臺灣高等法院 臺中分院98年度重上更㈠字第18號

• 裁判案由: 確認抵押權不存在
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 99 年 09 月 28 日
• 法官: 邱森樟、翁芳靜、蔡秉宸
• 法定代理人: 己○○、丙○○
• 上訴人: 台中商業銀行股份有限公司法人
• 被上訴人: 甲○○○即林宗枝.、戊○○○○○○

臺灣高等法院臺中分院民事判決　98年度重上更㈠字第18號
上　訴　人　台中商業銀行股份有限公司
法定代理人　己○○
訴訟代理人　蘇顯騰律師
被　上訴人　甲○○○即林宗枝.
訴訟代理人　陳惠伶律師
被　上訴人　戊○○○○○○
庚○○
穎德國際投資股份有限公司
法定代理人　丙○○
上三人共同
訴訟代理人　劉錦勳律師
賴鴻鳴律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國95年11月8日臺灣臺中地方法院94年重訴字第213號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於99年9月14日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人穎德國際投資股份有限公司對被上訴人甲○○○（即林宗枝之訴訟承受人）就甲○○○所有坐落台中縣大里市○○段第1349地號土地徵收後面積3003.02平方公尺全部、公教段第1357地號全部、台中縣大里市○○段第365地號全部、華城段第366地號土地徵收後面積2033.01平方公尺全部、華城段第368地號
全部，共5筆土地，暨就林宗枝所有坐落台中縣大里市○○段第1349地號土地之其中部分【message請鍵入四則運算式】徵收面積1255.19平方公尺因徵收所得受之補償金新台幣（下同）3,865,985元、華城段第366地號土地之其中部分徵收面積1811.96平方公尺因徵收所得受之補償金5,580,837元，即經台中縣政府就上述2筆土地辦理部分徵收，並以94年5月26日府地權字第09401359361號函通知依土地徵收條例第26條規定存入台中縣政府設於合作金庫銀行南豐原分行「台中縣政府土地徵收補償費保管專戶」（保管字號：94年保管字第222號）之徵收補償款，共計新台幣9,446,822元整部分，各於民國92年4月8日以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第080570號所為設定最高限額新臺幣貳仟萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人穎德國際投資股份有限公司應將上開5筆土地（未徵收部分之3筆土地全部或一部徵收部分之2筆土地，其徵收後現有面積全部）之抵押權
設定登記，予以塗銷，且就上開已辦理部分徵收之2筆土地部分
之徵收補償款合計9,446,822元，不得行使優先次序之受償權。
確認被上訴人穎德國際投資股份有限公司對被上訴人甲○○○（即林宗枝之訴訟承受人）就甲○○○所有坐落台中縣大里市○○○段第152-21地號土地徵收後面積440平方公尺全部、同段第152-22地號土地徵收後面積53平方公尺全部、同段第152-26地號土
地徵收後面積548平方公尺全部、同段第152-27地號土地徵收後
面積405平方公尺全部、同段第152-278地號土地徵收後面積287
平方公尺全部、同段第152-279地號土地徵收後面積390平方公尺全部、同段第152-280地號土地徵收後面積9平方公尺全部，共7
筆土地部分，暨就林宗枝所有坐落台中縣大里市○○○段第152
地號土地全部因徵收所得受之補償金3,868,480元、同段第152-1地號土地全部因徵收所得受之補償金840,840元、同段第152-23
地號土地全部因徵收所得受之補償金1,093,400元、同段第152-24地號土地全部因徵收所得受之補償金880,880元、同段第152-25地號土地全部因徵收所得受之補償金880,880元、同段第152-281地號土地全部因徵收所得受之補償金15,393,840元（以上6筆土
地全部徵收），及同段第152-21地號土地之其中部分徵收面積1,903平方公尺因徵收所得受之補償金5,861,240元、同段第152-22地號土地之其中部分徵收面積190平方公尺因徵收所得受之補償
金585,200元、同段第152-26地號土地之其中部分徵收面積2,646平方公尺因徵收所得受之補償金8,149,680元、同段第152-27地
號土地之其中部分徵收面積4,595平方公尺因徵收所得受之補償
金14,152,600元、同段第152-278地號土地之其中部分徵收面積
4,713平方公尺因徵收所得受之補償金14,516,040元、同段第152-279地號土地之其中部分徵收面積4,610平方公尺因徵收所得受
之補償金14,198,000元、同段第152-280地號土地之其中部分徵
收面積4,991平方公尺因徵收所得受之補償金15,372,280元（以
上7筆土地均為一部徵收），合計13筆土地，因徵收所得受之補
償金合計95,794,160元，即經台中縣政府辦理徵收，並以94年5
月26日府地權字第09401359361號函通知依土地徵收條例第26條
規定存入台中縣政府設於合作金庫銀行南豐原分行「台中縣政府土地徵收補償費保管專戶」(保管字號：94年保管字第222號)之
徵收補償款，共計新台幣九千五百七十九萬四千一百六十元整部分，各於民國92年4月8日以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第080580號所共同設定之最高限額新臺幣陸仟萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人穎德國際投資股份有限公司應將上開七筆土地（未徵收部分）之抵押權設定登記，予以塗銷，且就上開已辦理全部徵收及一部徵收之13筆土地之徵收補償款合計95,794,160元，不得行使優先次序之受償權。確認被上訴人穎德國際投資股份有限公司與被上訴人甲○○○（即林宗枝之訴訟承受人）間於92年4月4日在台灣台中地方法院所屬民間公證人吳宜勳面前就附表：「林宗枝所有土地設定抵押情形明細表」所示編號33至50之土地(徵收前)，共計十八筆，以總價新台幣玖仟五佰萬元所公證成立之不動產(土地)買賣契約關係為不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人穎德國際投資股份有限公司與被上訴人甲○○○（即林宗枝之訴訟承受人）負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第168條定有明文。查：本件訴訟進行中，被上訴人林宗
枝已於民國（下同）97年11月10日死亡，其法定第一、二、三、四順位之繼承人均已拋棄繼承，並經台灣台中地方法院准予備查，有繼承系統表、准予備查函附於本院卷可查（本院卷第1宗106頁、107頁及第108至109頁），經核屬實，惟
被繼承人之配偶陳林金雀未辦理拋棄繼承，茲據上訴人於98年6月19日具狀聲明承受訴訟，核與上開規定相符，自應准
許。
二、本件上訴人於原審起訴時，係請求確認被上訴人穎德國際投資股份有限公司對被上訴人林宗枝所有（現已被徵收之）15筆土地所為設定最高限額新臺幣陸仟萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人穎德國際投資股份有限公司應塗銷上開抵押權之設定登記。茲因林宗枝已死亡，其權利義務由甲○○○單獨繼承，且上開15筆土地已被全部或一部徵收並發放徵收補償款，其情事已變更，故上訴人請求將其聲明予以變更，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款規定，應予准許。
乙、實體事項
壹、上訴人方面：
上訴人於原審起訴主張：
（一）被上訴人林宗枝與曾正仁、劉松藩為世交，並兼投資事業之夥伴，亦為廣三集團旗下廣三崇光百貨股份有限公司之大股東之一，其長子林岳峰為廣三崇光百貨股份有限公司物流課課長，林岳德為林岳峰之弟、藍雅華為林岳德之配偶、甲○○○為被上訴人林宗枝之妻及林岳峰、林岳德之母，林玉蔥為林岳峰之堂姊，林潮茂為林玉蔥之弟，陳瑞芬為林朝茂之配偶，張峻榮、張峻源為林岳峰之外甥。
（二）87年3月間，曾正仁等於廣三集團旗下順大裕股份有限公
司（下稱順大裕公司）現金增資募集前後之期間內，於87年6月間，以廣三集團所使用之職員及其眷屬等人頭名義
，向安泰證券金融股份有限公司（下稱安泰證金公司）申請辦理新臺幣（下同）20億元之股票融資質押貸款，另被上訴人林宗枝以甲○○○、林岳峰、林岳德等人名義，林潮茂以自己名義，亦利用同一機會將其自有之股票，向安泰證金公司辦理融資質押貸款（詳如原審法院92年度金重訴字第1136號刑事判決書第11頁所示附表編號02、03部分，臺灣高等法院臺中分院93年度金上重訴字第22號刑事判決書第20、21頁所示附表編號02、03部分）。被上訴人林宗枝平時借用甲○○○、林岳峰、林岳德等人名義在永興證券、萬盛證券等公司設立股票交易帳戶；林潮茂平常則利用自己帳戶在協和證券設立股票交易帳戶，買賣順大裕股票。被上訴人林宗枝及林潮茂等人從實際上控制順大裕公司之曾正仁處，分別獲悉曾正仁之廣三集團於擬87年11月中旬，以向上訴人臺中商業銀行股份有限公司（下稱臺中商銀）及順大裕公司攫取之資金，投入股市非法拉抬順大裕股票之價格，及曾正仁於87年11月24日凌晨決定將自該日起違約交割等重大影響順大裕股票價格之消息，竟在上開消息未公開前，被上訴人林宗枝借用甲○○○、林岳峰、林岳德等人帳戶，林潮茂及其借用林玉蔥、藍雅華、張峻榮、張峻源等人帳戶，於該日自行調集資金或由廣三集團之資金暫先墊款，分別匯入安泰證金公司設於合作金庫之戶頭內，完成還款手續贖回上開先前所融資質借之順大裕股票，轉入各自所開設之證券公司股票交易帳戶內，連同其他自有未融資設質之順大裕股票，一併於同日上午賣出。總計林宗枝（包括甲○○○、林岳鋒、林岳德帳戶）於該日賣出順大裕股票共2386張，金額計1億5866萬9000元。林潮茂於該日賣出順大裕股票704張，金額計4752萬元（詳如原審法院92年度金重訴字第1136號刑事判決書第19、20頁附表所示編號02、03部分，臺灣高等法院臺中分院以93年度金上重訴字第22號刑事判決書第22頁所示編號02、03部分）。上開曾正仁等所涉內線交易罪嫌部分，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第26268
號起訴、原審法院88年度訴字第267號刑事判決認定屬實
、最高法院發回更審，由臺灣高等法院臺中分院93年度金上重更（一）字第35號受理；被上訴人林宗枝所涉內線交易罪嫌部分，案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於92年3月26日以91年度偵字第11941、11943、20201、24544號
起訴、原審法院於93年3月17日以92年度金重訴字第1136
號、臺灣高等法院臺中分院以93年度金上重訴字第22號刑事判決判處罪刑；另被上訴人林宗枝借用之人頭帳戶甲○○○、林岳峰、林岳德，及林潮茂借用之人頭帳戶陳瑞芬等人，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於92年3月26日
以91年度偵字第24544號為不起訴處分確定。嗣經同署書
記官於92年4月1日製作對於被上訴人林宗枝借用人頭帳戶甲○○○、林岳峰、林岳德等之不起訴處分書正本（內載被上訴人林宗枝部分另行起訴），於92年4月2日製作對於被上訴人林宗枝起訴書正本，旋即分別送達告訴人即上訴人臺中商銀（於92年4月3日收受不起訴處分書、92年4月4日收受起訴書）及被上訴人林宗枝。
（三）被上訴人林宗枝於收受上開起訴書後，知悉其被起訴之事，隨即於92年4月4日與被上訴人穎德國際投資股份有限公司（下稱穎德公司）在本院所屬民間公證人吳宜勳事務所訂立「不動產（土地）買賣契約書」，約定被上訴人林宗枝將如附表「林宗枝所有土地設定抵押情形明細表」所示編號33至50之土地共計18筆，以總價款9500萬元出賣予被上訴人穎德公司（第1條、第2條），付款約定：簽約款6500萬元整，應於簽約同時，由買方即被上訴人穎德公司先支付1000萬元，其餘款項買方至遲應於申報土地增值稅日前分期或一次支付全數；完稅款2500萬元整，於土地增值稅單核下後，賣方即被上訴人林宗枝繳納完畢，本期價款由買方支付之，買方得予代為繳納，並自未付之價款中憑單抵扣；產權登記完畢價款500萬元整，於辦妥所有權移
轉登記後，經代書通知日起10日內，本期價款由買方支付之，並一併辦理土地點交事宜（第3條），簽約同時被上
訴人穎德公司交付被上訴人林宗枝以上海商業儲蓄銀行中港分行所簽發發票日均為92年4月4日、面額均為100萬元
之支票10紙，合計1000萬元，並為確保買方已支付之價金及賣方關於本件不動產買賣契約之履行，依上開契約書第4條第3項第3款約定，於92年4月8日分別就如附表「林宗
枝所有土地設定抵押情形明細表」所示編號33至37共計5
筆土地設定最高限額2000萬元之第一順位抵押權登記，就如附表「林宗枝所有土地設定抵押情形明細表」編號38至50共計13筆土地設定最高限額6000萬元之第一順位抵押權登記。另被上訴人林宗枝與被上訴人曾明達於92年4月8日分別就附表「林宗枝所有土地設定抵押情形明細表」編號1至4共計4筆土地設定最高限額100萬元之第一順位抵押權登記，就附表「林宗枝所有土地設定抵押情形明細表」編號5至15共計11筆土地設定最高限額200萬元之第一順位抵押權登記。被上訴人林宗枝與被上訴人庚○○於92年4月8日就附表「林宗枝所有土地設定抵押情形明細表」編號27至32共計6筆土地設定最高限額160萬元之第一順位抵押權登記，於92年4月9日分別就附表「林宗枝所有土地設定抵押情形明細表」編號16至20共計5筆土地設定最高限額100萬元之第一順位抵押權登記，就附表「林宗枝所有土地設定抵押情形明細表」編號21至26共計6筆土地設定最高限
額140萬元之第一順位抵押權登記。
（四）然查被上訴人林宗枝財力雄厚，並有鉅額款項借予曾正仁，此依被上訴人林宗枝於87年12月24日之調查筆錄中供稱，其曾於87年11月24日或87年11月25日借款曾正仁1億元
，匯入陳中江之臺中信帳戶，曾正仁於87年11月26日先匯5000萬元入其帳戶清償，目前尚欠其5000萬元云云（另本院88年度訴字第367號刑事判決書第一宗第315-319頁參照），且甫於87年11月17日至同年月24日間賣出順大裕股票共計6311張，賣得價款共計3億9288萬3200元，其他不動
產及投資，尚未計算在內，可謂財富滿貫，根本不需要出賣其名下所有之「林宗枝所有土地設定抵押情形明細表」編號33至50共18筆土地，並提供擔保分別設定2000萬元及6000萬元之抵押權登記予被上訴人穎德公司，以換取價金，亦無須因為700萬元，而以其名下所有之「林宗枝所有
土地設定抵押情形明細表」編號1至32共32筆土地分別設
定100萬元、200萬元之抵押權登記予被上訴人曾明達，100萬元、140萬元、160萬元之抵押權登記予被上訴人庚○
○，且依被上訴人林宗枝與被上訴人穎德公司、曾明達、庚○○間之締約交易及設定抵押登記時間而言，時機敏感、密集，交易有違常情，被上訴人林宗枝與被上訴人穎德公司、曾明達、庚○○間所設定之抵押權及其所共同擔保之抵押債權，均屬通謀虛偽而為意思表示，依民法第87條第1項規定，應屬無效，且該抵押權設定當時，並無原因
關係存在，故該抵押權設定行為欠缺從屬性，應屬無效。（五）依證券交易法第151條規定：「於有價證券集中交易市場
為買賣者，在會員制證券交易所限於會員；在公司制證券交易所，限於訂有使用有價證券集中交易市場契約之證券自營商或證券經紀商。」而在台灣之證券交易制度，係由台灣證券交易所股份有限公司辦理證券市場之結算交割手續，係採公司制，故在證券交易所之集中市場買進或賣出股票之契約當事人，為與台灣證券交易所股份有限公司訂有「使用有價證券集中交易市場契約」之證券自營商或經紀商。至於證券經紀商與投資客戶間則依行紀契約之法律關係定之。另依證券交易法第157條之1規定，對於有價證券之募集、發行、私募或買賣，及發行人申報或公告之財務報告及其他有關業務文件有虛偽不實者，或對於違約交割、炒作拉抬股價及操縱股價者，對於善意買入或賣出有價證券之人或善意從事相反買賣之人（證券商），委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人（一般投資人），均應負損害賠償責任。我國之證券交易制度，係採電腦撮合交易方式，而非人工交易方式，故在客觀上無法辨別何人賣出（買入）之股票，係由何人買入（賣出），故證券交易法第157條之1第2項及第5項規定，上訴人只要證明被上訴人林宗枝係從事內線交易賣出順大裕股票之人，而上訴人係於同日善意為相反買賣之人即可，毋須證明兩者具體之因果關係存在。上訴人臺中商銀委託其他證券商於87年11月19日為買進順大裕公司股票計1730萬8000股，金額計10億3047萬6000元（手續129萬2000元）、於同年月20日
買進順大裕公司股票計1200萬股，金額計7億1400萬元（
手續89萬3000元），合計金額17億4576萬8000元（另手續218萬5000元），依證券交易法第157條之1第5項後段準用第20條第4項規定，上訴人此2日買進順大裕公司股票部分，視為善意從事買入順大裕股票之人。上訴人臺中商銀附設證券商於87年11月21、23、24日接受廣三集團所屬之關係企業及人頭戶委託買進順大裕股票，為依證券交易法第157條之1第2項所定之善意從事相反買賣之人，即善意買
入有價證券順大裕股票之人，因委買人未於87年11月24、25、26日應交割日完成交割，造成違約交割，使上訴人因此受到違約交割之損失，3日合計20億4006萬7324元，依
同條項規定，應就消息未公開前其買入或賣出該證券之價格，與消息公開後十個營業日收盤平均價格之差額限度內，其情節重大者，責任限額提高至三倍，負損害賠償責任，上訴人業於92年4月9日對被上訴人林宗枝提起民事損害賠償訴訟，求償其中10分之1即591萬3224元，及於92年4
月22日對被上訴人林宗枝提起刑事附帶民事損害賠償訴訟，求償其中10分之9即1億7148萬3496元，分別經原審法院92年重訴字第365號及93年度金字第7號受理。本院88年度訴字第367號違反證券交易法案件，因檢察官未起訴曾正
仁此部分犯罪事實，亦從未敘及本件被上訴人林宗枝所涉及之內線交易事實，故遲至第一審刑事庭言詞辯論時，均未調查此部分資料：另本院88年度訴字第368號違反證券
交易法案件，係於88年3月間辯論終結，於90年4月9日宣
判，至90年5月間送達刑事判決書，而於刑事判決書內僅
認定林岳峰、林岳德、甲○○○賣出順大裕股票之紀錄，從未敘及或認定本件被上訴人林宗枝有違反證券交易法或內線交易之犯行，故上訴人於90年7月間所提出之刑事告
訴狀，僅列曾正行等18人為被上訴人（含林岳峰、林岳德、甲○○○），而未列本件被上訴人林宗枝，可見原告於當時仍不知被上訴人林宗枝涉及內線交易犯行，嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第11941、11943、20201、24544號起訴書於92年3月26日對被上訴人林宗
枝提起公訴，上訴人於92年4月4日接獲起訴書時始知甲○○○、林岳峰、林岳德等人名義在永興證券、萬盛證券等公司設立股票交易帳戶係被上訴人林宗枝所使用之人頭帳戶，而因此知悉被上訴人林宗枝涉案，故就被上訴人林宗枝部分，上訴人從知悉之日起至於92年4月9日、92年4月
22日對被上訴人林宗枝提起民事損害賠償訴訟之日止，並無逾兩年之請求權時效。嗣上訴人於93年5月28日以臺中
民權路郵局第1669號存證信函對被上訴人庚○○、第1670號存證信函對被上訴人曾明達，及於93年7月6日以臺中英才郵局第14476號存證信函對被上訴人穎德公司，催告其
等塗銷虛偽之抵押權設定登記，均置之不理，惟被上訴人曾明達、庚○○、穎德公司對被上訴人林宗枝之抵押權及其所共同擔保之抵押債權是否存在，以及被上訴人穎德公司與被上訴人林宗枝間之不動產（土地）買賣契約關係是否存在，已陷於不確定之狀態，有必要以確認之訴訟排除之，爰提起先位之確認訴訟。又被上訴人曾明達、庚○○、穎德公司對被上訴人林宗枝之抵押權及所共同擔保之抵押債權確屬不存在，其各自之抵押權設定登記，顯然妨害上訴人對被上訴人林宗枝之債權求償，上訴人依民法第242條及第113條之規定，代位行使被上訴人林宗枝之回復原狀請求權，請求被上訴人曾明達、庚○○、穎德公司各自塗銷該抵押權設定登記，以保全其債權，並依民法第184
條第2項、第185條侵權行為法律關係之規定，請求被上訴人曾明達、庚○○、穎德公司各自塗銷該抵押權設定登記。
（六）退步言，若認上訴人先位之訴為無理由，然如前述，被上訴人林宗枝在檢察官提起公訴後，即意圖脫產，以免債權人即原告追償，而將其名下所有土地買賣、及設定抵押於被上訴人曾明達、庚○○及穎德公司，且辦理抵押設定之時間均在92年4月8日同一天及次日，被上訴人曾明達又參與擔任廣三集團關係企業之股東，被上訴人穎德公司實際上係由廣三集團所設立出資，故被上訴人林宗枝與被上訴人曾明達、庚○○及穎德公司間為上述買賣及抵押設定行為，於行為時明知有損害於債權人即上訴人之權利，甚為明確，上訴人依民法第244條第2項規定，請求撤銷被上訴人間各所成立之債權行為、抵押權設定行為，並塗銷抵押權之設定登記，為如備位訴之聲明所示。至上訴人於93年3月26日簽准對上開被上訴人為假扣押強制執行，並於93
年3月26日提出民事假扣押裁定聲請狀，經本院於93年3月29日核發93年度裁全字第1593 號民事假扣押裁定書，並
據以於93年4月1日向財政部臺灣省中區國稅局臺中市分局申請被上訴人林宗枝之「歸戶財產查詢清單」，查得被上訴人林宗枝之不動產土地資料後，並據以製表向台中縣大里地政事務所申請土地登記謄本後，始發現被上訴人林宗枝業已將名下所有之「林宗枝所有土地設定抵押情形明細表」全部分別設定抵押權予被上訴人穎德公司、曾明達、庚○○。嗣供擔保之後，聲請本院民事執行處於93年4月
20日以中院清民執93執全八字第732號囑託查封登記書給
臺中縣大里地政事務所及臺中縣太平地政事務所完成查封登記。基此，上訴人自知有撤銷原因時起，迄提起本件訴訟請求撤銷之日止，尚未逾民法第245條所定1年之除斥期間。
貳、被上訴人方面：
一、被上訴人則以下列情詞置辯：
（一）林宗枝部分：
上訴人林宗枝並未參與87年11月24日凌晨廣三集團之會議，故不知悉曾正仁違約交割之事項，而被上訴人林宗枝出售順大裕股票係因媒體報導金檢之消息，表示順大裕股票之價格可能受到影響，始賣出手中持有之順大裕股票。另被上訴人林宗枝向被上訴人曾明達借款300萬元，被上訴
人曾明達於92年4月17日匯款300萬元至被上訴人林宗枝在上海商業儲蓄銀行中港分行帳號00000000000000帳戶內，故被上訴人林宗枝向被上訴人曾明達抵押借款，確屬事實。被上訴人林宗枝向被上訴人庚○○借款，被上訴人庚○○於92年4月7日轉存380萬元至被上訴人林宗枝在臺中市
農會帳號0000000000000帳戶內，故被上訴人林宗枝確實
係因向被上訴人庚○○借款，而將所有財產設定抵押權與被上訴人庚○○。被上訴人穎德公司已依買賣契約之約定，交付價金6500萬元與被上訴人林宗枝，故被告林宗枝與被上訴人穎德公司間之買賣關係，及被上訴人林宗枝為擔保土地所有權移轉登記之履行，而設定抵押權登記與被上訴人穎德公司，均屬事實。且按契約自由原則，以多少價金購買何種土地，只要買賣雙方合意，契約即可有效成立，另商場上之交易金額，大於公司資本額者，比比皆是，被上訴人穎德公司向被上訴人林宗枝購買「原」、「旱」地目之土地，就購買用途、買賣價金自有其考量因素，然此屬商業上之秘密，被上訴人林宗枝並無權利要求告知。上訴人謂被上訴人穎德公司向被上訴人林宗枝購買土地，時機敏感、交易有違常情，及買賣價金大於公司資本額，遽指買賣契約、抵押權設定均屬虛偽云云，顯無可採。被上訴人林宗枝雖曾借錢給曾正仁，但曾正仁尚未還清債務，為不爭之事實。另被上訴人林宗枝於84年11月24日賣出順大裕公司股票之價格，比先前買進順大裕公司股票之價格為低，故被上訴人林宗枝實賠錢賣順大裕公司股票。被上訴人林宗枝因資金週轉之必要，而向被上訴人曾明達、庚○○借款，及出賣土地與被上訴人穎德公司，被上訴人林宗枝更因暫時無資力繳納土地增值稅，而與被上訴人穎德公司約定寬緩9個多月之時間再申報土地增值稅，茲因
被上訴人林宗枝暫無資力繳納土地增值稅，惟已向被上訴人穎德公司收取部分價金，為擔保將來土地所有權移轉登記之履行，因而將買賣標的設定抵押權與被上訴人穎德公司，則上訴人妄指被上訴人林宗枝財力雄厚、財富滿貫，謂被上訴人林宗枝設定抵押權與穎德公司係臨訟偽造云云，顯無可採。
（二）被上訴人曾明達、庚○○部分：
⒈被上訴人曾明達於92年4月18日從其三信商業銀行大智分行
，帳號0000000000之帳戶，電匯300萬元予被上訴人林宗枝
，足見其間確實有金錢借貸法律關係。被上訴人庚○○於92年4月7日自其所有臺中市農會帳戶0000000000帳戶，轉帳380萬元至被上訴人林宗枝農會帳戶，亦足見其間確實有金錢
借貸關係。上訴人指稱其間係通謀虛偽意思表示云云，顯非事實。
⒉被上訴人曾明達、庚○○並不知被上訴人林宗枝因涉內線交易遭檢察官提起公訴，僅是被上訴人林宗枝需資金週轉，單純借款予被上訴人林宗枝而已，實無上訴人所稱欲損害上訴人債權之事，上訴人又無提出任何實證以實其說，僅為其猜測之詞。
（三）被上訴人穎德公司部分：
⒈上訴人應就被上訴人穎德公司與被上訴人林宗枝間如何通謀虛偽負舉證責任，其僅以土地偏僻、時機敏感、有違交易常情或關係人密切為由，顯屬臆測。另上訴人主張被上訴人穎德公司係廣三集團曾正仁所出資設立，被上訴人穎德公司予以否認，且據蔡美月於89年4月17日、89年8月3日在調查局
係表明：資金係曾正行個人投資理財所得，實際出資人為曾正行，均與廣三集團曾正仁無涉。系爭坐落臺中縣大里市○○○段第152、152之1、152之23、152之24、152之25、152
之281地號共6筆土地，嗣經臺中縣大里市徵收，價值上億元，並非如上訴人所稱無價值，且政府徵收，即可免土地增值稅，被上訴人穎德公司當然願意購買，更何況坊間常有購買公用地以等待政府徵收或轉為其他抵稅用途，益見本件系爭土地買賣並無可疑。而被上訴人穎德公司與被上訴人林宗枝間之土地買賣，有民間公證人吳宜勳所公證成立之不動產（土地）買賣契約足憑，此已推定為真正。被上訴人穎德公司業支付被上訴人林宗枝6500萬元，除簽約當日給付向上海儲蓄商業銀行中港分行購買面額各100萬元之銀行支票10紙，
合計1000萬元外，另給付18紙支票，面額計5500萬元（如附表編號6誤載，應係400萬元，上訴人誤載為500萬元）。
⒉上訴人於投資購買順大裕公司股票時，參照臺灣高等法院臺中分院90年度上重訴字第21號刑事判決書記載，上訴人公司之法定代理人曾正仁、總經理張輝雄、信託部經理王一雄及相關承辦人員，既均知悉購買順大裕公司股票係為順大裕公司股票護盤，且據財政部證券期貨管理委員會88 年3月23日（88）台財證（二）第01173號函內容指稱：上訴人公司及
其受雇人因87年11月24日、25日申報客戶等21名買賣順大裕有價證券卻未履行交割義務時，有違反「證券商管理規則」及「證券商負責人與業務人員管理規則」規定，即（一）未翔實評估客戶投資能力；（二）受理未具客戶委任書之代理人買賣有價證券；（三）接受客戶逾越投資能力之委託致發生鉅額違約交割事件等違法情事，是日後上訴人縱受有損害，亦係其自身明知虛偽資訊而仍購買，並非善意從事相反買賣之人，其損害與被上訴人林宗枝及被上訴人穎德公司間所為，自無因果關係可言，亦即上訴人對被上訴人林宗枝並無債權存在。
⒊上訴人因違約交割所受損害，與被上訴人林宗枝之內線交易間，並無因果關係，換言之，上訴人因違約交割受損害，僅能對違約交割之曾正仁等求償，並不能上訴人主張有償之撤銷詐害債權行為，應以被上訴人穎德公司明知為要件，原告應負舉證責任，不容以臆測之詞為之，況距上訴人92年4月9日對被上訴人林宗枝提起民事損害賠償訴訟時，已知悉被上訴人林宗枝已脫產，則本件上訴人起訴主張，顯已逾1年。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認（一）就先位之訴部分：上訴人主張被上訴人林宗枝與被上訴人穎德公司、曾明達、庚○○彼此間意圖脫產，而製造假債權，虛偽設定抵押等事實，（二）就備位之訴部分：上訴人主張被上訴人林宗枝與被上訴人穎德公司、曾明達、庚○○之買賣及設定抵押權行為，符合民法第244條之要件等事實，上訴人均
未能舉證以實其說，故其主張為不可採，而駁回上訴人先位及備位之請求。上訴人不服第一審判決提起上訴，上訴人於本院上訴聲明為：（一）先位上訴聲明：①原判決廢棄。②確認被上訴人曾明達對被上訴人甲○○○（即林宗枝之訴訟承受人）就甲○○○所有坐落臺中縣大里市○○段第428地
號全部、同段第476地號全部、同段第514地號全部、同段第517地號全部，共4筆土地，於民國92年4月8日以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第081400號所為設定最高限額新臺幣壹佰萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人曾明達應塗銷上開抵押權之設定登記。③確認被上訴人曾明達對被上訴人甲○○○（即林宗枝之訴訟承受人）就甲○○○所有坐落台中縣大里市○○段第414地號全
部、同段第418地號全部、同段第419地號全部、同段第420
地號全部、同段第424地號全部、同段第425地號全部、同段第464地號全部、同段第465地號全部、同段第466地號全部
、同段第499地號全部、同段第500地號全部，共11筆土地，於民國92年4月8日以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第081410號所為設定最高限額新臺幣貳佰萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人曾明達應塗銷上開抵押權之設定登記。④確認被上訴人庚○○對被上訴人甲○○○（即林宗枝之訴訟承受人）就甲○○○所有坐落台中縣太平市○○段第379地號全部、同段第382地號全部、同段第383地號全部、同段第386地號全部、同段第387地號全
部，共5筆土地，於民國92年4月8日以臺中縣太平地政事務
所收件字號92年平普資字第039220號所為設定最高限額新臺幣壹佰萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人庚○○應塗銷上開抵押權之設定登記。⑤確認被上訴人庚○○對被上訴人甲○○○（即林宗枝之訴訟承受人）就甲○○○所有坐落台中縣大里市○○段第935 地號全部、同段第938地號全部、同段第940地號全部、同段第1238地號全部、同段第1239地號全部、同段第1299地號全部，共6筆土地
，於民國92年4月9日以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第081310號所為設定最高限額新臺幣壹佰肆拾萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人庚○○應塗銷上開抵押權之設定登記。⑥確認被上訴人庚○○對被上訴人甲○○○（即林宗枝之訴訟承受人）就甲○○○所有坐落台中縣大里市○○段第383地號全部、同段第384地號全部、同段第385 地號全部、同段第393地號全部、同段第396地號全部、同段第397地號全部，共6筆土地，於民國92年4
月9日以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第081320號所為設定最高限額新臺幣壹佰陸拾萬元之抵押權及其
所共同擔保之債權均不存在。被上訴人庚○○應塗銷上開抵押權之設定登記。⑦確認被上訴人穎德國際投資股份有限公司對被上訴人甲○○○（即林宗枝之訴訟承受人）就甲○○○所有坐落台中縣大里市○○段第1349地號土地徵收後面積3003.02平方公尺全部、公教段第1357地號全部、台中縣大
里市○○段第365地號全部、華城段第366地號土地徵收後面積2033.01平方公尺全部、華城段第368地號全部，共5筆土
地，暨就林宗枝所有坐落台中縣大里市○○段第1349地號土地之其中部分徵收面積1255.19平方公尺因徵收所得受之補
償金新台幣（下同）3,865,985元、華城段第366地號土地之其中部分徵收面積1811.96平方公尺因徵收所得受之補償金
5,580,837元，即經台中縣政府就上述2筆土地辦理部分徵收，並以94年5月26日府地權字第09401359361號函通知依土地徵收條例第26條規定存入台中縣政府設於合作金庫銀行南豐原分行「台中縣政府土地徵收補償費保管專戶」(保管字號
：94年保管字第222號)之徵收補償款，共計新台幣9,446,822元整部分，各於民國92年4月8日以臺中縣大里地政事務所
收件字號92年里普資字第080570號所為設定最高限額新臺幣貳仟萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人穎德國際投資股份有限公司應將上開5筆土地（未徵收部
分之3筆土地全部或一部徵收部分之2筆土地，其徵收後現有面積全部）之抵押權設定登記，予以塗銷，且就上開已辦理部分徵收之2筆土地部分之徵收補償款合計9,446,822元，不得行使優先次序之受償權。⑧確認被上訴人穎德國際投資股份有限公司對被上訴人甲○○○（即林宗枝之訴訟承受人）就甲○○○所有坐落台中縣大里市○○○段第152-21地號土地徵收後面積440平方公尺全部、同段第152-22地號土地徵
收後面積53平方公尺全部全部、同段第152-26地號土地徵收後面積548平方公尺全部、同段第152-27地號土地徵收後面
積405平方公尺全部、同段第152-278地號土地徵收後面積287平方公尺全部、同段第152-279地號土地徵收後面積390平
方公尺全部、同段第152-280地號土地徵收後面積9平方公尺全部，共7筆土地部分，暨就林宗枝所有坐落台中縣大里市
○○○段第152地號土地全部因徵收所得受之補償金3,868,480元、同段第152-1地號土地全部因徵收所得受之補償金840,840元、同段第152-23地號土地全部因徵收所得受之補償金1,093,400元、同段第152-24地號土地全部因徵收所得受之
補償金880,880元、同段第152-25地號土地全部因徵收所得
受之補償金880,880元、同段第152-281地號土地全部因徵收所得受之補償金15,393,840元（以上6筆土地全部徵收），
及同段第152-21地號土地之其中部分徵收面積1,903平方公
尺因徵收所得受之補償金5,861,240元、同段第152-2 2地號土地之其中部分徵收面積190平方公尺因徵收所得受之補償
金585,200元、同段第152-26地號土地之其中部分徵收面積
2,646平方公尺因徵收所得受之補償金8,149,680元、同段第152-27地號土地之其中部分徵收面積4,595平方公尺因徵收
所得受之補償金14,152,600元、同段第152-278地號土地之
其中部分徵收面積4,713平方公尺因徵收所得受之補償金14,516,040元、同段第152-279地號土地之其中部分徵收面積4,610平方公尺因徵收所得受之補償金14,198,000元、同段第
152-280地號土地之其中部分徵收面積4,991平方公尺因徵收所得受之補償金15,372,280元（以上7筆土地均為一部徵收
），合計13筆土地，因徵收所得受之補償金合計95,794,160元，即經台中縣政府辦理徵收，並以94年5月26日府地權字
第09401359361號函通知依土地徵收條例第26條規定存入台
中縣政府設於合作金庫銀行南豐原分行「台中縣政府土地徵收補償費保管專戶」(保管字號：94年保管字第222號)之徵
收補償款，共計新台幣九千五百七十九萬四千一百六十元整部分，各於民國92年4月8日以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第080580號所共同設定之最高限額新臺幣陸仟萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人穎德國際投資股份有限公司應將上開七筆土地（未徵收部分）之抵押權設定登記，予以塗銷，且就上開已辦理全部徵收及一部徵收之13筆土地之徵收補償款合計95,794,160元，不得行使優先次序之受償權。⑨確認被上訴人穎德國際投資股份有限公司與被上訴人甲○○○（即林宗枝之訴訟承受人）間於92年4月4日在台灣台中地方法院所屬民間公證人吳宜勳面前就附表：「林宗枝所有土地設定抵押情形明細表」所示編號33至50之土地(徵收前)，共計十八筆，以總價新台幣玖仟五佰萬元所公證成立之不動產(土地)買賣契約關係為不存在。⑩第一、二審訴訟費用由被上訴人共同負擔負擔。被上訴人甲○○○、穎德公司、戊○○○○○○、庚○○於本院答辯聲明為：①上訴駁回。②第一、二審及更審前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
肆、本件之爭點：
一、上訴人提起本件訴訟是否有確認利益及有無保護必要？
被上訴人甲○○○抗辯稱：上訴人對林宗枝兩件求償訴訟，其一求償百分之九十部分，業遭法院判決駁回確定。其二就求償百分之十部分，亦遭鈞院判決駁回在案，故上訴人並非被上訴人之債權人，其請求確認法律關係不存在部分，欠缺確認訴訟之法律上利益，而請求塗銷登記部分，欠缺權利保護之要件云云，經查：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以被上訴人不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條
第1項、第2項亦有明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，須該法律關係或法律關係基礎事實存否或文書之真偽在當事人間不明確，因其不明確，致被上訴人之權利或其他法律上之地位有不安之危險，此項不安之危險，得依確認判決之既判力可以除去者而言。
（二）本件上訴人就其對林宗枝求償百分之九十部分，雖遭法院判決駁回確定，然該案件係以上訴人非內線交易之善意相對人，故不能提起刑事附帶民事訴訟為由駁回上訴人之請求，有本院96年度金上更一字第1號判決及最高法院97年
度台上字第1999號判決各一份在卷（本院卷第1宗第75至84頁），而上訴人業已另以侵權行為、不當得利及基於行
紀關係代位違約交割投資人對被告甲○○○（林宗枝之唯一繼承人）、蔡美月請求損害賠償，現由台灣台中地方法院98年度金字第27號損害賠償事件審理中，有該案件起訴狀、民事更正聲明及陳述狀及民事準備書一狀在卷（本院卷第3宗第88至109頁），而上訴人對約交割投資人林秀芸基於行紀法律關係請求損害賠償事件則經原審法院97年金字第1號判決上訴人勝訴確定，有該案判決書及確定證明
書影本各一份在卷（本院卷第3宗第64至67頁），是上訴
人對甲○○○之被繼承人林宗枝是否完全無債權，尚未可逕因上訴人之刑事附帶民事訴訟之起訴不合法律規定即認上訴人對林宗枝無任何債權存在。
（三）至上訴人就其對林宗枝求償百分之十部分，雖遭本院於99年3月21日以98年度金上更（一）字第2號民事判決駁回在案，惟其駁回之主要理由為曾正仁當時為上訴人銀行之董事長，因此曾正仁知悉廣三集團即將違約交割足以影響順大裕股價之重大消息，當然視為上訴人銀行亦知悉，故上訴人銀行（附設證券經紀商）即非當日「善意」為相反買賣之人，自不得依證券交易法第157條之1第2項規定求償
等情，有該判決一份在卷（本院卷第3宗第21至46頁），
就此上訴人不服業已提起第三審上訴，並主張上訴人應僅就曾正仁執行台中商銀公司之業務或職務範圍內之行為負其責任，若曾正仁所從事者為其個人行為或廣三集團自己內部之事務，即與台中商銀之業務或職務無關，自不能視為台中商銀之行為，該更一審民事判決所持之法律見解有誤等情，「民事第三審上訴理由狀」一份在卷。
（四）綜上，上訴人就上述二件訴訟仍在法院訴訟當中，訴訟勝敗未定，非可遽認上訴人對原被上訴人林宗枝無侵權行為損害賠償債權存在。
（五）次查關於上訴人所主張之不當得利請求權及代位權部分：１、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」、「不當得利之受領人，以其所受者，無償讓與第三人，而受領人因此免返還義務者，第三人於其所免返還義務之限度內，負返還責任。」民法定179、183條定有明文。２、被上訴人林宗枝從事內線交易所獲得之利益，為不法之利益：
按內線交易人所受之利益，乃其利用市場上交易資訊之不對稱，違反學理上所謂「平等取得資訊理論」，亦即在資訊公開原則下所有市場參與者，應同時取得相同之資訊，任何人先行利用，將違反公平原則。故公司內部人於知悉公司之內部消息後，若於未公開該內部消息前，即在證券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易，則該行為本身即已破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響一般投資人對證券市場之公正性、健全性之信賴，而應予以非難（最高法院91年台上字第3037號刑事判決參照），因此，其內線交易行為具有非難性，其因此所獲得之利益，自為不法利益，不應享有該項利益，而應返還予被害人，即當日善意（不知情）為相反買賣之人。
３、林宗枝、蔡美月內線交易人所獲之不法利益，為無法律上原因而受利益：
內線交易人林宗枝、蔡美月所受之股款，乃其以「行紀契約」關係委託「證券經紀商」在證券集中市場賣出順大裕股票（買賣關係）所取得者，在外觀形式上，係具有因「行紀契約」（委託及結算關係）及「買賣契約」（受內線交易人委託而賣出股票）之原因關係，似有法律上原因而受有利益。然而，其係以違法犯罪之「內線交易行為」從事委託交易行為，實質上為侵權行為之類型，證券交易法第157條之1第2項亦規定其應對當日善意為相反買賣之人
負賠償責任，其賠償額並採「差額說」，可見立法者已將內線交易行為人之所得，依「差額說」之計算方法區分為「合法所得」與「不法所得」兩部分，內線交易行為人就受有「合法所得」之利益部分，固有法律上之原因，並無疑義。其就受有「不法所得」之利益部分，是否有法律上原因，顯然有疑義。按依民法第180條第4款規定：「給付，有左列情形之一者，不得請求返還：四、因不法之原因而為給付者。但不法之原因僅於受領人一方存在時，不在此限。」本件，上訴人台中商銀附設證券經紀商雖係依買進順大裕股票之買賣關係而支付價款，但係因林宗枝內線交易犯罪行為之「不法之原因」而為給付，而林宗枝二人因該內線交易犯罪行為，而獲得該「差額之不法利益」，自屬因「不法原因」而受有利益，其不法原因僅存在於受領人之一方。依上引規定，自應將其「因不法原因所取得之差額利益」返還於「給付」之一方即上訴人。基此，依上開規定，被上訴人林宗枝仍應負返還其「因不法原因所取得之差額利益」於上訴人之義務。
４、林宗枝、蔡美月內線交易行為人所受之不法利益為多少？按依行為時證券交易法第157條之1第2項規定：「違反前
項規定者，應就消息未公開前其買入或賣出該證券之價格，與消息公開後十個營業日收盤平均價格之差額限度內，對善意從事相反買賣之人負損害賠償責任，又其情節重大者，原告請求將責任限額提高至三倍。」係採「法定差額說」，亦即以法律規定其應返還之不法利益為「內線消息未公開前其買入或賣出該證券之價格」，與「消息公開後十個營業日收盤平均價格」之差額。除此之外，為內線交易行為人買入或所賣股票的原來交易或持有成本，不屬於不法利益。本件，自以林宗枝、蔡美月於87年11月24日當天賣出順大裕股票之價格，與順大裕股票消息公開後十個營業日收盤平均價格」之差額，為其所受之不法利益範圍。
５、上訴人附設證券經紀商確因內線交易行為人之內線交易而受有損害：如上所述，上訴人附設證券經紀商，於87年11月24日因未事先知悉該項重大影響順大裕股票價格之消息，而仍依廣三集團所使用人頭戶之代理人之指示以自己名義大量買進順大裕股票，共計27,000張，買進金額合計1,333,000,000元。連同87年11月21日買進5,948張，金額合計372,291,000元，87年11月23日買進9,018張，金額合計597,712,500元，三日總計41,966張，買進金額總計2,303,003,500元。於上開廣三團即將買盤發生違約交割等之重大影響順大裕股票價格之消息公開後，順大裕股票股價無量下跌，順大裕股票無法再行賣出，以致受到鉅額之損害。經處分、扣款及抵沖後後，目前仍受到1,776,578,244
元之損害。
６、林宗枝與其委託證券經紀商之關係：
本件，從台中商銀附設證券經紀商係因不知情依「買賣關係」以自己名義買入順大裕股票，而賣出順大裕股票之林宗枝為利用「資訊不對稱或不平等」從事內線交易，並委託及指示從證券經紀商下單賣出順大裕股票，因此，該證券經紀商係應為內線交易行為人之債務履行輔助或使用人，該證券經紀商之賣出順大裕股票行為，實質上係執行內線交易行為人之內線交易內容，故仍然帶有內線交易之內涵，並將該內線交易之不法利益，無償交付第三人即內線交易行為人，依民法第183條規定，該受領人（內線交易
行為人所委託之證券經紀商），雖因此免返還義務，該第三人即內線交易行為人於受領人免返還義務之限度內，仍負返還責任。
７、證券經紀商之受損與內線交易行為人之受利益之間，有何因果關係？
按證券集中市場採電腦撮合交易，無法得知誰與誰之間成立買賣關係，因此，證券交易法第157條之1第2項，特別
規定「當日善意為相反買賣之人」，即為因當日內線交易之受害人，得請求損害賠償，並不過問兩者之交易關係。學說上，亦認為證券交易法第157條之1第2項規定，屬於
內線交易行為為「特別類型」之侵權行為，既然會構成特別侵權行為類型，即表示內線交易行為人之受有利益，與「當日善意為相反買賣之人」之受損間，有相當因果關係存在，且屬法定之因果關係（證券交易法第157條之1第2
項）。因此，被上訴人林宗枝一方因事先知有足以影響股票交易價格之重大消息而於87年11月24日賣出順大裕股票之內線交易行為而受有利益，另一方即上訴人因不知有該項消息而仍予以買進順大裕股票而受有損害，在被上訴人林宗枝之受有利益與上訴人之受到損害間，有相當因果關係存在既有此相當因果關係存在，則足認符合民法第179
條之不當得利要件。
８、按最高法院96年度台上字第2362號民事判決意旨謂：「不當得利請求權之發生係基於「無法律上之原因而受利益，致他人受損害」之事實，所以造成此項事實，是否基於特定人之行為或特殊原因，在所不問。亦即不當得利所探究，只在於受益人之受益事實與受損事實間之損益變動有無直接之關聯，及受益人之受益狀態是否有法律上之原因（依據）而占有，至於造成損益變動是否根據自然之因果事實或相同原因所發生，並非不當得利制度規範之立法目的。換言之，只要依社會一般觀念，認為財產之移動，係屬不當，基於公平原則，有必要調節，即應依不當得利，命受益人返還。」亦持同旨。是上訴人對被上訴人林宗枝即有不當得利之返還請求權存在，上訴人係被上訴人林宗枝之債權人殆無疑義。
（六）綜上，本件上訴人對被上訴人林宗枝既有債權存在，則上訴人已於93年5月28日以臺中民權路郵局第1669號存證信
函對被上訴人庚○○、第1670號存證信函對被上訴人曾明達，於93年7月6日以臺中英才郵局第14476號存證信函對
被上訴人穎德公司，催告其等塗銷虛偽之抵押權設定登記，均置之不理，是被上訴人曾明達、庚○○、穎德公司對被上訴人林宗枝之抵押權及其所共同擔保之抵押債權是否存在，以及被上訴人穎德公司與被上訴人林宗枝間之不動產（土地）買賣契約關係是否存在，已陷於不確定之狀態，有必要以確認之訴訟排除之。且因被上訴人曾明達、庚○○、穎德公司對被上訴人林宗枝之抵押權及所共同擔保之抵押債權確屬不存在，其各自之抵押權設定登記，顯然妨害上訴人對被上訴人林宗枝之債權求償，是上訴人提起備位請求，亦應認符權利保護要件。
二、上訴人對被上訴人林宗枝之侵權行為損害賠償請求權是否罹於時效？
（一）查上訴人業於92年4月9日對被上訴人林宗枝提起民事損害賠償訴訟，求償其中10%即591萬3224元，及於92年4月22
日對被上訴人林宗枝提起刑事附帶民事損害賠償訴訟，求償其中90%即1億7148萬3496元，分別經原審法院92年重訴字第365號及93年度金字第7號受理。而原審法院8年度訴
字第367號違反證券交易法案件，因檢察官未起訴曾正仁
此部分犯罪事實，並未敘及本件被上訴人林宗枝所涉及之內線交易事實，迄至第一審刑事庭言詞辯論時，均未調查此部分資料。另原審法院88年度訴字第368號違反證券交
易法案件，雖於90年4月9日宣判，90年05月間送達刑事判決書，但判決書內僅認定林岳峰、林岳德、甲○○○賣出順大裕股票之紀錄，仍未敘及或認定本件被上訴人林宗枝有違反證券交易法或內線交易之犯行，上訴人於90年07月間所提出之刑事告訴狀，亦僅列曾正仁等18人為被上訴人（含林岳峰、林岳德、甲○○○），未列本件被上訴人林宗枝，是以上訴人以其當時仍不知被上訴人林宗枝涉及內線交易犯行，嗣經臺中地檢署以91年度偵字第11941、11943、20201、24544號起訴書於92年3月26日對被上訴人林
宗枝提起公訴，上訴人於92.04.04接獲起訴書時始知甲○○○、林岳峰、林岳德等人名義在永興證券、萬盛證券等公司設立股票交易帳戶係被上訴人林宗枝所使用之人頭帳戶，因而才知悉被上訴人林宗枝涉案乙節，自屬可信。從而，上訴人自92年4月4日知悉被上訴人林宗枝涉案，至先後於92年4月9日、92年4月22日對被上訴人林宗枝提起民
事損害賠償訴訟之日止，尚未逾兩年之請求權時效。
（二）按消滅時效，因起訴而中斷。又開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力。民法第129條第1項第3款、第2項第5款分別定有明文。本件上訴人在進行上述民事訴訟
求償之同時，亦聲請台灣台中地方法院93年度執全八字第732號債權人台中商銀與債務人林宗枝之間假扣押強制執
行事件，於93年4月20日發文大里地政事務所查封本件當
時林宗枝所有之不動產（即本件系爭土地），迄未撤銷查封，其時效進行已中斷，故無逾兩年之請求權時效一事。三、上訴人對被上訴人林宗枝與被上訴人穎德公司部分之請求，是否有理由？
（一）按民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事
實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」故民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又民
法第民法第87條第1項規定：「表意人與相對人通謀而為
虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。」而主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該主張之人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。又最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。而最高限額抵押權之基礎關係得由債權人與債務人當事人自行約定之，且最高限額抵押權非從屬於特定債權，而係從屬於基礎關係，故該基礎關係所生之債權雖生生不息，最高限額抵押權仍不受影響，且債權縱因清償等原因而一度歸於消滅，實際之債權額為零時，該最高限額抵押權仍為擔保將來可發生之不特定債權而繼續存在，並不消滅。另民法第244
條規定：「民法第244條債務人所為之無償行為，有害及
債權者，債權人得聲請法院撤銷之（第1項）。債務人所
為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之（第2項）。」故債權人依民法第244條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，祇須具備下列之條件：（一）為債務人所為之法律行為、（二）其法律行為有害於債權人、（三）其法律行為係以財產權為目的、（四）如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情；且債權人如欲聲請法院予以撤銷，其必須證明上開要件，否則無撤銷權行使可言（最高法院42年台上字第323號判例、48年台
上字第338號判例意旨參照）。
（二）按公司為下列行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之，即①締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與或他人經常共同經營之契約。②讓與全部或主要部分之營業或財產。③受讓他人全部營業或財產，對公司營運有重大影響者（公司法第185條第1項）。被上訴人穎德公司係87年11月24日廣三集團違約交割之後，甫由國外匯入200萬元美金，兌換成新台幣後，以其中6000萬元所設立
，並由曾正仁之五哥曾正行、五嫂蔡美月管理，以林晃斌為人頭董事長，林晃斌並為廣三崇光百貨公司之法人董事（現已改任），嗣於本件訴訟時又改由曾正仁之二哥丙○○擔任穎德公司代表人，是其幕後之真正出資顯為曾正仁，穎德係曾正仁以人頭股東成立之公司。然其既為依公司法所設立之股份有限公司，自仍應受公司法規範。穎德公司以總價款9500萬元向被上訴人林宗枝購買系爭18筆土地，尚未為土地所有權移轉登記，卻已支付全部6500萬元之買賣價金予出賣人，顯係讓與公司全部之財產，是其為系爭土地之買賣行為，及價金之支付行為，並就系爭抵押權辦理設定登記行為，依公司法第185條第1項第2款，自應
經股東會或董事會同意行之。惟據被上訴人穎德公司代表人丙○○於原審自承：該公司以總價款9500萬元向被上訴人林宗枝購買系爭18筆土地，並未經股東會或董事會同意（原審卷第3宗第7、8頁），即屬於法有違，是該等買賣
行為應為無效。
（三）上訴人主張穎德公司與被上訴人林宗枝間之系爭買賣係通謀虛偽意思表示，應為無效，既為被上訴人林宗枝及穎德公司所否認，自應由上訴人負舉證之責。
１、依本院向上海商銀中港分行所調閱之穎德公司之帳戶交易顯示：
⑴由丁○○匯入者，計有92年4月4日匯入10,000,000元、92年4月29日匯入6,400,000元、92年5月23日匯入4,000,000元、92年6月16日匯入5,000,000元、、92年9月15日匯入
950,000元五筆，合計2,635萬元。其中92年4月4日匯入10,000,000元部分，並於同日轉出1000萬元購買1000萬元銀行支票交付林宗枝，其筆跡與林晃斌匯入穎德帳戶者相同。
⑵由洪增褔名義匯入穎德公司帳戶者，計有92年10月20日匯入3,000,000元、92年10月27日匯入2,300,000元、92年10月28日匯入l,900,000元、92年12月18日匯入5,000,000元四筆，合計1,220萬元。
⑶由穎德公司名義匯入穎德公司帳戶者，計有92年4月28日
匯入2,450,000元、92年6月ll日匯入10,000,000元、92年10月20日匯入1,750,000元、92年10月20日匯入1,500,000元四筆，合計1,570萬元。
⑷由陳勇達名義匯入穎德公司悵戶者，計有92年12月17日匯入5,000,000元。
⑸由不詳姓名名義匯入穎德公司帳戶者，計有92年4月9日匯入1,150,000元、92年5月23日匯入6,000,000元二筆，合
計715萬元。其筆跡與林晃斌匯入穎德帳戶者相同。
２、依本院向上海商銀中港分行所調閱之林宗枝之帳戶交易資料顯示，就穎德所交付林宗枝之6500萬元銀行支票中，其中有4500萬元由林宗枝以上開帳戶提示兌現，另2000萬元支票則轉由當時穎德公司之掛名董事長林晃斌提示。而就林宗枝所提示之4500萬元中，有明確匯款至他人帳戶之資料可查者，詳如附圖之「林宗枝匯款資金流向圖」行示編號l顏陳緞至編號45李文龍所示45筆匯款資料，匯出金額
合計32,764,120元。其中經輾轉匯至乙○○帳戶再轉匯回穎德公司者計14,65萬元，及轉轉匯入乙○○帳戶，再轉
匯入丁○○帳戶計7,482,900元，兩者合計22,132,900元
，此部分款項與上述第１所述：由丁○○名義匯入穎德公司帳戶者，合計2,635萬元；由乙○○名義匯入穎德公司
帳戶者，合計1,220萬元；由穎德公司名義匯入穎德公司
帳戶者，合計1,570萬元者，可以互相勾稽，出入不大。
由此足見，經林宗枝帳戶匯入編號l顏陳緞至編號45李文
龍所示45筆匯款資料，匯出金額合計2,764,120元中，最
後回流至穎德公司帳戶者，合計22,132,900元，加計以林晃斌名義提示之四張銀行支票合計2000萬元，回流穎德公司之資金總共42,132900元，依本院調得之銀行資料顯示
雖尚未可證明被上訴人穎德公司就系爭買賣之價金支付全部回流穎德公司，然比例上已甚高，足令人懷疑該買賣之真性，乃無庸置疑。
３、又上開「林宗枝匯款資金流圖」所示之資金流向，均係上訴人聲請本院函調林宗枝、穎德公司、丁○○、乙○○、編號l顏陳緞至編號45李文龍等數十個人頭戶之銀行帳戶
整理所製作之圖表，此為被上訴人所不爭執（本院卷第3
宗第50頁背面），並非上訴人憑空臆測。
４、被上訴人雖以「林宗枝匯款資金流向圖」所示，林宗枝、穎德公司、丁○○、乙○○、編號l顏陳緞至編號45李文
龍等數十個人頭戶之匯款時間並不一致，難認林宗枝之資金有回流至穎德公司云云，惟查丁○○與乙○○係夫妻，丁○○係穎德公司負責人丙○○及曾正仁之姊弟或兄妹，且已移民巴拉圭，上開丁○○、洪增褔帳戶，應係提供穎德公司或丙○○操控使用，而編號l顏陳緞至編號45李文
龍等數十個人頭戶，查核其帳戶之出入資料，每日資金出入頻繁，不似正常使用之帳戶，應係被提供作為人頭戶匯款使用之帳戶，經對照其匯款資料筆跡，戶名雖有數人不同之筆跡，但就「金額」欄部分之筆跡與林晃斌、丁○○、乙○○之匯款資料筆跡，均屬相同筆跡。足見表面上係由林宗枝所匯出至各人頭戶之帳戶，但其資金流向仍係由穎德公司操控。
５、被上訴人續任法定代理人丙○○於原審辯稱林晃斌提示之2000萬元部分，係其同意林宗枝入股穎德公司持股三分之一云云，惟經本院調閱穎德公司之公司登記資料，林宗枝迄未列名於穎德公司之股東名冊，且若林宗枝確有投資2000萬元，持股占三分之一之多，豈有不實際參與穎德公司經營之道理，何以無法證明林宗枝有實際參與穎德公司之經營？又穎德公司既係以股份有限公司登記，於設立時即有登記股東及持股，林宗枝究係向購買哪三分之一部分股東之持股？何以不訂立買賣契約書？有無申報證券交易稅？在在皆與正規之交易程序有違。是該林宗枝投資2000萬元入股之說，要難採信。
６、再查被上訴人林宗枝所涉內線交易罪嫌部分業經臺中地檢署於92年3月26日以91年度偵字第11941、11943、20201、24544號起訴、原審法院於93年3月17日以92年度金重訴字第1136號、本院以93年度金上重訴字第22號刑事判決判處罪刑（原審卷第1宗第26至91頁）。另被上訴人林宗枝借
用之人頭帳戶甲○○○、林岳峰、林岳德，及林潮茂借用之人頭帳戶陳瑞芬等人，則獲臺中地檢署於92年3月26日
以91年度偵字第24544號為不起訴處分確定（原審卷第1宗第192至209頁）。嗣同署書記官於92年4月1日製作對於被上訴人林宗枝借用人頭帳戶甲○○○、林岳峰、林岳德等之不起訴處分書正本時，內載被上訴人林宗枝部分另行起訴，並於翌日即92年4月2日製作對於被上訴人林宗枝起訴書正本，分別送達告訴人即上訴人臺中商銀及被上訴人林宗枝。被上訴人林宗枝於收受上開起訴書，知悉其被起訴之事後，隨即於92年4月4日與被上訴人穎德公司在原審法院所屬民間公證人吳宜勳事務所訂立系爭「不動產（土地）買賣契約書」。而被上訴人穎德公司係曾正仁以人頭股東成立之公司，其設立資本額僅只6000萬元，在未經股東會或董事會同意之情形下，以總價款9500萬元高出其資本額半數以上之鉅資，向被上訴人林宗枝購買系爭18筆土地，更於被上訴人林宗枝所受領之款項6500萬元中，有高達半數3220萬元，確定回流至穎德公司。且被上訴人林宗枝與曾正仁既為世交，並兼投資事業之夥伴，更為曾正仁之廣三集團旗下廣三崇光百貨股份有限公司之大股東之一，其長子林岳峰復擔任廣三崇光百貨之物流課課長，雙方關係密切等種種非比尋常之跡象顯示，堪認上訴人主張：被上訴人林宗枝與被上訴人穎德公司間所成立之不動產（土地）買賣契約關係，及所設定抵押權之物權行為及所共同擔保之抵押債權，均屬通謀虛偽而為意思表示，目的僅在脫產，以防止上訴人台中商銀對其追償內線交易之損害賠償，即屬有據。而為配合該通謀虛偽意思表示之買賣，被上訴人林宗枝與被上訴人曾明達、庚○○、穎德公司間所設定之抵押權及其所共同擔保之抵押債權，顯然也同屬通謀虛偽而為意思表示，目的仍為脫產以防止上訴人追償其內線交易之損害賠償，至為明灼。
（四）綜上所述，本件上訴人主張被上訴人林宗枝與被上訴人穎德公司間所成立之不動產（土地）買賣契約關係，及所設定抵押權之物權行為及所共同擔保之抵押債權，因違反公司法第157條規定而無效，及上開行為均屬通謀虛偽而為
意思表示，依民法第87條第1項規定，亦屬無效，且該抵
押權設定當時，並無原因關係存在，故該抵押權設定行為欠缺從屬性，仍屬無效，均為有理由。
（五）本件系爭坐落台中縣大里市○○○段第152、152-001、152-023、152-024、152-025、152-281地號共6筆土地全部
，及系爭坐落台中縣大里市○○段第1349地號、華城段第366地號，番子寮段第152-21、152-22、152-26、152-27
、152-278、152-279、152-280地號共9筆土地之各一部分面積，為被上訴人林宗枝（已死亡，其權利義務由甲○○○單獨全部繼承）於92年04月08日設定第一順位抵押權予被上訴人穎德公司，嗣經內政部於93年12月29日台內地字第0930109811號函准予徵收，及台中縣政府94年4月13日
府地用字第0940097689號函核准變更編訂為水利用地（大里溪治理第三期實施計畫頭汴坑溪(大里市轄區)整治工程），並於94年2月2日辦理徵收，於94年6月28日登記為中
華民國所有，其發放之徵收補償款現經徵收機關台中縣政府已94年5月26日府地權字第09401359363號函通知依土地徵收條例第26條規定存入該府設於合作金庫銀行南豐原分行「台中縣政府土地徵收補償費保管專戶」（保管字號：94年保管字第222號）在案，依土地徵收條例第26條第3項規定：「未受領之徵收補償費，依第一項規定繳存專戶保管時，視同補償完竣。」上開15筆被徵收之土地，其發放之徵收補償費金額共計新台幣105,240,982元（按被徵收
之各筆土地面積乘以公告現值再乘以1.4倍計算而得），
其徵收補償情形，詳如「林宗枝（繼承人甲○○○）所有被假扣押土地被徵收情形明細表」所示，此部分徵收補償金額自屬原土地抵押權之代位物，為原抵押權效力所及。又上開抵押權之設定及徵收補償完成之時，均發生在96年3月28日修正公布，並自公布後六個月施行之民法物權編
之前，依96年3月28日修正公布，並自公布後六個月施行
之民法物權編施行法第1條後段規定：「物權…；其在修
正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」基此，本件並不適用修正後民法第881條第2項規定（原抵押權就擔保代位物變為成立法定權利質權），仍應適用修正前民法第881條之規定，故依當時
有效之實務見解及學者通說，乃採抵押權延長說，即認原抵押權並不消滅，繼續存在於原抵押物之代位物（徵收補償款）之上。故上訴人請求被上訴人穎德公司公司就上開15筆已辦理徵收土地之徵收補償款，不得行使優先次序之受償權，亦於法有據。
四、上訴人就被上訴人林宗枝與曾明達、庚○○部分之請求，是否有理由？
上訴人主張被上訴人林宗枝與被上訴人曾明達、庚○○彼此間意圖脫產，而製造假債權，虛偽設定抵押等事實，已為被上訴人林宗枝、曾明達、庚○○所否認，則依上開說明，上訴人就其所主張之事實，自應負舉證之責。經查：
（一）就先位之訴部分：
１、被上訴人林宗枝於原審陳稱：其向被上訴人曾明達借款300萬元被上訴人曾明達於92年4月17日匯款300萬元至被上
訴人林宗枝在上海商業儲蓄銀行中港分行帳號00000000000000帳戶內；又其向被上訴人庚○○借款，被上訴人庚○○於92年4月7日轉存38 0萬元至被上訴人林宗枝在臺中市農會帳號0000000000000帳戶內等情，有被上訴人林宗枝
之存摺資料可稽（原審卷第1卷第469至473頁）。又本件
被上訴人曾明達於92年4月18日從其三信商業銀行大智分
行，帳號0000000000之帳戶，電匯300萬元予被上訴人林
宗枝；被告庚○○於92年4月7日自其所有臺中市農會帳戶0000000000帳戶，轉帳380萬元至被上訴人林宗枝農會帳
戶等情，亦有被上訴人曾明達在三信商業銀行存摺影本、被上訴人庚○○所有台中市農會存摺影本可憑（原審卷第2卷第128、129至130頁）。足見被上訴人林宗枝與被上訴人曾明達、庚○○彼此間，確有金錢往來。
２、被上訴人林宗枝於原審法院95年9月27日言詞辯論期日陳
稱：「我在穎德公司跟我買土地後，又有缺錢，我找丙○○借錢，我沒有找過曾明達，丙○○跟我說他私人要借款給我，但要我提供擔保，但是他並沒有說私人的錢是他個人的，或是什麼人的錢，我提供土地給丙○○做擔保，借款三百萬元，丙○○方面有匯三百萬元給我，我有將土地權狀拿給丙○○，代書是丙○○他們找的，代書是誰我不管，抵押權設定給誰，我也不管，我知道錢匯給我的是曾明達，是從曾明達的戶頭出來，所有的過程我都沒有接觸過曾明達。」等語（原審卷第3卷第101頁）。又證人丙○○於同日亦於原審證稱：「曾明達借款給林宗枝，是我跟林宗枝直接談，林宗枝之前找我借錢，我用穎德的名義買林宗枝的土地，後來他又跟我說他還有缺錢，是否可以用我個人的錢借給他，我說我個人不方便，因為我兒子曾明達的錢與我合用，由我決定如何動用，所以當林宗枝跟我借錢，我就決定用我兒子戶頭內的錢借給林宗枝，林宗枝當時說要借四、五百萬，我說沒有辦法借那麼多，且需要有擔保才可以，後來林宗枝說有其他的土地要拿出來給我當抵押，土地我記得是在大里市，我看了之後，我說頂多三百萬元可以借，最後借給林宗枝三百萬元，是從曾明達的戶頭出去，沒有其他借款了，抵押設定給曾明達，找代書林素鑾辦理，這件事情曾明達只知道我有交代他錢匯給誰，我用他的名義抵押借錢的問題，我只有告訴他這樣，曾明達應該不知道錢是要借給林宗枝，我只叫他匯給某某人。我有跟林宗枝說要用我兒子名下的錢借給他。」等語（原審卷第3卷第98頁）。經核其二人所述借款經過，均
相符合。
３、被上訴人庚○○於原審法院95年7月21日言詞辯論期日陳
稱：「林宗枝是我先生的朋友，已經認識十幾年，以前有金錢往來，但數額不多，都是幾十萬元，他向我借錢。編號十六到三十二這幾筆土地抵押設定債權是九十二年四月份約中午時跟我借錢，他說期貨輸錢，需要一筆金錢，借了三百八十萬元，我說要給我收據，到我家跟我說借錢的事情，當時我拿現金給他，當時我身上有幾百萬元的現金，我做茶葉的買賣，我做生意需要一些現金的週轉，所以都有幾百萬元在身上，利息以年利率百分之二點多，實際上多少忘了，他說一年後就要還我，但至今尚未清償，只是拿利息給我而已，我借給他的錢，是以放在家裡的現金借給他，我沒有去農會領錢，我當天有去領錢，是我領給他的，約中午時間，去領款之前，我不清楚存摺裡面到底有多少錢，但我知道存摺裡面有那些錢可以借給他，當天我直接領錢出來，沒有存錢，細節要看存摺才知道。當日存摺存入的錢，是我家裡的現金拿去農會存入，才交給林宗枝。雖然我家裡有現金，但是要有證據，所以拿到農會去存，再轉給他，至於我是以領現金給他，或轉匯款給他，我要看存摺才知道。」等語（原審卷第2卷第249至250
頁）。又被上訴人林宗枝於同日亦於原審陳稱：「我與庚○○認識三、四、五年有，我與他先生認識有十幾年，九十二年四月七日以前就有向庚○○借小額的金錢，財產多但也有欠錢的時候，我在九十二年左右跟庚○○借錢，日期我忘了，我跟她說有一些土地給她抵押，請她借錢給我，因為我的土地公告現值很低，如果跟銀行借錢，銀行不好計算，所以跟庚○○借錢比較方便，我跟她住附近，碰到跟她講借錢的事情，怎麼聯絡的我忘了，借錢的事情是在我家裡辦抵押的手續，借給我的錢從農會匯給我的，之前大家就有溝通好了，本件借款我是否有一起去農會，我忘了，我向她借了三百八十萬元，但抵押設定寫四百萬元，有設定抵押，沒有寫借據，約定借款一年，但是一年到了，沒錢給她，付利息給她，利息以年利率百分之二計算，農會有時自己去，有時委託別人去，我領現金出來還給他人，我領一筆壹佰三十萬元出來償還賭債，我跟庚○○借錢時，跟她說我需要用錢，我領三百一十萬元出來是做期貨跟各種用途。」等語（原審卷第2卷第250頁）。經核二人所述情節相符，並無重大歧異。
４、原審法院依上訴人之聲請，調取被上訴人林宗枝所有上海商業儲蓄銀行中港分行、帳號00000000000000帳戶內，自92年4月9日起至同月30日之存提款紀錄及交易明細資料（原審卷第2卷第182至184頁）；及被上訴人林宗枝所有台
中市農會帳號0000000000000帳戶內，於94年4月7日之存
提款資料，發現於被上訴人曾明達、庚○○二人將上開所稱款項匯借給被上訴人林宗枝後，被上訴人林宗枝則以現金提款之方式，將錢領出使用等情，此有台中市農會95年4月25日中市農信字第0950000456號函及上海商業儲蓄銀
行中港分行95年6月9日上中港字第09500130號函所附交易明細及憑證資料附卷可憑（原審卷第2卷第250頁）。
５、綜上所述，本件依卷附資料可知，被上訴人林宗枝確有自被上訴人曾明達及庚○○處取得上開數額之款項，而該等款項均係自被上訴人曾明達及庚○○之戶頭內轉匯入被上訴人林宗枝之戶頭內，再由被上訴人林宗枝提領現金使用。則本件經調查後，並無證據足以證明被上訴人林宗枝、曾明達、庚○○就上開借款債權係出於造假，故上訴人就被上訴人等人間是否存有消費借貸之關係，雖存有疑問，然在無積極之證據下，徒以被上訴人等人因案被訴，抵押權設定時間敏感，有違常情，遽認相關債權債務關係屬臨訟偽造云云，殊無足取。故本件被上訴人林宗枝、曾明達、庚○○彼此間上開借款債權關係，自應認為係屬實在，而非屬通謀虛偽意思表示，其等基於該借款債權，而就系爭土地設定最高限額抵押權，自屬合法有效，亦即，該抵押權設定，並未欠缺抵押權從屬性。再者，被上訴人林宗枝所積欠被上訴人曾明達及庚○○之借款債務，既尚未清償，則系爭抵押權所擔保之債權，自未消滅，上訴人指稱被上訴人間之抵押債權於清算時，債權額係零，故系爭最高限額抵押權基於從屬性原則，應於塗銷云云，顯屬無據。另本件既無上訴人所稱被上訴人方面因意圖脫產，製造假債權及設定假抵押設定登記之情事，則上訴人主張被上訴人林宗枝、曾明達、庚○○涉及共同侵權行為，其依法得請求塗銷系爭抵押權設定登記云云，自屬無稽。
６、上訴人雖質疑被上訴人曾明達及庚○○之資金來源，然被上訴人曾明達及庚○○之戶頭內之款項屬被上訴人曾明達及庚○○所有，乃為常態，上訴人苟欲主張被上訴人曾明達及庚○○戶內之款項非屬渠等所有之變態事實，自應由上訴人負舉證之責任，今上訴人迄本院言詞辯論終結之日止既未能就此變態事實為舉證，就其所主張自難遽信為真實。
（二）就備位之訴部分：
被上訴人林宗枝就其所有土地設定抵押給被上訴人曾明達及林宗枝，既係基於其等間存有消費借貸關係而來，且係於借款當時即約定設定系爭抵押權，則被上訴人林宗枝、曾明達、庚○○設定系爭抵押權之行為，自屬有償行為，而非無償行為，故本件依法上訴人殊無主張民法第244條
第1項無償行為撤銷權之餘地。再者，就民法第244條第2
項有償行為之撤銷而言，上訴人亦未能舉證證明債務人（即被告林宗枝）於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人（即被上訴人曾明達、庚○○）於受益時，亦明知其事情等事實，則其逕行提起備位之訴，主張撤銷被上訴人林宗枝、曾明達、庚○○三人間之債權行為（消費借貸行為）及物權行為（抵押權設定行為），洵屬無據。
伍、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人林宗枝（由林黃金雀承受）與被上訴人穎德公司間所成立之不動產（土地）買賣契約關係，及所設定抵押權之物權行為及所共同擔保之抵押債權，均屬通謀虛偽而為意思表示，依民法第87條第1項規定
，應屬無效，且該抵押權設定當時，並無原因關係存在，故該抵押權設定行為欠缺從屬性，仍屬無效，為有理由。另上訴人主張被上訴人林宗枝與被上訴人曾明達、庚○○間所設定之抵押權及其所共同擔保之抵押債權，同屬通謀虛偽而為意思表示，依民法第87條第1項規定，應屬無效，則為無理
由。且因被上訴人穎德公司對被上訴人林宗枝之抵押權及所共同擔保之抵押債權確屬不存在，其各自之抵押權設定登記，顯然妨害上訴人對被上訴人林宗枝之債權求償，上訴人依民法第242條及第113條之規定，代位行使被上訴人林宗枝之回復原狀請求權，請求被上訴人穎德公司應各自塗銷該抵押權設定登記，以保全其債權，並依民法第184條第2項、第185條侵權行為法律關係之規定，請求被上訴人穎德公司塗銷
該抵押權設定登記，即屬有據，應予准許。至上訴人請求被上訴人曾明達、庚○○塗銷抵押權設定登記部分，即屬無據，不應准許。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，就被上訴人穎德公司部分為有理由，應予廢棄改判如主文第二、三、四項所示，即就上訴人對被上訴人穎德公司先位之訴為其勝訴之判決。又上訴人對被上訴人穎德公司先位請求既為有理由，即無庸再就備位之訴部分為審酌。另原審判決就被上訴人曾明達、庚○○之判決並無違誤，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，即有未洽，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 28 日民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜
法 官 蔡秉宸
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 紀美鈺
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日Ｖ