原審卷一第23頁、原審卷二第53頁），95年5月24日所製作之應收帳款明細表（即原證4、5）之項目中僅缺少一項，該項目為報關客戶：DESPORT、出貨日：93年5月17日、機種：EMV-1000/0i-Mate、機號：3904C21；就車床應收帳款部分（參原審卷一第22頁、原審卷二第54頁），95年5月24日所製作之應收帳款明細表（即原證4、5）之項目中亦僅缺少一項，該項目為客戶名稱：DESPORT、機種：SJ-410*760G、機號：0000000。又上開95年5月24日所製作之應收帳款明細表與93年8月30日所製作之應收帳款明細表係上訴人公司會計即證人陳珏燕與被上訴人對帳後所確定之資料，且前揭二份明細表亦經上訴人公司負責人確認，揆諸上揭說明，上述95年5月24日之應收帳款明細表中缺少項目之爭執事項係經兩造合意為不爭執事項，即兩造就所缺少項目之應收帳款已無任何異議。準此可徵，95年5月24日所製作應收帳款明細表之爭執事項（即原證4、5）與93年8月30日所製作之應收帳款明細表之爭執事項應屬同一件事。

⑵而93年8月30日之應收帳款明細表金額，係為兩造於93年8月30日簽訂之「大陸應收帳款分析與處理及後續訂單處理」Ａ項已出貨部分之明細項目，從而，上訴人據以請求之貨款部分34,941,300元即95年5月24日所製作應收帳款明細表，應即為兩造於93年8月30日簽訂之「大陸應收帳款分析與處理及後續訂單處理」之Ａ項已出貨部分。

2.有關被上訴人在大陸地區為上訴人公司推展業務之模式大致可分為2種方式：①由被上訴人以上虞海勝公司名義在大陸接單，再向申和公司下單，申和公司再向上訴人公司購買機器之零組件運往大陸組裝完成機器後出貨予上虞海勝公司。此種情形，上虞海勝公司應自行將貨款給付予申和公司，出售機器之所得亦無需匯回上訴人公司，而上訴人公司之獲利，則來自申和公司所給付之零件款。②由上虞海勝公司在大陸地區接單後，直接向上訴人公司下單，再由上訴人公司自行組裝機器自台灣出口到大陸，再由上虞海勝公司出貨予買家，此種情形，被上訴人在收到買家給付之貨款後，需按照上訴人公司在台灣的出口報價，將款項匯回公司。至於被上訴人在大陸地區以何種價格出售，上訴人公司不予干涉。依兩造於93年8月30日簽訂之「大陸應收帳款分析與處理及後續訂單處理」所載，有關被上訴人任職期間，在大陸地區推展業務之各類貨款，共分為A、B、C、D等4項，而上訴人本件請求之貨款即屬A項已出貨部分中之34,941,300元，已如前項。該A項部分，即上揭所述之②由上虞海勝公司直接向上訴人公司下單購買機器在大陸地區銷售之部分，業據證人鄭邦智、蕭國全等人於被上訴人被訴業務侵占刑案中證述明確（臺灣臺中地方法院98年度易字第1209號刑事卷第131頁、第133頁背面）。

3.就「大陸應收帳款分析與處理及後續訂單處理」中之A項部分所載（參原審卷一第20頁），已明確記載出貨未付款部分有2筆，各為中心機（EMV）部分為USD（美金）69萬4562元、車床部分為USD40萬5383元，合計為USD109萬9945元（NTD2236萬3696元），且被上訴人公司會計陳珏燕於93年8月30日制作之「加工中心機應收帳款」、「車床應收帳款及成本明細表」2件在卷足參（參原審卷二第53、54頁），該2件應收帳款明細表中亦明確記載中心機部分未收帳款為USD69萬4562元、車床部分為USD40萬5383元，經核相符。本件之貨款部分34,941,300元，即為上開已收款未交回金額之一部分。

4.雖上開A項之此2筆款項內有註記「購買申和庫存」之字樣，且製表人確實為陳玨燕，並確有董事長鄭邦智及監察人張重興之簽名，惟證人鄭邦智於被上訴人刑案一審證稱：伊之所以簽名，僅係同意依兩造協商之方式，由被上訴人負責催討未收回之應收帳款，致於A部分記載「購買申和庫存」，僅有業務報告，被上訴人並未提出任何會計憑證等語在卷（同上刑事卷第132頁背面）。另證人陳玨燕於刑案一審理中亦證稱：該「購買申和庫存」之字樣係伊與被上訴人對帳時，由被上訴人指示伊記載的，被上訴人僅提供數據，然均未提出原始憑證等語（同上刑事卷第139頁背面、141頁），是上揭「後續處理單」上所載「購買申和庫存」乙詞係會計陳珏燕應被上訴人要求所記載，並無任何憑證可憑。又上訴人公司會計陳玨燕於93年8月30日制作之「加工中心機應收帳款」、「車床應收帳款及成本明細表」內均已明載於93年8月30日時尚有21家中心機買受戶帳款USD69萬4562元未付清、14家車床買受戶帳款USD40萬5383元未付清，且上揭「後續處理單」上就A、B、C、D項各項貨款後續如何處理事項均於各項下方分別各有記載，就本件之A項部分則單獨明確記載：「此類由黃總經理負責於一年內收回，酬佣為6%，若逾期仍未收齊，改由公司財務部出面」，核已明確記載係以6%之酬佣委由被上訴人收回貨款，並無任何委託被上訴人買受申和公司庫存之意。再該款項於93年8月30日時既尚未收回，上訴人公司又如何於93年8月30日與被上訴人簽立「後續處理單」時即同意被上訴人將收回之款項用以購買申和庫存？且縱令被上訴人所辯用以購買申和庫存乙節可採，然其購買庫存銷售後之貨款亦應交付上訴人始符事理，然亦未見被上訴人有何交付銷售該申和庫存之款項，被上訴人徒以該銷售貨款用以衍生之賠償及訴訟罰款費用云云置辯，苟若可信，則該購買申和庫存銷售後之利潤全由被上訴人享有，而出賣庫存機器之風險及損失竟由上訴人承擔，上訴人除未能收回貨款外，且依該「後續處理單」之約定豈不又應另支付6%之酬佣予被上訴人？足見被上訴人所辯除與事證不符外，復與常理顯然違悖，難以採信。

5.又被上訴人於93年8月30日簽立「後續處理單」受任收取本件貸款之後：①、迄94年7月30日被上訴人與上訴人公司會計陳珏燕核帳時，陳珏燕制作之「加工中心機應收帳款」、「車床應收帳款明細」亦載明迄94年7月30日止中心機部分未收帳款為USD64萬2180元、車床部分未收帳款為USD39萬6998元，有94年7月30日陳珏燕制作之「加工中心機應收帳款」、「車床應收帳款明細」2件在卷足考（參原審二卷第74、75頁），被上訴人斯時仍向上訴人公司核對確認上揭貨款尚未收回、並未有何上揭貨款已用於購買申和庫存之事證。②、被上訴人於95年1月20日向上訴人公司董事長徐秀滄提出第1次之階段性報告，略稱：「至2004/09月，公司委任之時，已出貨未收款餘額為美金39萬6998元＋64萬2180元＝USD103萬9178元。....最後總應帳款USD103萬9178能剩下多少可以回收，大陸的進回經銷商止同所有損失自己擔嗎？....之前您書面提及應收帳款予以買斷，這是不錯的想法，本人尊重您的意見，但到底總共還值多少錢？後續善後問題誰來作？我到底要拿多少錢來買斷以及處理善後，願聽指教」等語，有被上訴人制作之95年1月20日「大陸應收帳款階段性報告-1」可參（參刑事158號偵續卷第292-294頁）。③於95年4月29日向上訴人公司董事長徐秀滄提出之協議書略載：「勝傑公司大陸應收帳款餘額為USD103萬9178元。經協商後決定由大股東黃茂庭先生出資買斷。買斷金額為70% ＝USD72萬7425元。....」等語，有被上訴人制作之協議書乙紙足參（同上偵續卷第297頁），惟未為董事長徐秀滄同意接受。④被上訴人於96年7月4日向上訴人公司董事長徐秀滄提出第2次之階段性報告，略稱：「至2004/09月，公司委任之時，已出貨未收款餘額為美金39萬6998元＋64萬2180元＝USD103萬9178元。....。總已出貨應帳款為USD103萬9178。....若公司願意賣斷第3及承擔第4-1類及追償2-2類的話，....，此數字作為買斷，客觀來講，應屬合理，請徐董考慮。...」等語，有被上訴人制作之96年7月4日「大陸應收帳款階段性報告-2」可參（同上偵續卷第298-301頁）。⑤於96年7月12日向上訴人公司董事長徐秀滄提出協議書略載：「勝傑公司大陸應收帳款餘額為USD103萬9178元。經協商後決定由大股東黃茂庭先生出資買斷。買斷金額為70%＝USD72萬7425元。....」等語，有被上訴人制作之協議書乙紙足參（參刑事一審卷第40頁），然未為董事長徐秀滄同意接受。稽上，被上訴人自受任收取貨款後迄96年7月間止，其間，被上訴人一再向上訴人公司董事長徐秀滄以該應收帳款USD103萬9178元尚未收回，因收回有因難而建議可由被上訴人以7成價格向上訴人公司買斷該應收帳款，然並未為上訴人公司同意。其時被上訴人除確認該應收帳款尚未回收，並未有何該應收帳款已用於購買申和庫存之爭執，亦足徵其事後所辯收回之貨款於93年8月30日簽立後續處理單時已用於購買申和庫存乙節顯非事實。

6.被上訴人於本院主張於刑事判決確定後，已自上訴人公司監察人石佳玲處及陳珏燕電腦信件往來資料中，查得被上訴人確有向申和公司買回庫存機器之事證，並提出信件、電子郵件及上虞海勝公司自93年6月16日至93年8月10日止支付申和公司金額計約2440萬6166元之匯款單及支票影本為憑，惟查被上訴人在大陸地區銷售機器之貨源本即有2種，本件系爭之應收帳款係被上訴人與上訴人公司間之銷售關係部分，與被上訴人與申和公司間另種之銷售關係無涉，業如上述，而被上訴人之另種貨源既係向申和公司取得，則其支付予申和公司款項本為事理之常，且與本件並無關聯，被上訴人所提上揭匯款單及支票尚非得遽認為本件應收帳款之論據。再查依被上訴人上揭所提憑據最後1筆匯款日期所示，被上訴人既於93年8月10日已確定支付予申和公司之總額為2440萬6166元，則其於93年8月30日簽立「後續處理單」時及與陳珏燕於93年8月30日及1年後之94年7月30日對帳時，為何均未將上開已確定之金額款項載明其上？且被上訴人於98年7月29日於刑案一審審理時尚具狀辯稱：「....在93年8月30日交接總經理業務當時，上海申和的確已收到上虞海勝匯出的NT2236萬3696元，....」等語（有被上訴人刑案之辯護人提出之陳明狀足稽；參刑事一審卷第151-152頁），前後所辯數額亦為不符。諸此，亦足堪認被上訴人所辯以本件應收帳款2236萬3696元購買申和公司庫存品乙情，係屬事後卸責之詞。

7.至被上訴人主張93年8月30日所簽立之系爭協議書為和解書云云，然由協議書標題「大陸應收帳款分析與處理及後續訂單處理」及前言「針對黃茂庭總經理卸任後，對大陸事務的交接與勝傑董事會討論決議處理方式如下：」足知，此協議書為雙方協議對業務交接後，應可接續處理方式之協調，僅是委任契約之授與，並非雙方為被上訴人就任總經理期間所造成之權利、義務達成和解，對於兩造原有之權利、義務並無捨棄或退讓之問題，難認系爭協議書具有「和解」性質。綜上，被上訴人辯稱本件應收帳款係用以購買申和公司庫存品乙情，難認可採。

㈡營業費用15,136,439元部分：

1.上訴人主張就營業經銷費用部分，被上訴人自認已在「內貿合同」價金中支付完畢，則被上訴人再重新申領營業費用，自屬侵權行為，上訴人得依民法第184條第1項之規定，向被上訴人請求損害賠償，此部分之金額為15,136,439元云云。被上訴人抗辯依上訴人公司之相關資料記載均可證明「上虞海勝公司」係上訴人公司使用於中國大陸地區負責銷售機器之公司，是上訴人公司既不否認被上訴人為伊在中國大陸銷售機器及為上訴人公司設立營業據點銷售機器，則被上訴人所有於中國大陸銷售期間之所有開銷、營業支出等費用，何以被上訴人應負損害賠償責任？又自89年至93年8月間，於大陸地區之營業費用大部分係自大陸地區之已收帳款中支付等語。

2.經查，上訴人主張大陸地區之相關營業費用係被上訴人以會計傳票直接由貨款中扣帳，有關會計傳票用以扣帳乙事已經上訴人公司提報於會計報表中，而該會計報表亦經上訴人公司董事會確認，由此足認對於被上訴人申請支付大陸地區之營業費用是經上訴人公司同意，並無不法原因之存在，是故被上訴人並無挪用「大陸地區營業費用彙總表」（即原證一）所示之金額。基此，上訴人依民法第184條第1項之規定，向被上訴人請求損害賠償，於法無據，要非可採。

3.被上訴人自89年迄93年受上訴人公司指派赴大陸開發拓展營業，為上訴人公司銷售250台機器，銷售金額高達四億元，在大陸自有相當金額之應支付之營業費用，且上訴人公司於原審已自認被上訴人在大陸地之相關營業費用，係以會計傳票直接由貨款中扣帳，並經公司董事會確認，則上開大陸地區營業費用彙總表所載金額非屬挪用，自應由上訴人公司負擔，是被上訴人不負返還義務，或有違反委任之意旨，或有不當得利之可言。上訴人此部分營業費用之請求，於法無據。

四、上訴人公司董事會授權被上訴人以上訴人公司總經理之名義，至大陸地區推展營業活動，並在大陸地區實際經營業務，且上訴人公司默示同意被上訴人在大陸地區成立子公司經營大陸業務，是被上訴人於大陸地區成立上虞海勝公司，而該公司之資金並非上訴人公司所出資，而係被上訴人以自家資金所成立，但該公司係提供予上訴人公司使用，故上虞海勝公司經銷上訴人公司之產品，所取得之權利義務，理應由上訴人享有及負擔。且由被上訴人於台中地檢署97年11月18日（97年偵續字第158號）偵查程序中陳稱：「（檢察官問：你在大陸期間，不管是以上虞公司或其他名義與他人簽約，利潤應該歸勝傑公司？）對。」等語，亦可證之。上訴人得請求被上訴人賠償貨款部分34,941,300元，已如前述，然被上訴人於2003年12月31日將「上虞海勝公司」頂讓予訴外人趙鴻章，「上虞海勝機床公司」嗣改名為「上虞海勝精機公司」，並同時由「上虞海勝精機公司」概括承受「上虞海勝公司」遞延未結案之應收帳款及連帶責任，即前期之債權及債務，致使上訴人喪失上虞海勝公司所取得之債權，準此，上訴人得依債務不履行之規定，向被上訴人請求損害賠償為被上訴人已收款未匯回部分貨款部分34,941,300元。

五、綜上所述，上訴人本於債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付貨款34,941,300元，及自97年1月16日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，依上訴人陳明願供擔保為准假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證業臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，於本件事實認定與判決結果，不生影響，茲不一一論列，併此敘明。

伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項，判決如主文。

Ｓ