98年度重上更㈠字第54號｜民事：損害賠償｜裁判日期：99 年 08 月 31 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　98年度重上更㈠字第54號上　訴　人即反訴原告　源美股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　陳忠儀律師複代理人　林泓帆律師被上訴人即反訴被告　鈶興塑膠機械廠有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　嚴庚辰律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國97年12月5日臺灣彰化地方法院96年度訴字第393號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於99年8月17日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴（含本訴及反訴）駁回。第二審訴訟費用（含本訴及反訴），及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。事實及理由壹、本訴部分：一、被上訴人於原審起訴主張：上訴人於民國（下同）94年間向被上訴人購買「TS-866B PVC包紗管押出機」二套（包含相關組件），被上訴人於94年7月及11月陸續交貨（期間應上訴人要求一再修改機器），並經上訴人驗收試車無誤，詎被上訴人嗣後請求上訴人依買賣契約給付餘款新台幣（下同）2,891,524元，上訴人藉口機器有瑕疵而拒不付款，為此依買賣契約之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人 2,891,524元貨款，及其法定遲延利息。二、上訴人於原審則以：上訴人是於92年11月2日向被上訴人訂購「TS-866B PVC包紗管押出生產線」機械及相關零組件共五套，雙方於「訂貨確認單」約定『．．．②、交貨期：收訂後90至120天。③付款條件百分之三十訂金（即期）。百分之七十餘款驗收後支付，三十天票期。．．』，被上訴人所主張之二套機械，應為前開訂貨確認單所指其中二套。又被上訴人於92年12月2日收受訂金支票，依雙方訂貨確認單之交貨期約定，應於收訂後90至120天交付機械。然被上訴人遲至94年7月及11月始陸續交貨，顯有給付遲延（迄今尚未完全交付）。又查系爭買賣標的是「TS-866B PVC包紗管押出生產線」整套機械（包括相關零組件）共五套，整套機械設備之內容，如該訂貨確認單所示，然被上訴人就其中「水槽」、「切斷機設備」、「插色壓出機」等並未交付（按上訴人並未同意取消上開設備），而被上訴人公司吳鳯英所於94年3月26日書寫文書，並非兩造之協議，況依該協議所載，反而可以證明被上訴人應負交付插色壓出機及水槽之責，且並未經試車完成，亦未成驗收。被上訴人並未提出符合債之本旨之給付，給付價款之條件尚未成就，被上訴人自無請求給付餘款之權利。又上訴人於95年3月5日所寄發之鹿港郵局第二七五號存證信函內載明被上訴人「未依約定將上開機械試俥驗收完成」等字可稽。是依民法第353條前段規定，及訂貨確認單付款條件之約定，被上訴人尚無請求給付餘款之權利。又被上訴人並未提出符合債之本旨之給付（除交付系爭機器外，並應完成驗收），即屬遲延給付。其中就TS-866B PVC包紗管押出生產線設備及TS-866A PVC包紗管押出生產線機械設備因給付遲延所生之損害合計為4,869,626 元。又因被上訴人出售TSRB-90雙螺桿造粒機及TSPM-90雙螺桿造粒機各一套有瑕疵及不全完給付，致上訴人受損害4,425,161元（其中包括依兩造95年4月15日協議書約定：被上訴人負擔模頭組重新製作及設備改善費用2,645,161元）。準此，兩者合計9,294,787元（即反訴聲明金額），上訴人主張以上開金額抵銷被上訴人之本訴請求。至被上訴人所舉證人魏清烽、陳進益、張權龍等證詞均不實在等詞置辯。貳、反訴部分：一、上訴人（即反訴原告，下同）於原審主張：查被上訴人（即反訴被告，下同）並未提出符合債之本旨之給付（除交付系爭機器外，並應完成驗收），即屬遲延給付。茲就TS-866B PVC包紗管押出生產線設備五套及TS-866A PVC包紗管押出生產線機械設備一套，因給付遲延所生之損害說明如下：1.因遲延交機，造成上訴人繳納電費之損失：自93年2月起至96年4月間，合計為136萬9626元。2.因TS-866B PVC包紗管押出生產線設備遲延交機：①上訴人另向竑盛涪實業有限公司訂購PV C包紗設備機械乙套，金額為188萬 5000元。②上訴人委託鎧揚有限公司進行TS-866B PVC包紗管押出生產線之設備改善事宜，五套所需價金計為125萬元。3.上訴人委託鎧揚有限公司進行TS-866A PVC包紗管押出生產線機械設備改善事宜，所需價金36萬5000元。上開損害合計為4,869,626元，係因被上訴人並未依約交付機器及完成驗收所導致（即因給付遲延所致生之損害）。上訴人得依民法第231條給付遲延之規定請求被上訴人賠償損害4,869,626元。又因TSRB-90雙螺桿造粒機一套及TSPM-90雙螺桿造粒機一套，均有瑕疵，致上訴人受有下列損害：1.造粒機之模頭組重新製作及設備改善事宜，依兩造95年4月15日協議書之約定，被上訴人應給付上訴人2,645,161元（含久鼎機械股份有限公司530,776元、技興機電有限公司14,385元及振法機械廠股份有限公司2,100,000元，合計2,645,161元）。2.上訴人向保堅工業股份有限公司購買立式PVC儲料桶10座計178萬元，無法使用而造成損害。則上開損害合計4,425,161元，是因被上訴人交付之機器有瑕疵所造成，被上訴人應負瑕疵擔保責任（亦成立不完全給付責任）。上訴人得依物之瑕疵擔保、不完全給付之規定請求被上訴人賠償損害4,425,161元（其中包括依兩造95年4月15日協議書約定請求被上訴人賠償損害2,645,161元）。綜上，兩者合計9,294,787元。再退萬步言之，倘鈞院認為上開被上訴人給付之TS-866B PVC包紗管押出生產線設備五套，暨TS-866A PVC包紗管押出生產線機械設備一套，並無遲延情形。然，上開機械未能順利運作，有瑕疵存在。則上訴人依物之瑕疵擔保、不完全給付之規定，請求被上訴人賠償損害4,869,626元等詞。二、被上訴人（即反訴被告）於原審則以：上訴人先後向被上訴人訂購五套「TS-866B PVC包紗管押出機」，前三套上訴人已付清價款，被上訴人於本訴中所請求者係後二套包紗機未付之貨款，此業據兩造於原法院審理中確認，且不爭執在卷。查前三套包紗機機械設備上訴人均已付清價款，倘被上訴人有遲延交貨及機械有瑕疵，上訴人豈願意給付前三套尾款？又豈會再向被上訴人續訂二套機械？是被上訴人否認交付之機械有瑕疵。再者，上訴人已使用機械二年餘而今再主張瑕疵違反常理，上訴人應負舉證責任。再查上訴人訂貨後，履向被上訴人要求變更設計修改規格，被上訴人應上訴人之要求修改以致延緩交機時間，自不得指被上訴人遲延給付。另被上訴人經理張權龍曾於94年3月26 日前往上訴人公司與其法定代理人甲○○、行政經理吳鳳英開會協商，達成前開九項協議，並由吳鳳英書立在案。由該協議書可知兩造就前三套押出機及造接機應修改之處已達成共識，並同意取消「切斷機設備」、「捲管機」、「插色機三部」之訂購由貨款中扣除，並約定修改費用分別由兩造應負擔之。嗣上訴人亦已該協議約定，扣款後給付貨款給被上訴人，足徵前三套押出機及造粒機確實已完成驗收無誤。至後二套押出機則因上訴人要求變更規格以致延緩交機時間，被上訴人並無遲延之事實。又被上訴人所出售予上訴人前開八套機器，並無上訴人所稱，給付遲延，瑕疵給付及不完全給付等情，自不負賠償之責。再者，被上訴人所交付之包紗機並無瑕疵，上訴人自行向他人購買包紗機及請鎧揚公司進行設備改善所支出之費用，斷無向被上訴人請求賠償之理。且鎧揚公司所出具之機器修改合約書之日期俱在被上訴人提起本訴之後，上訴人顯係為本訴答辯，始臨訟請鎧揚公司修理機器，惟縱有修理之事實，亦不得即據此認定被上訴人所交付之機器有瑕疵。再查上訴人遲不給付「TS-866B PVC包紗管押出機」二套尾款，被上訴人公司經理張權龍至上訴人公司與其法定代理人甲○○協商，其法定代理人甲○○表示先前購買之造粒機二部需修改模具，每套模具約需費用20餘萬元，二套約需40餘萬元，經證人陳進益、張權龍證述明確，並有久鼎公司所開發票可證。惟上訴人竟在被上訴人提起本訴後稱修改模具費用為2,645,161元，明顯與之前協議的內容差異甚鉅。又查被上訴人出售之造粒機每台單價為270 萬元，而上訴人竟請求高達2,645,161元之修理費，顯逾常理等詞置辯。參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認關於本訴部分：被上訴人依買賣之法律關係，請求上訴人給付2,391,524 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日，即96年5月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內為有理由，逾此部分之請求即無所據，而予駁回。關於反訴部分：上訴人即反訴原告依遲延及瑕疵給付而造成之損害賠償，請求被上訴人即反訴被告應給付反訴原告9,294,787元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，而駁回上訴人之反訴及其假執行之聲請。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院本訴上訴聲明為：本訴上訴聲明：①原判決不利於上訴人部分廢棄。②前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。③訴訟費用均由被上訴人負擔。反訴上訴聲明為：①原判決廢棄。②被上訴人（反訴被告）應給付上訴人（反訴原告）9,294,787元及自96 年8月4日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。③前項請求，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。④訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：本訴答辯聲明為：①上訴駁回。②一、二審訴訟費用由上訴人負擔。反訴答辯聲明為：①上訴駁回。②如受不利判決願供擔保請准免予假執行。③一、二審訴訟費用由上訴人負擔。（被上訴人於原審起訴時，係請求上訴人給付2,891,524元之本息，經原審判決上訴人應給付被上訴人2,391,524元之本息，並駁回被上訴人其餘之請求後，被上訴人對其敗訴部分並未聲明不服。）肆、兩造不爭執之事實：一、上訴人向被上訴人首次訂購TS-866A PVC包紗管押出生產線機械設備一套；嗣於92年9月22日訂購TSRB-90雙螺桿造粒機一套；嗣於92年12月2日訂購TS-866B PVC包紗管押出生產線設備五套；嗣於93年2月2日訂購TSPM-90雙螺桿造粒機一套（本院卷第33、34、46頁背面）。二、上訴人向被上訴人訂購之五套包紗機設備機械，前三套上訴人已付清貨款，後二套上訴人僅給付三成定金102萬元，尚有尾款2,891,524元未為給付（本院前審卷第2宗第3頁背面）。三、第四套機器鈶興塑膠機械廠有限公司於94年7月28日交付源美股份有限公司，第五套機器則以94年11月16日交付（本院卷第46頁、第49頁背面）。四、上訴人於92年11月2日向被上訴人訂購「TS-866B PVC包紗管押出生產線」機械及相關零件組件，雙方於「訂貨確認單」約訂，『..二.交貨期：收訂後90-120天。三.付款條件：30％訂金（即期）。70％餘款驗收後支付，30天票期。...』。上訴人於92年12月2日收受訂金支票計260萬400元（本院卷第34頁、46頁背面）。五、王富美是甲○○的妹妹，擔任源美公司副課長（本院卷第53頁）。六、TSRB-90雙螺桿造粒機和TSPM-90雙螺桿造粒機每台單價是270萬元（本院卷第53頁背面）。伍、本件之爭點（本訴及反訴）：一、上訴人主張上開八套機器有給付遲延、或瑕疵給付、或不完全給付之情形，並造成上訴人損害，並以該損害抵銷系爭積欠貨款，多出部分並反訴請求被上訴人賠償云云，為被上訴人所否認，並辯稱伊均依債務本旨交付機器，又伊應上訴人要求修改機器，取消部分零件，有協議書為憑等詞。是本件首應審究者，厥為被上訴人出售之系爭八套機器有無給付遲延、或瑕疵給付、或不完全給付之情形？茲分述如下：（一）按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號著有判例。又按買受人應按物之性質，依通常程序，從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。又買受人怠於通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其受領之物，民法第356條亦定有明文。（二）上訴人主張被上訴人交付上開TS-866B PVC包紗管押出生產線設備五套及TS-866A PVC包紗管押出生產線機械設備一套，有給付遲延情形云云，固提出92年11月2日訂貨確認單及92年6月18日報價單為憑（見本院前審卷第2宗第53、54、113頁），然查該單據僅載「交貨期：收訂後90天」「交貨期：收訂後90-120天」云云，而無明確日期。甚且，兩造就上開機器又陸續協商修改機器如下，①93年8 月25日會議結論書（見本院前審第1宗第177頁）。②94年3月26日協議書（見原審第1宗第174頁）。③94年12月協商紀錄（見本院前審第1宗第178頁，兩造於本院前審卷第4頁背面均不爭執該協商紀錄係書立於94年12月）。④95 年3月17日協議草稿（本院前審卷第1宗第188頁）。⑤95 年4月15日協議書（見本院前審卷第1宗第43頁），均無提及系爭機器有遲延情事。倘依上訴人所主張之92年6月18 日報價單及92年11月2日訂貨確認單上所載交貨期確定為收訂後90天，則兩造於第一次會議結論之93年8月25日即應提及遲延一事，然該結論上係記載「第四條包紗管生產線在八月三十日交機，九月九日前能完成機台試車及各項改善工作，自九月十日起能使機台正式上線量產」，僅討論第四條TS-866B PVC包紗管押出生產線設備之交機、試車時間，完全未提及第五條包紗管生產線何時交機；尤以兩造94年3月26日就系爭八套機器協商，達成協議如下：「①造粒機第一台的風車修改與第二台結構相同，鈶興付（負）責修改。②造粒機第二台攪拌漏斗修改高度與現在相同，但斜度修改比現在更斜，使漏料更順利，源美付費。③計米切斷設備取消四台10000＝40000元。④模嘴少八組5000＝40000元。⑤捲管機（五層押出機）取消150000元。⑥烤箱結構待修改保留款每部10000四台＝40000元。⑦插色押出機TS-866B三部未交，保留300000元。待鈶興交機後付款。（鈶興交機日期94年5月26日前）⑧尚未交機之二台TS-866B押出機，修改水槽前段五米，後段七米，押出機型改為70ψ，更改費用源美付費，94年6月底交機。⑨以上二、八項修改費用鈶興94年3月29日報價給源美」，有上訴人公司行政經理吳鳳英94年3月26日書寫協議書可證（見原審卷1第174頁）。其中第八項即為最後交機之系爭TS-866B PVC包紗管押出生產線設備二套，關於該二套TS-866B PVC包紗管押出生產線設備，上訴人於94年9月26日協商時尚要求被上訴人部分修改，被上訴人且係依上訴人所要求修改之後始能交付，如何謂被上訴人就系爭最後二套TS-866B PVC包紗管押出生產線設備有遲延交付之情形？且徵諸兩造亦不爭執94年12月兩造協商紀錄之第一點係討論第四、五套TS-866B PVC包紗管押出生產線設備之付款方式（本院前審卷第1宗第178頁、第2 宗第4、5頁），當時亦未提及第四、五套TS-866B PVC包紗管押出生產線設備有遲延之情形，並參諸上開93年8月 25日會議結論書（見本院前審第1宗第177頁）及94年3月 26日協議書（見原審第1宗第174頁）可知，上訴人對已交付之六台機器亦確有要求修改之情形，再參以上訴人所購買前六台機器（包括三套TS-866B PVC包紗管押出生產線設備及TS-866A一台、造粒機二台）分別交機於93年2月2 日至93年11月24日之間（原審卷第2宗第18至40頁），最後交機日距離被上訴人交付最後二套TS-866B PVC包紗管押出生產線設備94年7月28日及94年11月16日達半年餘及1年，足見被上訴人所辯因交付前六台機器後，上訴人一再要求修改，故被上訴人原不欲再出售最後二套系爭TS-866B PVC包紗管押出生產線設備，係因上訴人表示如將後面二生產線交貨，渠就會給付尾款，並繼續訂貨，被上訴人才會再將後面二線交貨等語，應可採信，是以兩造確曾有分次購買之意。否則何有92年6月17日報價後，94年7月28日及94年11月16日始交貨之情形？是以堪認系爭TS-866B PVC包紗管押出生產線設備二套係兩造於94年3月26日協商時，上訴人方為部分修改後購買之意思表示，而在被上訴人94年7月28日及94年11月16日交付最後二套TS-866B PVC包紗管押出生產線設備後，兩造再於94年12月、95年3月 17日及95年4月15日協議時亦均未提及遲延一事，實難僅憑上開訂貨確認單及報價單，即逕認定係一次購買，且被上訴人交付機器有遲延之情形。況兩造既於94年12月就已經交付之系爭第四、五套TS-866B PVC包紗管押出生產線設備討論付款之方式（本院前審卷第1宗第178頁、第2宗第4、5頁），嗣後亦因系爭二套TS-866B PVC包紗管押出生產線設備貨款問題分別於95年3月17日（本院前審卷第1宗第188頁）及95年4月15日（見本院前審卷第1宗第43頁）協議時，僅談及造粒機二台之改善費用應於尾款中扣除一事，而於其時兩造協商時，因前六台機器之貨款已於兩造先前94年3月26日協商後計算清楚並由上訴人給付完畢（詳後述），是95年3月17日、95年4月15日兩造之協商貨款自係就系爭TS-866B PVC包紗管押出生產線設備二套之貨款為之，而該二日之協商依紀錄所示，均無提及系爭機器有遲延情事，亦證系爭第四、五套（即最後二套）TS-866B PVC包紗管押出生產線設備並無上訴人所指遲延情事，況兩造94年6月26日協商時，上訴人既尚要求被上訴人就第四、五套TS-866B PVC包紗管押出生產線設備為修改後交付，實難以92年11月2日之訂貨確認單所訂交貨期為認定被上訴人是否遲延交付之標準，否則上訴人焉有不無交貨後協商貨款時主張應遲延扣款之理。（三）上訴人主張被上訴人所交付之機器有瑕疵給付或不完全給付之情形云云，然查即有關系爭前六台機器之修改，取消部分零件並扣款，係在94年3月26日兩造協議時即已計算清楚等情，業經被上訴人經理張權龍證述在卷（見本院前審卷2第7、8頁）。而觀諸該協議內容亦確係記載多台機器之修改、取消及相關費用之負擔問題，而上訴人之行政經理吳鳳英於張權龍書立上開94年3月26日之協議內容後即當場開立七支票，金額總計4,240,800元支付六台機器之貨款，亦經證人吳鳳英證述明確在卷（見本院前審卷2 第2頁背面、第5頁、本院卷第53頁背面、第58頁），並有張權龍領款簽收單據在卷可按（見本院前審卷2第145-151頁）。又查被上訴人並據前開協議書第⑨項約定，提出報價單據，並經吳鳯英蓋章確認無誤，有報價單二張在卷可參（見本院前審卷第1宗第165、168頁）；且查被上訴人向上訴人請款總共有五張請款單，其貨款總計為4,822,300元，於94年3月26日被上訴人代理人張權龍前往上訴人公司收款時，因上訴人與張權龍達成協議修改部分機器設備，張權龍同意由貨款中部分扣款，依兩造當天協議同意扣款金額為計米切斷設備取消4台4萬元、糢嘴少8組4萬元、捲管機取消15萬元、烤箱結構修改保留款4萬元、插色押出機TS866B三部保留款30萬元，總計57萬元，再扣百分之5％營業稅11,500元，總共上訴人應付給被上訴人款項4,240,800元，正與上訴人行政經理吳鳳英當日所簽發給張權龍之7張支票總額相符，並有被上訴人提出之請款單五紙、協議書、營業稅退回進貨拆讓單、支票代收簿影本、計算表在卷可稽（本院卷第64至72頁），如未有協議之事實，為何上訴人會依協議約定扣款後如數支付貨款？可證兩造確有協議之事實。而兩造既於上開94年3月26日協議後，上訴人即給付前六台機器扣除取消之設備費用後，給付貨款完畢，實難認前六台機器有上訴人所稱之瑕疵給付或不完全給付之情形。（四）上訴人雖辯稱94年3月26日之協議書面未經上訴人法定代理人簽認云云，然按經理人對於第三人之關係，就商號或其分號，或其事務之一部，視為其有為管理上之一切必要行為之權，民法第554條第1項定有明文。查證人吳鳳英係上訴人公司法定代理人之妹妹，已在上訴人公司任職20年，任上訴人公司行政經理五年以上，並為公司副課長，其復自認書寫上開協議書及當場交付貨款支票在卷（見本院前審卷2第5頁、本院卷第53頁），其效力自及於上訴人公司，況證人吳鳳英亦證述94年3月26日之文書有於一、二日後拿給上訴人上訴人公司法定代理人甲○○看，嗣後上訴人公司亦未通知被上訴人取消94年3月26日之文書記載等語（本院前審卷第2宗第6頁背面、第7頁），是上訴人公司確亦認同94年3月26日協議文書內所載之計算方式，上訴人抗辯該協議書乃被上訴人片面之意云云，自不足取。（五）又查證人魏清烽於原審證稱：伊是被上訴人公司試車技術員兼廠長，伊有到上訴人公司試車，伊先去試機器後半段插色模頭，是測上面三條顏色的管子的修改，並已測試完成，因為測試時上訴人的水槽等項設施沒有完成，所以只能測試此部分，水槽應該由被上訴人公司完成，非由上訴人公司製作，伊試俥完畢後有請上訴人公司負責工廠的負責人王小姐（王富美）看過，她看過後說OK；上訴人總共買六線，前四線OK，因為之前測試上訴人不願意簽測試單，伊等認為有故意拖延情形，就決定不將剩餘二線賣給上訴人，但上訴人說如果將後面二線交貨，上訴人就會給付尾款，還會再訂十線，被上訴人才會再將後面二線交貨；伊是在95年2月24日到上訴人公司試俥，是試包紗機第五線，包紗機生產線包括壓出主機、引取機各二台、包紗機、烤箱、插色機各一台，不包括水槽，測試時有測插色壓出機，並有請上訴人公司負責人過來看，確定沒問題；當時是測五分的水管，因為沒有水槽，所以伊只是測插色的寬度有無平均，沒有測其他管線的內徑，至於馬達的速度、電流，因時間太久無法記得，溫度控制第一點是140度，第二點、第三點均是145度；當時伊要寫測試書面，但上訴人負責人說只要測試管線沒問題就可以，不需寫測試報告書等語在卷（見原審卷1第114至116頁）。上訴人雖否認證人魏清烽上開證述，然證人魏清烽如未到上訴人公司測試包紗機，如何能將測試之細節說明得如此清楚？足認證人魏清烽上開證述，應屬可採，系爭包紗機生產線之部分機器確經其試車，並得以運轉無誤。（六）又證人陳進益於原審證稱：伊是被上訴人公司機械組長及試車工程師，被上訴人賣給上訴人系爭之二線包紗機都是伊去試車，試車後都沒問題，因為伊在試車時，上訴人公司現場主管王富美小姐都有在看，伊試車後問她，她說沒問題，整條線照生產線測試過來，從頭測到底，生產線的排列是主機、水槽、拉線的機台，包括紗機、烤箱、主機、水槽、切斷機、拉線機台，伊是在95年3月8日去試的，二台都是同一天測試，上訴人總共向被上訴人買六台，伊都是去試車；866押出成型試製表是伊製作的，王富美並於當天在該試製表上簽名表示有去試車，當時測二個生產線，最後一線沒有插色機，伊問王小姐沒有插色機可否測試，她說沒關係，測試完後就只剩插色機部分沒測試，但王小姐說沒關係；當時測做水管之規格是內徑十五及十九二種，二線都是這二種規格，因為王小姐說這二種他們比較常用，二線總共開了四台壓出機，其中一線有插色機，最後一線沒有。這二線除插色機為866A外，其他都是866B，當初螺桿的轉速為十，馬達速度大概為十九至十七左右，電流設定時間太久不記得，溫度設定六段，這是包括模具的部分，二線都設定一樣，因為型號都一樣，溫度第一段125、第二段140、第三段145、再來150、160，模具的溫度要看當時出料的狀況而定，我測試的結果，都沒有問題等語在卷（見原審卷1第116-117頁）。進於本院前審證稱：我有與張權龍一起去試車驗收二台造粒機，二台驗收時間相隔快一年，試車驗收當時都沒有問題，是因為源美股份有限公司後來要更改塑膠原料，且一直更改，並怪機器不能生產及使用。但之前同樣的機器用了快一年都沒有問題等詞在卷（見本院前審卷2第177頁），並有王富美簽名之試製表、估價單在卷（見本院前審卷2第184至188頁），且該表建議改善欄明載：「ＯＫ」；估價單載明： 1-4 試車完機械沒有問題，可以生產。上訴人雖否認證人陳進益上開證述，然證人陳進益如未到上訴人公司完成測試機器，如何能將測試之細節說明得如此清楚？又如未試車，上訴人公司現場負責人王富美何以會在上開試製表上簽名，堪認證人陳進益上開證，應屬可採，系爭機器業經證人陳進益試車完畢，並得以運轉無誤。又查王富美為上訴人法定代理人之胞妹，又任職上訴人公司副課長，為上訴人供承在卷（本院卷第53頁），其既出面試車，並在上開文書簽名，自有表見事實，是被上訴人主張上訴人應負民法第169條表見代理授權之責，即對上訴人生效力等詞，足堪採信。（七）抑有進者，上訴人所提系爭機器之訂貨確認單及報價單，其上明載「付款條件：30%訂金，70%餘款驗收後支付」，有該單據在卷可按（見本院前審卷2第27、53、78、113頁）。而系爭機器其中前六套業已94年3月26日協議後付清價金，業如前述，足證該六套機器，業已驗收無誤。再者，被上訴人於93年2月2日交付第一套系爭機器起（見本院前審卷1第201頁反面上訴人筆錄），迄94年11月6日交付第八套系爭機器止（見本院前審卷1第201頁反面上訴人筆錄），相隔達一年九月，而該期間上訴人又購買六套機器，苟有上訴人所言機器發生給付遲延、或瑕疵給付、或不完全給付之情形，上訴人何以購買第一套系爭機器後，又陸續購買另七套系爭機器，此不有悖常情！又查系爭八套機器，自93年2月起，迄94年11月16日止，陸續交付並試車完畢，已如前述，上訴人卻遲至95年3月5日始以郵局存證信函告知系爭機器存有瑕疵及逾期交貨云云（見本院前審卷1第79頁），期間相隔交機日四月至二年不等，亦悖常情，而有怠於檢查通知義務，應視為承認其受領之物（民法第356條參照）。（八）綜上，94年3月26日上訴人給付前六台機器之貨款後，上訴人除於95年3月17日、95年4月15日協議時曾主張造粒機之改善費用由被上訴人負擔外，不曾再主張應扣款之事由，是以上訴人主張前六套機器有給付遲延或瑕疵給付、或不完全給付之情形，除造粒機之部分外，其餘均不可採；而系爭第四、五套TS-866B PVC包紗管押出生產線設備部分，於被上訴人請求該二套機器貨款時，上訴人亦未曾於95年3月17日、95年4月15日協議時主張該二套機器有給付遲延或瑕疵給付、或不完全給付之情形，是上訴人就此二套TS-866B PVC包紗管押出生產線設備之所辯亦非可採。二、上訴人復辯稱因被上訴人就TS-866B PVC包紗管押出生產線設備五套及TS-866A PVC包紗管押出生產線機械設備一套，給付遲延，而造成上訴人之損害如下：1.因遲延交機，造成上訴人繳納電費之損失：自93年2月起至96年4月間，合計為136萬9626元。2.因TS-866B PVC包紗管押出生產線設備遲延交機：①上訴人另向竑盛涪實業有限公司訂購PV C包紗設備機械乙套，金額為188萬5000元。②上訴人委託鎧揚有限公司進行TS-866B PVC包紗管押出生產線之設備改善事宜，五套所需價金計為125萬元。3.上訴人委託鎧揚有限公司進行 TS-866A PVC包紗管押出生產線機械設備改善事宜，所需價金36萬5000元。上開損害合計為4,869,626元，係因被上訴人並未依約交付機器及完成驗收所導致（即因給付遲延所致生之損害）。上訴人得依民法第231條給付遲延之規定請求被上訴人賠償損害4,869,626元。又因TSRB-90雙螺桿造粒機一套及TSPM-90雙螺桿造粒機一套，均有瑕疵，致上訴人受有下列損害：1.造粒機之模頭組重新製作及設備改善事宜，依兩造95年4月15日協議書之約定，被上訴人應給付上訴人 2,645,161元（含久鼎機械股份有限公司530,776元、技興機電有限公司14,385元及振法機械廠股份有限公司2,100,000 元，合計2,645,161元）。2.上訴人向保堅工業股份有限公司購買立式PVC儲料桶10座計178萬元，無法使用而造成損害。則上開損害合計4,425,161元，是因被上訴人交付之機器有瑕疵所造成，被上訴人應負瑕疵擔保責任（亦成立不完全給付責任）。上訴人得依物之瑕疵擔保、不完全給付之規定請求被上訴人賠償損害4,425,161元（其中包括依兩造95年4月15日協議書約定請求被上訴人賠償損害2,645,161元）。綜上，兩者合計被上訴人應賠償9,294,787元云云。經查：（一）上訴人於發回更審後當庭表示渠所主張之抵銷抗辯，係於法院認被上訴人之請求有理由時始有抵銷可言，若法院認被上訴人之請求無理由，即無抵銷的問題明確在卷（本院卷第46頁背面），而本院審酌倘本院認被上訴人所請求之給付貨款有理由，亦即被上訴人無上訴人所指給付遲延、瑕疵給付或不完全給付之情形，即無上訴人反訴之損害賠償問題，於其時方有審酌抵銷抗辯之必要，是以應無抵銷與反訴重複起訴之情形。（二）本件被上訴人並無上訴人所指給付遲延、瑕疵給付或不完全給付之情形如上述，被上訴人自無須負損害賠償責任，且上訴人反訴主張之繳納電費之損失136萬9626元、另向竑盛涪實業有限公司訂購PVC包紗設備機械乙套，金額188萬5000元。委託鎧揚有限公司進行TS-866B PVC包紗管押出生產線之設備改善事宜，五套所需價金計為125萬元。委託鎧揚有限公司進行TS-866A PVC包紗管押出生產線機械設備改善事宜，所需價金36萬5000元。上開損害合計為4,869,626元部分，既為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證證明此等費用與被上訴人給付遲延有因果關係（本院已認定被上訴人無給付遲延情形如上述），實難認被上訴人應負損害賠償責任；而上訴人反訴主張二套雙螺桿造粒機之瑕疵所造成之損害2,645,161元部分，因本院認被上訴人本件之請求貨款為有理由，且依兩造95年4月15日之協議書，被上訴人應負責支付二台造粒機之修改費用，而上訴人既已主張抵銷，故如何抵銷本院詳述於後，而既經准予抵銷，依民事訴訟法第400條第2項規定即有既判力，上訴人即不得於反訴中再為請求；另上訴人反訴主張向保堅工業股份有限公司購買立式PVC儲料桶10座計178萬元，無法使用而造成損害請求賠償部分，既為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證何以其所另購之儲料桶無法使用係與造粒機之修改有因果關係，其此部分請求亦無理由。三、又上訴人抗辯被上訴人應賠償依上開95年4月15日協議書約定，負擔其中TSRB－90雙螺桿造粒機及TSPM－90雙螺桿造粒機之設備改善費用2,645,161元，即支付久鼎公司之530,776元、技興公司之14385元、振法公司之2,100,000元，合計2,645,161元，並於被上訴人之請求有理由時據以主張抵銷云云。然為被上訴人所否認，並辯稱上開造粒機修改費用每套約二十餘萬元等詞。經查：（一）上開95年4月15日協議書第1條固約定：「緣甲方（即上訴人，下同）向乙方（即被上訴人，下同）購置TSRB－90雙螺桿造粒機及TSPM－90雙螺桿造粒機各一部，造粒機出料模頭組兩套設備乙方已拆除取回。今乙方委託甲方由甲方找尋其他機械廠進行模頭組重新製造及設備改善，所生之改善費用乙方同意全額付費」，有該協議書可參（見本院前審卷1第75頁），即由被上訴人負擔其中TSRB－90雙螺桿造粒機及TSPM－90雙螺桿造粒機各一套之設備改善費用為兩造所協議，但並未言明其金額為多少。（二）上開TSRB－90雙螺桿造粒機及TSPM－90雙螺桿造粒機之單價每台為270萬元，此為兩造所不爭執（本院卷第53頁背面），並有兩造簽訂之報價單及訂貨確認書在卷可按（本院前審卷2第26、78頁），可信上開造粒機之價額確為每台270萬元無誤。而上訴人雖提出久鼎機械股份有限公司（下簡稱久鼎公司）之統一發票、技興機電有限公司（下簡稱技興公司）之統一發票、振法機械廠股份有限公司（下簡稱振法公司）之機器修改合約書，以證明其維修上開造粒機之花費云云。然其中金額高達210萬之振法公司機器修改合約書（見原審卷1第99頁），其簽立日期為96年5月10日，顯在被上訴人提起本訴日期即96年4月11日之後（見原審卷1第3頁起訴狀日期戳），亦距兩造於95年4月 15日簽立上開機器修改協議書之後一年有餘，而有悖常情，顯該修改合約書乃臨訟製作，不足採信。另技興公司發票日期分別為95年7月14日，及95年12月28日，亦在95年4月15日協議書後相隔數月，亦難採信。反之，久鼎公司發票一張日期為94年12月5日（見本院前審卷1第189頁）、一張為95年4月15日（見本院前審卷1第190頁），其日期分別在95年4月15日協議書之前或當日，且兩造95年3月17日之協議草稿亦曾提及委託久鼎機械廠，是以久鼎公司之發票較為可信。又該二張發票其第1、2項修改機器金額各為1,92,750元，再加百分之五營業稅則各為2,02,387元，核與被上訴人陳述修改機器費用二十餘萬元相近，自堪採信。再者，上開造粒機每台造價僅270萬元，上訴人修改之費用若高達2,645,161元，無異於一部造粒機之費用，即維修一台造粒機須費機器一半之造價，顯不合理。又證人張權龍於原審證稱：伊等是在95年4月15日到上訴人公司請領第四號、第五號包紗機的貨款，上訴人公司的總經理甲○○先生說之前賣給他們的造粒機有問題，不給伊等貨款，可是在造粒機請款時，上訴人並沒有表示有問題，且已將貨款給付完畢。因到了月底被上訴人公司有資金的壓力，想要趕快拿到貨款回去週轉，但甲○○先生表示造粒機修改一台就要二十多萬元，修改完成約三個月，費用由貨款扣除，到時就會付款，因甲○○先生這樣說，伊才同意簽協議書等語在卷（見原審卷1第118頁）。另證人陳進益於原審證稱：伊有看過上開協議書，是伊與張權龍到上訴人公司請款時看到的，上訴人公司的總經理說造粒機有問題要修改，修改部分大概要二十幾萬元，修改費用確定之後才會通知被上訴人，看被上訴人要不要修，改完後約一、二個月再將貨款交付，但之後就沒有消息等語在卷（見原審卷1第118、119頁）。（三）綜上，系爭造粒機之模頭組雖有修改，修改費用約二十餘萬元，此費用就一部單價270萬元之機器而言，其修改費用亦屬合理，且證人張權龍、陳進益證詞，核與久鼎公司發票金額相近，故本院認證人張權龍、陳進益上開證述，足堪可採。參諸上開久鼎公司之發票第1、2項修改機器金額各為1,92,750元，再加百分之五營業稅則各為2,02,387元，應認上開二台造粒機之修改費用為404,774元（2202,387＝404,774元）。上訴人抗辯被上訴人應支付上開造粒機之修改費用在404,774元內，應屬可採，逾此部分之抗辯，即無所據，而不足採。是上訴人抗辯以上開404,774元抵銷被上訴人得請求之貨款，應予准許。又抵銷被上訴人請求貨款後，被上訴人尚得請求之貨款為2,486,750 元（2,891,524－404,774元＝2,486,750元），是原審判令上訴人給付2,391,524元（被上訴人就超過2,391,524元之95,226元並未聲明上訴，該部分業已確定，本院自無從審究），於法並無不合。陸、綜上所述：一、本訴部分：本件被上訴人依買賣之法律關係，請求上訴人給付2,486,750元，及其法定遲延利息，為有理由，上訴人所辯，均為無可取。是則原審判命上訴人給付2,391,524元之本息，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。二、反訴部分：本件上訴人本於民法第231條給付遲延、第354、359、360條買賣瑕疵擔保，及第227條不完全給付之規定，反訴請求被上訴人損害賠償9,294,787元及其法定遲延利息，僅其中用以抵銷抗辯之造粒機修改費用404,774元為有理由，其餘均為無理由，不應准許。被上訴人抗辯，尚屬可信。是原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。據上論結，本件上訴（含本訴及反訴）均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 99 年 8 月 31 日民事第二庭審判長法官邱森樟法官謝說容法官蔡秉宸以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官紀美鈺中華民國 99 年 9 月 1 日Ｓ

臺灣高等法院臺中分院98年度重上更㈠字第54號

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