98年度重上更㈠字第42號｜民事：分配表異議之訴｜裁判日期：99 年 04 月 28 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　98年度重上更㈠字第42號上　訴　人　丁○○ 甲○○ 上列二人共同訴訟代理人　林開福律師李美玉律師複　代理人　張宏銘律師乙○○　　　住台中市○○路○段148號11樓被　上訴人　丙○○○　　住台中縣豐原市○○○路○段223巷16 弄3號訴訟代理人　徐鼎賢律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國97年7月30 日臺灣臺中地方法院97年度重訴字第193號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國99年4月14日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人前接獲台灣台中地方法院（下稱台中地院）95年度執字第57555號（下稱系爭執行事件）債務人廖英英強制執行分配表（下稱原分配表），乃依據強制執行法第39條規定，於民國（下同）97年3月31日具狀向原法院聲明異議，惟上訴人為反對之陳述，爰依強制執行法第41條第1項規定提起本件分配表異議之訴。㈡原分配表表一次序15及16第2順位抵押權丁○○及甲○○部分： ⑴本金部分：原分配表一所示土地、建物，雖就此部分設定登記為本金最高限額新台幣（下同）1800萬元（債權範圍丁○○10分之6，甲○○10分之4），惟其債權原本應僅900萬元，（債權範圍丁○○10分之6，甲○○10分之4），此由與上訴人丁○○，甲○○同一集團之訴外人施秋金，於95年7月 28日傳真予被上訴人丙○○○之弟廖俊昇之對債務人廖英英債權計算表（下稱債權計算表）第二行所載：「94年7月甲 ○○10分之4，丁○○10分之6，95年7月份900萬利息：900 萬元830天＝21萬6000元設定1800萬」足稽，故本金部份債權原本應予更正為900萬元，丁○○為540萬元，甲○○為360萬元（原審卷第7頁）。 ⑵利息部分：原分配表一次序15及16就利息起算日均載為95年1月20日，日數均載為609日，金額分別為108萬1184元及72 萬0789元，惟依據債權計算表所載，足認系爭本金之利息已給付至95年6月底，故本件利息起算日應更正為自95年7月1 日起算，計至96年9月20日，共計428日，故所載609日亦應予更正為428日，金額分別應更正為37萬9923元及25萬3282 元（原審卷第7頁）。 ⑶本利和及分配金額部分：原分配表一次序15及16本利和及分配金額均分別載為1188萬1184元及792萬0789元，應分別更正為577萬9923元及385萬3282元（原審卷第7頁）。㈢原分配表表一次序第 17及18第3順位抵押權丁○○及甲○○部分：此部份本金最高限額設定登記為1000萬元，債權原本亦載為1000萬元，次序17丁○○600萬元，次序18甲○○400萬元，固屬無誤，惟參照實務見解，利息、違約金連同本金合併計算，如超過該最高限額者，其超過部份，即無優先受償之權。故分配表表一次序17及18第3順位抵押權人丁○○及甲○ ○之利息依序為36萬4932元及24萬3288元，依法並無優先受償權，所載分配金額分別為636萬4932元及424萬3288元，係屬有誤，應予依序更正為不含利息之本金即債權原本600萬元及400萬元，至於分配表一次序17丁○○利息36萬4932元及次序18甲○○利息24萬3288元，均應予更正列計普通債權如附件一更正分配表表一次序54及55（原審卷第9頁）。㈣原分配表表一次序第19至39第4順位抵押權丙○○○部分：依據上開第二項所述，原分配表表一次序15第2順位抵押權丁○○多分配610萬1261元，次序第2順位抵押權甲○○多分配406萬7507元，第三項所述次序17第3順位抵押權丁○○多分配36萬4932元，次序18第3順位抵押權甲○○多分配24萬3288元，共計多分配1077萬6988元，均應優先分配予第4順位抵押權人即被上訴人丙○○○，按分配比率百分之18.22511為分配至表一次序19至次序39。【（表一次序1至18原分配餘額686萬6676元+次序15至次序18上訴人等多分配之1077萬6988元）次序19至39第4順位抵押權人即被上訴人債權總額9680萬9617元＝0.0000000】，其分配結果詳如原判決附件一更正分配表表一次序19至次序39。㈤原分配表表二次序10至30被上訴人丙○○○表一分配不足債權原本、分配比率、分配金額及不足額部分，亦應隨表一之更正而更正如本件原判決附件二更正分配表表二所示金額。㈥無論分配表所載各債權人之債權，其執行名義是否為票據債權，依法不得禁止被上訴人持第2順位最高限額抵押權之原因債權（即票據債權之原因關係）不成立為抗辯，且應由上訴人負擔票據原因關係成立之舉證責任。按支票為無因證券，支票債權人就其取得支票之原因，固不負證明之責任，惟執票人子既主張支票係發票人丑向伊借款而簽發交付，以為清償方法，丑復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由子負舉證責任（最高法院73年度第1次民事庭會議決議㈡參照）。是上訴人主張系爭第2順位抵押權執行名義，即本票債權1800萬元，係債務人廖英英與王榮泉因為擔保其所承受自陳日新等借款571萬1692元及其本身嗣後陸續借貸之款項，暨所生之利息之清償而簽發。既經被上訴人否認該本票所示面額借款之交付及其利息，則對於該等借款之交付及其所生利息等事實，即應由上訴人負舉證責任。㈦上訴人主張第1順位抵押權人施秋金、王林淑燕之債權，除設定第1順位抵押權3000萬元外，尚有不足額571萬1692元，迄今仍未舉證以實其說。又上訴人於原審僅主張「王林淑燕為甲○○之抵押權登記名義人，丁○○為施秋金之抵押權登記名義人。」及「債務人廖英英既已明確認知第1順位、第2順位及第3順位抵押權人實際上為同一組債權人（即施秋金及甲○○），則該第1順位抵押權擔保不足額之571萬1692元部分，債務人廖英英自同意計入上訴人等第2順位抵押權之債權。」並未主張有何債權讓與之事實，則依民事訴訟法第447條第1項規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法」，上訴人得否於本院提出債權讓與之新攻擊或防禦方法，已有疑義；況縱有上述第1順位抵押權設定不足額571萬1692元及該項債權讓與事實之存在，則該項債權之讓與，亦屬上訴人為附和原判決理由所示，而於接獲原判決書後所為，既在第2順位最高限額抵押權所擔保具有優先受償權範圍於95年1月20日確定後，自非系爭第2順位抵押權本金債權效力所及。㈧95年7、8、9月之利息171萬4160元及85萬7080元，依上訴人主張係屬第 1順位抵押權人施秋金、王林淑燕所有債權3571萬1692元所生之利息，非上訴人等所有第2順位抵押權債權所生之利息，施秋金及王林淑燕亦不可能於94年7月間設定第2順位抵押權時，即預將未屆期而處於不確定狀態之95年7、8、9月之利息轉讓與上訴人等，況該第2順位抵押權之清償日期為95年1月20日，且其原因債權即本票債權之到期日亦為95年1月20日，故該3571萬1692元所生之95年7、8、9月之利息，自非第2順位抵押權效力所及。㈨爰求為判決台中地院95年度執字第57555號債務人廖英英強制執行分配表，應予更正如附件二附表一、二所示分配表內容。二、上訴人抗辯：㈠原分配表表一次序15、16，上訴人丁○○及甲○○之第2順位抵押權債權部分： ⑴系爭執行事件債務人廖英英於94年5月30日承受陳日新、陳壬孚、陳重榮、張淑惠、陳林彩洳、進有塑膠廠股份有限公司、台灣蓮特精密股份有限公司等如系爭執行事件之房地，且為承擔原為陳日新等所有之房地所擔保之債務，與上訴人甲○○、訴外人施秋金等於94年6月間結算借款債權合計為 3571萬1692元，其中571萬1692元顯已逾越第1順位抵押權所設定3000萬元之債權金額，衡情上訴人甲○○、訴外人施秋金等殊不可能讓其571萬1692元債權處於無任何擔保之狀態，惟當時雙方為免去向地政機關重新設定第1順位抵押權金額之煩瑣程序，及債務人廖英英當時亦尚有向上訴人甲○○、丁○○等再行借款之資金需求，與考量上開借款債權亦再陸續產生利息，遂於94年7月19日在系爭執行事件之房地上再行設定第2順位1800萬元之最高限額抵押權，並由債務人廖英英與王榮泉共同開立面額1800萬元之本票，以為擔保，此有該本票1紙可稽。是債務人廖英英除承受陳日新等上開未清償之3571萬1692元借款債務外，其自身亦陸續於94年7 月20日、及同年月25日向上訴人甲○○、丁○○等借款400 萬元、及500萬元，而該3571萬1692元後續所產生之利息，亦有「債務人廖英英為給付95年7、8月利息所開立95年7月31日之面額171萬4160元支票退票部分，及為給付95年9月利息所開立95年9月15日之面額85萬7080元支票退票部分」等2筆，尚未給付，而該債務人廖英英上開所借900萬元借款（即400萬元＋500萬元）後續所產生之利息，亦有「債務人廖英英為給付95年7、8月利息所開立95年7月31日之面額43萬2000元支票退票部分，及為給付95年9月利息所開立95年9月15日之面額21萬6000元支票退票部分」等2筆，尚未給付，此有符合該利息金額之支票4紙及退票理由單2紙可稽。由上可知，本件債務人廖英英截至94年7月31日止，至少尚積欠上訴人等4793萬0932元（後續仍有尚未給付之利息），且債務人廖英英上開債務，並為第1、2順位扺押權共同擔保。 ⑵綜上說明，原分配表表一次序15、16之記載，並無任何違誤。是被上訴人所稱上訴人等之第2順位抵押權債權原本僅900萬元。而所謂之訴外人施秋金於95年7月28日傳真予訴外人即被上訴人之弟廖俊昇之對債務人廖英英債權計算表，非本件債權債務關係之證明，與本件並無任何關係，被上訴人據此主張原分配表表一次序15、16本金、利息、本利和及分配金額部分之記載應予更正云云，顯屬無據。㈡原分配表表一次序17、18，上訴人丁○○及甲○○之第3順位抵押權債權部分：上訴人等對系爭房地所設定之第3順位最高限額抵押權，除本金外，其約定之利息、遲延利息及違約金均應為抵押權效力所及，是原法院原分配表表一次序17、18之利息、本利和及分配金額部分之記載，並無違誤。㈢原判決所為不利於上訴人之認定，其理由略以：⑴本件被上訴人既爭執系爭第2順位抵押債權包含系爭571萬1692元部分之債權，則上訴人等舉債務人廖英英開立之本票達1800萬元為其舉證方法，因該本票既與基礎原因關係各自獨立，尚難逕認卷附廖英英所開立之1800萬元本票，其實體上之原因債權包含系爭571萬1692元部分債權在內。又系爭第1順位抵押權人，既非第 2順位抵押權人，縱其實際債權人為上訴人甲○○、訴外人施秋金，惟依土地法第30條規定所為登記有絕對效力，不能不認為王林淑燕、施秋金為第 1順位抵押權人，上訴人等既未舉證確已讓與抵押債權前，所為主張難認真實。⑵上訴人等僅以系爭第 2順位抵押權所附廖英英與王榮泉共同簽發面額1800萬元之本票為證，如前所述，上訴人等對本票之原因債權包含3571萬1692元所生95年7、8、9月利息債權，負有舉證之責，上訴人等迄未舉證證明3571萬1692元之利息債權業經第1順位抵押權人讓與上訴人等且通知債務人；又縱認上開債權業經讓與上訴人等且通知債務人，惟其既在第2順位最高限額抵押權所擔保債權於95年1月20日確定後，自非系爭第2順位抵押權效力所及之優先受償範圍云云。惟查： ⑴上訴人等得按本件本票文義記載之1800萬元行使票據權利，不以其原因關係存在為前提，依法本毋庸負舉證證明原因關係之責任部分： ①「按本票乃無因證券及文義證券，本票上之權利義務悉依本票上所載文義而決定其效力且與其基礎之原因關係各自獨立，其執票人自不負證明關於給付之原因責任。苟執票人所執有之本票非出於票據法第14條第1項所定以惡意或重大過失而取得者，縱其原因關係不存在或無效，亦不生執票人不得享有本票上權利之問題」（最高法院89年度台上字第593號判決意旨參照）；又「按本票乃文義證券及無因證券，本票上之權利義務，依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立。故本票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提。至票據債務人以自己與執票人間所存抗辯事由，對抗執票人，固為法之所許，惟應由票據債務人就此抗辯事由負舉證責任」（最高法院82年度台上字第629號判決意旨參照）。亦即票據權利乃獨立之權利，不因原因關係無效或不存在而受影響；且唯有票據債務人能持原因關係為抗辯，票據關係以外之第三人，本無執此抗辯之餘地。又縱使票據債務人持原因關係為抗辯，亦需就此抗辯事由負舉證責任，遑論票據關係以外之第三人。是縱票據關係以外之第三人得持票據原因關係為抗辯，惟亦應由其就此抗辯事由負舉證責任，而非由執票人負舉證責任，合先敍明。 ②經查，本件第2順位抵押權人即上訴人等既執有債務人廖英英所開立之1800萬元本票，則依上開最高法院判決意旨及說明，上訴人等自得依該本票票面之1800萬元金額、到期日及年利率百分之6等記載行使票據其票據上之權利，而無須舉證證明該本票之原因關係。是系爭執行事件分配表表一次序15、16之記載，並無違誤。故原判決所謂：此項見解（指上開最高法院82年度台上字第629號判決之見解）於票據關係人（發票人、執票人、背書人等）間固無疑義，如非票據關係人否認票據上原因債權存在，則主張原因債權存在之當事人（指上訴人等），就此有利於己之事實，負有舉證之責云云，顯與前揭最高法院判決意旨有違，而非的論。 ⑵上訴人等依法毋庸負舉證證明本件本票原因關係之責任，已如前述。又縱須負舉證責任（上訴人等否認之），本件上訴人等之第 2順位抵押權債權，亦已達1800萬元，茲說明如下： ①債務人廖英英同意承受陳日新等3571萬1692元之債務，並同意將第1順位抵押權人施秋金、王林淑燕設定不足額部分571萬1692元計入第2順位抵押權所設定之最高限額1800萬元內，廖英英並陸續向第2順位抵押權人借款900萬元，再加計上開債權所應負之利息，上訴人等之第2順位抵押權債權已達 1800萬元，已如上述。 ②承上所述，本件債務人廖英英於承受陳日新等人系爭執行事件之房地及該房地第1順位抵押權所擔保之債務，及設定第2順位、第3順位抵押權及借款時，均已明確認知施秋金、甲 ○○2人為實際出資人，且明確認知「第1順位抵押債權人王林淑燕為甲○○之抵押權登記名義人，其等之債權範圍均登記為4/10」、「第2順位抵押債權人丁○○為施秋金之抵押權登記名義人，其等之債權範圍均登記為6/10」，亦明確認知第1順位、第2順位及第3順位抵押權人實際上為同一組出資人（即施秋金及甲○○），此由廖英英每當向施秋金、甲○○借款時，甲○○係以廖英英所借款項之4/10部分匯入施秋金帳戶，嗣由施秋金以交付支票之方式借款予廖英英，廖英英再將該等支票轉由其配偶王榮泉提示兌現領取所借款項即可證明，有上訴人等於原審提呈之施秋金交付廖英英之支票4紙可稽。且由被上訴人於民事起訴狀「訴訟標的及其事實與理由」欄之一、⑴中所述「‧‧‧此由與被告丁○○，甲○○同一集團之訴外人施秋金‧‧‧」等語，亦可證明本件被上訴人亦知悉上訴人等與施秋金等人間事實上之資金關係。又廖英英既同意承受系爭執行事件之房地及其所擔保該3571萬1692元之債務，則施秋金及王林淑燕在將系爭執行事件房地之所有權移轉登記予廖英英時，為擔保該第1順位抵押權設定不足額571萬1692元及該3571萬1692元利息債權之清償，自會要求廖英英再行設定第2順位扺押權予經渠等指定之上訴人等；且雙方於決定第2順位之抵押債權金額時，自會考量該第1順位抵押權人施秋金、王林淑燕設定不足額之571萬1692元、及廖英英欲再向丁○○（施秋金之借名人）、甲○○之借款900萬元，與上開債權額（即承受陳日新等3571萬1692元債務，與廖英英自身借款900萬元）所應負利息等能否擔保在內。而債務人廖英英為受讓系爭執行事件房地之所有權移轉登記及繼續借款，自同意施秋金、王林淑燕之要求而將該第1順位抵押權擔保不足額之571萬1692元部分及該3571萬1692元債務所生之利息，計入上訴人等第2順位抵押權債權，此乃事理之常。另由債務人廖英英已開立面額高達1800萬元之本票交予上訴人等，亦足為證；蓋倘廖英英不同意將上開第1順位抵押權擔保不足額之571萬1692元部分及該3571萬1692元債務所生之利息，計入上訴人等第2順位抵押債權（即被上訴人所謂之第2順位抵押權債權原本僅 900萬元云云），則其何願開立高達1800萬元之本票交予上訴人等，使其自身陷於鉅額債權追償之風險？實不辯自明。又本件第2順位抵押權既以上訴人丁○○（施秋金之借名人）、甲○○名義登記，與第1順位抵押權之登記人施秋金、王林淑燕不同；則為使第1順位抵押權所無法擔保在內之上開571萬1692元之債權，與3571萬1692元後續所產生之利息債權能獲清償，第1順位抵押權登記人施秋金、王林淑燕（甲○○之借名人），自需配合上開第2順位抵押權之登記，而將上開債權讓予第2順位抵押權登記人（即上訴人等），以利上開債權之實現，亦符常情。是原判決所謂：對此第1 順位抵押權人業已合法讓與上訴人等系爭571萬1692元債權有利於己之事實，上訴人等負有舉證之責。本件上訴人等僅以債務人廖英英既已明確認知第1順位、第2順位及第3順位抵押權人實際上為同一組債權人（即施秋金及甲○○），則該第1順位抵押權擔保不足額之571萬1692元部分，債務人廖英英自同意計入上訴人等第2順位抵押權之債權，既為被上訴人所否認，復未能舉證，難認此部分主張為真實云云，其認定事實顯與事實不符，亦違一般經驗法則。 ③3571萬1692元所生95年7、8、9月利息債權雖在第2順位最高限額抵押權所擔保債權於 95年1月20日確定後，惟按民法第881條之2規定及其增訂理由之說明，仍為系爭第2順位抵押權效力所及範圍：按民法第881條之2規定：「最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。」其增訂理由三、亦說明：「．．．於第2項規定前項債權之利息、遲延利息或違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，始得行使抵押權。又此項利息、遲延利息或違約金，不以前項債權已確定時所發生者為限。其於前項債權確定後始發生，但在最高限額範圍內者，亦包括在內，仍為抵押權效力所及。詳言之，於當事人依第881條之1第2項規定限定一定法律關係後，凡由該法律關係所生債權，均為擔保債權之範圍。直接所生，或與約定之法律關係有相當關連之債權，或是該法律關係交易過程中，通常所生之債權，亦足當之。例如約定擔保範圍係買賣關係所生債權，買賣價金乃直接自買賣關係所生，固屬擔保債權，其他如買賣標的物之登記費用、因價金而收受債務人所簽發或背書之票據所生之票款債權、買受人不履行債務所生之損害賠償請求權亦屬擔保債權，亦包括在內。準此觀之，自約定法律關係所生債權之利息、遲延利息與違約金，自當然在擔保債權範圍之內，因此等債權均屬法律關係過程中，通常所生之債權。惟其均應受最高限額之限制，此即為本條規範意旨所在。」是揆諸前揭民法第881條之2規定與其增訂理由之說明，本件3571萬1692元所生95年7、8、9月利息債權雖在第2順位最高限額抵押權所擔保債權於95年1月20日確定後所生之利息，惟其仍在第2順位抵押權約定之最高限額1800萬元之範圍內，是仍為系爭第2順位抵押權效力所及範圍，有優先受償之權。是原判決所謂：縱認上開債權業經讓與上訴人等且通知債務人，惟其既在第2順位最高限額抵押權所擔保具有優先受償權範圍於95年1月20日確定後，自非系爭第2順位抵押權本金債權效力所及範圍云云，其適用法規，顯非正確。三、原審判決台灣台中地方法院95年度執字第57555號債務人廖英英強制執行分配表，應予更正如原審判決附件一附表一、二所示分配表內容，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人則未就其敗訴部分聲明不服，該部分業已確定。兩造就上訴人上訴部分分別為上訴及答辯聲明如下：㈠上訴人上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈡被上訴人答辯聲明：駁回上訴。四、被上訴人主張原第1順位抵押債務人陳日新是否有積欠施秋金及上訴人甲○○3571萬1692元債務；及債務人廖英英為購買系爭執行事件之房地，是否曾自願再行設定第2順位抵押權予施秋金及上訴人甲○○等人，以擔保該第1順位抵押權所設定不足額之571萬1692元部分，仍非無疑云云。惟上訴人則以被上訴人所稱上訴人等之第2順位抵押權債權原本僅 900萬元，而所謂之訴外人施秋金於95年7月28日傳真予訴外人即被上訴人之弟廖俊昇之對債務人廖英英債權計算表，非本件債權債務關係之證明，與本件並無任何關係，被上訴人據此主張原分配表表一次序15、16本金、利息、本利和及分配金額部分之記載應予更正云云，顯屬無據。又上訴人等對系爭房地所設定之第3順位最高限額抵押權，除本金外，其約定之利息、遲延利息及違約金均應為抵押權效力所及，是台中地院原分配表表一次序17、18之利息、本利和及分配金額部分之記載，並無違誤等語，資為抗辯。經查：㈠原分配表表一次序15及16第2順位抵押權丁○○及甲○○部分，其抵押債權本金債權為900萬元，其利息債權自95年1月20日起算，為系爭第2順位抵押權優先受清償效力所及。 ⒈第一順位抵押權人施秋金、王林淑燕設定不足額部分之金額5,711,692元得否計入第二順位抵押權人上訴人等所設定之最高限額1800萬元內部分：按本票乃文義證券及無因證券，本票上之權利義務，依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立。故本票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提。至票據債務人以自己與執票人間所存抗辯事由，對抗執票人，固為法之所許，惟應由票據債務人就此抗辯事由負舉證責任（最高法院82年度台上字第629號判決意旨參照）。此項見解於票據關係人（發票人、執票人、背書人等）間固無疑義，如非票據關係人否認票據上原因債權存在，則主張原因債權存在之當事人，就此有利於己之事實，揆諸民事訴訟法第277條規定，負有舉證之責。本件系爭執行事件之執行債權人即上訴人二人據以強制執行之執行名義為拍賣抵押物裁定（台中地院95年拍字第1207號），其他債權人即被上訴人否認第一順位抵押權人施秋金、王林淑燕設定不足額部分得計入第二順位抵押權人即上訴人抵押債權之列，則上訴人就其於系爭執行事件所享有第二順位抵押債權包含第一順位抵押債權人施秋金、王林淑燕設定不足額部分即5,711,692元在內，負有舉證之責。經查： ⑴上訴人以本件債務人廖英英於承受陳日新等人系爭執行事件之房地及該房地第1順位抵押權所擔保之債務，與設定第2順位、第3順位抵押權及借款時，均已明確認知施秋金、甲○ ○2人為實際債權人，且明確認知「王林淑燕為甲○○之抵押權登記名義人，其等之債權範圍均登記為4/10」、「丁○○為施秋金之抵押權登記名義人，其等之債權範圍均登記為6/10」，亦明確認知第1順位、第2順位及第3順位抵押權人實際上為同一組債權人（即施秋金及甲○○），此由廖英英每當向施秋金、甲○○借款時，甲○○係以廖英英所借款項之4/10部分匯入施秋金帳戶，嗣由施秋金以交付支票之方式借款予廖英英，廖英英再將該等支票轉由其配偶王榮泉提示兌現領取所借款項即可證明，有施秋金交付廖英英之支票4 紙可稽。惟查，不論債務人廖英英是否明確認知第1順位、第2順位及第3順位抵押權人實際上為同一組債權人（即施秋金及甲○○)，因第1、2、3順位抵押權人縱認係同一投資集團，在法律上仍為不同權利主體，除有公司法上關係企業章之適用外，難認自然人彼此間因為同一集團，而可逕認第1 順位抵押債權人不足額部分得逕認為係第2、3順位抵押債權人之抵押債權範圍內。 ⑵又最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉。原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得將最高限額抵押權之全部或分割其一部讓與他人。民法第881條之6第1項、881條之8第1項固定有明文。此項修正規定，立法者係以最高限額抵押權於原債權確定前，與普通抵押之從屬性尚屬有異，故如僅將擔保債權所生之各個特定債權讓與他人，該債權即脫離擔保之範圍，其最高限額抵押權自不隨同移轉於受讓人。此項修正規定係緩和最高限額抵押權為從權利不得單獨與其主權利分離而讓與之法理，依物權編施行法第1條之規定，其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。而修正後民法第881條之6、第881條之規定，依物權編施行法第17條規定，於修正前之最高限額抵押權亦有適用，是以上訴人主張債務人對於系爭第1順位抵押權人超過最高限額抵押權部分之債權，債務人廖英英同意讓與第2順位抵押權人即上訴人，此項主張係就超過最高限額抵押權部分之債權單獨讓與，該部分債權原非最高限額抵押權所擔保範圍，非屬民法第881條之6所規範之範圍，性質上應依債權讓與之規定認定是否合法讓與，則對此第1順位抵押權人業已合法讓與上訴人系爭5,711,692元債權有利於己之事實，上訴人負有舉證之責。本件上訴人僅以債務人廖英英既已明確認知第1順位、第2順位及第3順位抵押權人實際上為同一組債權人（即施秋金及甲○○），則該第1順位抵押權擔保不足額之5,711,692元部分，債務人廖英英自同意計入上訴人等第2順位抵押權之債權，既為被上訴人所否認，復未能舉證，難認此部分主張為真實。 ⑶又上訴人以，倘如本件被上訴人所稱上訴人等之第2順位抵押權債權原本僅900萬元（上訴人等否認之），何以債務人廖英英會願意開立高達1800萬元之本票交予上訴人等，使其自身陷於鉅額債權追償之風險？惟按本票乃文義證券及無因證券，本票上之權利義務，依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，本件被上訴人既爭執系爭第2順位抵押債權包含系爭5,711,692元部分之債權，則上訴人舉債務人開立之本票達1800萬元為其舉證方法，因該本票既與基礎原因關係各自獨立，尚難逕認卷附廖英英所開立之1800萬元本票，其實體上之原因債權包含系爭5,711,692元部分債權在內。縱認上訴人所辯系爭第1、2、3順位實際為同一組債權人，故債務人廖英英會同意第1順位抵押權不足額部分計入第2順位抵押權等語。「最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同」，民法第881條之2定有明文，又此項規定，依物權編施行法第17條規定，於修正前所設定之最高限額抵押權亦有適用。本件第1順位抵押權人與第2順位抵押權人並不相同，縱上訴人主張實際債權人均為上訴人黃茂雄、訴外人施秋金等情不虛，惟第1順位抵押權人既非登記為黃茂雄、施秋金，而係登記為王林淑燕、施秋金，在登記名義人未依法讓與或其他方式變更為上訴人前，依土地法第30條規定，依土地法所為登記有絕對效力，不能不認為王林淑燕、施秋金為第1順位抵押權人，上訴人既未舉證確已讓與抵押債權前，所為主張難認真實。況「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」、「依本法所為之登記，有絕對效力」，民法第758條、土地法第43條分別定有明文。本件上訴人不能舉證證明已讓與抵押債權之事實，已如前述，難認其抗辯為真。縱退步言，認上訴人主張第1順位抵押權人受償不足額讓與第2順位抵押權人等情不虛，惟該讓與之情事既未登記，依前開法條規定，亦不生效力，自不得當然將其受償不足額之5,711,692元計入第2順位抵押權人蔡素貞及甲○○之最高限額抵押權1800 萬元範圍內優先受償，上訴人此部分主張亦無可採。 ⒉第1順位抵押權人施秋金、王林淑燕所有債權共35,711,692 元所生95年7、8、9月之利息1,714,160元及857,080元，得否計入第二順位抵押權人上訴人等所設之最高限額1800萬元內部分：經查，系爭第2順位抵押權並不包含系爭5,711,692元原因債權，已如前述。而第1順位抵權權所擔保之抵押債權含本金、利息、遲延利息、違約金合計不得逾3000萬元，上訴人主張35,711,692元均為本金債權，且該本金債權所生95年7、8、9月利息債權，依前揭說明，核均不屬於民法第881條之6所規定之最高限額抵押權所擔保之債權範圍，自不得計入第二順位抵押權優先受償。至於上訴人主張此部分業經債務人廖英英同意讓與等語，既經被上訴人否認，上訴人負有舉證之責。上訴人僅以系爭第2順位抵押權所附廖英英與王榮泉共同簽發面額180 0萬元之本票為證，如前所述，上訴人對本票之原因債權包含35,711,692元所生95年7、8、9月利息債權，負有舉證之責，上訴人迄未舉證證明，且依系爭執行事件之執行名義，即台中地院95年拍字第1207號裁定理由欄所示，系爭第2順位抵押權之清償日期為95年1月20日，且其原因債權即本票債權之本票裁定（台中地院95年度票字第35456號）亦記載，其到期日即利息起算日為95年1月20日，則系爭第2順位最高限額抵押權所擔保具有優先受償權範圍於95年1月20日確定，縱認35,711,692元之利息債權業經第1順位抵押權人讓與上訴人，且通知債務人，既在抵押權確定後，且依前述，既未經登記．自非系爭第2順位抵押權本金債權效力所及範圍。 ⒊縱上訴人等上述主張為可採，則上述第1順位抵押權設定不足額5,711,692元，第1順位債權總額35,711,692元所生95年7、8、9月利息1,714,160元及857,080元，並第2順位本金9,000,000元經計入第2順位抵押權1800萬元內，其本金、利息、違約金總額逾1800萬元部分，是否仍具優先受償權部分：前已言之，系爭第2順位抵押權之本金債權僅為900萬元，雖抵押權登記時有約定利息、遲延利息、違約金，但係記載為依照各個契約書所載約定，迄今上訴人所舉系爭第2順位抵押權之抵押債權僅本院前揭95年度票字第35456號本票裁定，並未提出其他債權證明，而系爭本票僅載明「利息自出票日起按每百元日息加付，逾期違約金另按每百元加日息計付」，並無其他約定，上訴人就利息部分按票據法法定利息即年息6%計算，就違約金因票據法並無法定違約金規定，復未於前揭本票上記載其標準，難認有何違約金約定，是以，系爭第2順位抵押權所擔保者僅為900萬元本金債權及其利息債權。 ⒋利息起算日為何：被上訴人主張95年6月30日以前之利息已支付，既為上訴人否認，並抗辯利息應自95年1月20日起算等語，被上訴人自應就其主張95年6月30日前利息業已清償之事實負舉證責任。按本件被上訴人係以上訴人於95年7月 28日傳真之對廖英英債計算表（見原審卷第15頁之起訴狀附件三）、上訴人於97年6月19日在原審提出之民事答辯狀內容所示（見原審卷第29、30頁），均足以認定債務人廖英英已給付利息至95年6月底，自95年7月起之利息始因跳票而未給付之事實。惟查，上開上訴人於95年7月28日傳真之對廖英英債權計算表係私文書，上訴人既否認其真正，被上訴人自應就其真正負舉證責任，惟本件被上訴人並未舉證證明該計算表係真正，自難據以為被上訴人有利之認定。次查，上訴人於97年6月19日在原審提出之民事答辯狀中，並未自認此部分利息已給付至95年6月30日，被上訴人據該答辯狀欲證明利息已支付至95年6月30日，自有誤會。被上訴人所舉證據既未能證明系爭第2順位抵押權之利息已支付至95年6月30日止，本件應自95年7月1日起算利息，是上訴人抗辯本件應自95年1月20日起算，自屬可採。 ⒌綜上所述，原分配表一次序15、16第2順位抵押權丁○○及甲○○，利息部分仍為自95年1月20日起算，計至96年9月20日共計609日，利息均按年息6%計算，是以抵押權優先受清償範圍，丁○○本金部分為540萬元，利息為540,592元(計算式：540萬元6%609日365日＝540,592，小數點以下四捨五入)，甲○○部分本金為360萬元，利息為360,395元(計算式：360萬元6%609日365日＝360,395，小數點以下四捨五入，下同)，爰更正如附件一更正分配表一次序15 、16所載。㈡原分配表表一次序17及18第3順位抵押權丁○○及甲○○部分：就系爭第3順位抵押權，被上訴人對其抵押債權本金為 1000萬元不為爭執，僅主張該抵押權利息不在優先受償範圍，並認抵押權優先受償範圍僅限於本金、利息、遲延利息及經約定之違約金，且合計本金、利息、遲延利息及違約金不得逾約定之抵押權金額（最高法院73年度台上第3907號判決意旨、75年5月31日75年度第10次民事庭會議決議、75年11 月25日75年度第22次民事庭會議決定意旨參照）等。經查，最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。民法第881條之2定有明文。此項規定依物權編施行法第17條規定，於修正前所設定之最高限額抵押權亦有適用。系爭第3順位抵押權約定之抵押權金額既登記為最高限額1000萬元，依前揭規定，其抵押債權本金、利息、遲延利息及約定之違約金，在1000萬元範圍內始有優先受清償可言。本件被上訴人既對於上訴人所有系爭第3順位抵押權本金為1000萬元一節不爭執，而上訴人主張丁○○之抵押債權本金既為600萬元、利息364,932元及上訴人甲○○之債權為400萬元、所生利息為243,288元，則依民法第323條規定之抵充順序，自應先抵沖利息再抵充本金【抵押權登記契約書所載，雖約定有遲延利息、違約金，但業已於參與分配時具狀表示（96年9月11 日）放棄違約金請求，僅請求按本票債權1000萬元之法定利息6%計算之利息。】是本件分配表表一次序17及18第3順位抵押權丁○○及甲○○部份抵押權優先受清償範圍，即先扣抵利息，利息自95年9月16日起算（編號TH0000000號本票1000萬元之到期日為95年9月16日，利息按出票日起按每百元日息計付，未約定利息數額，依票據法法定利息為年息6%，本票影本附在台中地院95年度民執字第57555號上訴人參與分配案卷內），計至96年9月20日止合計為370日，按年息6%計算之利息，是丁○○得優先受償之利息為364,932元（計算式：600萬元6%370日365日＝364,932），本金為5,635,068元，甲○○得優先受償之利息為243,288元（計算式：400萬元6%370日365日＝243,288），本金為3,756,712元，附件一分配表記載既有誤，自應更正如附件一更正分配表17、18所載。㈢原台中地院分配表一次序第19至第39第4順位抵押權丙○○ ○部分：依前所述，原分配表一次序15第2順位抵押權丁○ ○多分配5,940,592元（計算式：本金多分配540萬元＋利息多分配540,592元＝5,940,592元），次序第2順位抵押權甲 ○○多分配3,960,395元（計算式：本金多分配360萬元＋利息多分配360,395元＝3,960,395元），第三項所述次序17第3順位抵押權丁○○多分配364,932元，次序18第3順位抵押權甲○○多分配243,288元，共計多分配10,509,207元，均應優先分配予第4順位抵押權人即被上訴人丙○○○，按附件一更正分配表一所示分配比率17.9485%～17.9513%為分配至表一次序19至次序39，其分配結果詳如附件一更正分配表表一次序19至次序39。㈣原分配表表二次序10至30被上訴人丙○○○表一分配不足債權原本、分配比率、分配金額及不足額部分，亦應隨表一之更正，而更正如附件一更正分配表表二所示金額。五、綜上所述，被上訴人請求將原分配表更正為如附件一附表一、二所示，為有理由，應予准許。原審因而就此部分為被上訴人勝訴判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 99 年 4 月 28 日民事第六庭審判長法官袁再興法官盧江陽法官陳賢慧以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。書記官凃瑞芳中華民國 99 年 4 月 29 日Ｓ

臺灣高等法院臺中分院98年度重上更㈠字第42號

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