臺灣高等法院 臺中分院98年度重上更㈢字第1號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 98年度重上更㈢字第1號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

劉佳田律師

被上訴人

寬璐國際有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

楊俊樂律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國92年8月4日臺灣臺中地方法院 91年度重訴字第693號第一審判決提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院於民國98年6月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：伊公司係做外國家具之批發，向原審共同被告林如蓁承租坐落臺中市○○區○○里○○路 232號房屋（即後段房屋部分，下稱系爭房屋）供作倉庫之用，民國90年 10月6日因林如蓁委請原審共同被告李清江及上訴人修繕屋頂之漏水，上訴人乃與李清江自行前往現場，上訴人明知石綿膠有油性，遇火會燃燒，且系爭房屋內存放者均為易燃之家具物品，竟於系爭防漏工程指示李清江攜帶燒焊之氧氣及乙炔等工具，並指示李清江進行燒焊而未為任何防範措施，以致李清江施作時疏未注意，於點焊時火星掉落屋內而引起火災，燒毀伊公司所有之庫存家具等物，合計所受之損害為新台幣（下同）1982萬3436元。本件火災之發生係因上訴人、李清江施作不慎及指示有過失所致，承攬人李清江、上訴人應依民法第 185條之規定負共同侵權行為損害賠償之責，爰求為命上訴人與原審共同被告李清江等人連帶給付1982萬3436元及自最後起訴狀繕本送達翌日即 91年4月30日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行之判決。（原審共同被告李清江及被上訴人就其敗訴部分未據上訴，此部分業已確定；另對原審共同被告林如蓁請求部分，業經本院95年重上更㈠字第41號、最高法院96年度台上字第2800號判決被上訴人敗訴確定）。

二、上訴人則以：伊就該事件並未在刑事訴訟程序中被認定為共同侵權行為人，則被上訴人公司對伊提起附帶民事訴訟，難謂為合法。又伊與原審共同被告李清江於本件系爭防漏工程施作前並不相識，依李清江於先前在台中市消防局第一大隊協和分隊所做之第一次警訊筆錄之陳述，可知氧氣乙炔、電焊機、發電機均係李清江所有，並由李清江自行攜帶到現場使用，應否使用氧氣乙炔，由承攬人鐵工即李清江自行判斷決定。何況，本件防漏工程係李清江直接受林如蓁之委請，與伊無關，則李清江為推卸責任，於審判中說「乙○○叫我帶去的，是乙○○叫我燒」等語，根本不合事實等語，資為抗辯，並聲明駁回被上訴人之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原審判命上訴人、同案被告李清江應連帶給付被上訴人 610萬1613元，及自91年4月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並經兩造聲請分別為准、免假執行之宣告；駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，求為判決㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢第一、二審及發回前訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則求為判決㈠原判決關於命上訴人與李清江連帶給付超過 427萬元本息部份及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢其餘上訴駁回。

四、按「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。前項請求之範圍，依民法之規定。」刑事訴訟第 487條定有明文。本件被上訴人於原審被告李清江公共危險刑事案件審理中（原審 91年度易字第877號）提起刑事附帶民事訴訟，並於審理中主張上訴人為共同侵權行為人而追加上訴人之訴訟，嗣經刑事庭裁定移送原審民事庭審理，有原審91年度附民字第 197號損害賠償卷宗可稽。雖上訴人辯以：刑事訴訟法第487條第1項所定附帶民事訴訟之被告，除刑事被告外，固兼及於依民法負損害賠償責任之人，惟附帶民事訴訟之被上訴人所主張之共同加害人，必以在刑事訴訟程序中經認定係共同侵權行為之人，始得謂為依民法負賠償責任之人，否則對之提起附帶民事訴訟，即難謂為合法，最高法院90年台抗第549號著有裁定，最高法院 90年台上字第1356號、87年台抗字第278號亦同此見解，而原審91年易字第877號李清江刑事判決書之記載，在事實欄只認定被告李清江：「經‧‧‧‧倉庫所有人林如蓁僱請」，依此認定可証明被告李清江係受林如蓁僱請，與上訴人無關，而未對上訴人認定係共同侵權行為人，從而被上訴人公司提起附帶民事訴訟，難謂合法；則本件依 89年台抗字第195號「故移送民事庭之附帶民事訴訟，縱其於移送前提起時，不備刑事訴訟法之合法要件，但其移送後之訴訟程序，既應適用民事訴訟法，即屬該法第 249條第1項第6款所謂之起訴不備其他要件，自應依此規定，以裁定駁回之」，予以駁回被上訴人之訴云云。惟查：刑事訴訟第487條第1項所定附帶民事訴訟之被告，並不以刑事案件被告為限，即所有依民法應負賠償責任之人，均包括在內。而所謂依民法負賠償責任之人，當指刑事被告以外，依民法應負單獨或連帶賠責任之人，申言之，不論是否為刑事被告或是否經刑事判決認定應負賠償責任之人，皆得對之提起附帶民事訴訟，此為實務界通常之見解。本院衡量上揭最高法院 90年台抗字第549號裁定意旨，應係著眼於刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟者，宜以刑事程序中所發現共同侵權行為事實為基礎，以便就刑事訴訟程序審理所得基礎事實，併就民事爭訟事項為之審理解決，以符訴訟經濟與裁判不悖之目的性考量。惟上揭裁定意旨，顯係就刑事訴訟法第487條第1項所規定「依民法負損害賠償責任之人」之法條文義，為超越法條文義以外之目的性限縮解釋，則其限縮內涵，自不宜過於嚴格限制。況依民法應負損害賠償責任之人，並非皆當然同時構成刑事上之犯罪，且刑事案件本於不告不理原則，法院僅對於特定被告之特定犯罪事實加以審判，對於未經起訴之行為人，是否涉及共同犯罪或共同侵權行為即不得亦無必要加以裁判，是法院刑事判決未必均會對於刑事被告以外之其他行為人是否涉及共同犯罪或共同侵權行為加以認定，如此情形如均不准許提起附帶民事訴訟，而肇致刑事被告部分之附帶民事訴訟，與其他民事被告之訴訟須分別起訴審理，既不利當事人與法院之訴訟經濟，亦可能產生判決歧異之結果，殊非妥適。準此，本院認為主張共同侵權行為而得提起附帶民事訴訟者，非必限於刑事訴訟程序中以判決事實欄明文認定為共同侵權行為之人，祇須刑事訴訟程序中就刑事被告與該共同侵權行為人之間，就共同侵權行為事實有所認定，即屬之。查原審 91年度易字第877號刑事判決書事實欄內，已載明被告李清江「會同乙○○共同至該倉庫東側屋頂上架設大型廣告看板，由南往北第二根支柱處抓漏，因先前乙○○已多次在該支柱處使用石綿膠處理漏水問題，然均未能根治，是日乃決定由李清江先以氧氣乙炔將石綿膠熔化，乙○○則繼續往南走查看他處漏水情形」等語，由上可知，本件刑事程序中已認定被告李清江係與上訴人共同前往系爭事故地點抓漏施工，且兩人議決由李清江先以氧氣乙炔將石綿膠熔化之施工方法，上訴人亦在旁查看等情，雖判決書中並未明言上訴人為「共同侵權行為之人」，依照上揭說明，本件被上訴人以上訴人為刑事訴訟第487條第1項所規定「依民法負損害賠償責任之人」，而對之提起附帶民事訴訟，尚無不合，應予准許。

五、被上訴人主張李清江及上訴人經坐落台中市○○區○○里○○路 232號倉庫之所有人即林如蓁僱請，進行該倉庫東側屋頂漏水工程，上訴人及李清江未事先告知修復時間，即於90年10月6日下午2時20分許，在該倉庫承租人即被上訴人已下班之時間，共同至該倉庫東側屋頂上所架設大型廣告看板，由南往北第二根支柱處進行抓漏工程，因先前上訴人已多次在該支柱處使用石綿膠處理漏水問題，然均未能根治，是日乃指示李清江先以氧氣乙炔將石綿膠團熔化，上訴人、李清江原應注意使用氧氣乙炔之安全，以防止火災之發生，且石綿膠因有油性（含瀝青，俗稱柏油），遇火能燃燒，而依當時情形又非不能注意，竟不注意，致使石綿膠熔塊掉落倉庫內之家具上而引燃火警，並延燒該倉庫，致被上訴人受有財物上重大損失之事實，為上訴人所不爭執，且經本院91年度上易字第1067號、原法院 91年度易字第877號刑事判決判處李清江失火罪刑確定在案，並有本院91年度上易字第1067號刑事判決影本一件附卷可稽（見本院95年度重上更㈠字第41號卷第137至139頁），堪信為真正。

六、被上訴人主張：上訴人指示李清江攜帶燒焊之氧氣乙炔吹管等工具，並指示李清江進行燒焊而未為任何防範措施，則本件火災之發生係因上訴人與李清江施作不慎，上訴人應與李清江負民法第 185條共同侵權行為責任。惟為上訴人否認，並以前開情詞置辯。經查：

㈠本件係因被上訴人承租林如蓁所有倉庫屋頂漏水，該漏水處係因設有廣告看板之鐵架裂開，林如蓁前委請上訴人以塗石棉膠之方式修漏三、四次，仍發生漏水現象，再度委請上訴人前往修漏。上訴人乃要求林如蓁找一位鐵工配合，林如蓁即找李清江，並告知上訴人之電話，由李清江自行聯繫施作。李清江之施作，係由上訴人帶往漏水處之屋頂，由李清江以氧氣乙炔焊接廣告看板之鐵架使之固定。於焊接施作中約二分鐘南側屋頂中間通風管即有大量濃煙冒出等情，此分據林如蓁、上訴人、李清江於警局及本院前審陳明，並有臺中市消防局火災原因調查報告書可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署 91年度他字第257號偵查卷及本院重上字卷第106至119頁），則上訴人係承攬系爭房屋修漏工程，李清江則係承攬系爭房屋屋頂廣告看板之鐵架焊接使之固定之工程，二人施作工程並非相同，專業技術亦不相同，並經證人李清江結證甚明（見本院更㈠卷第 107頁背面），上訴人之修漏工程係待李清江施作完成後，再以石棉膠填補縫隙，二人係先後施作，施作方法完全不同。而焊接係鐵工及焊接業之專業，本件火災發生時，李清江所使用焊接工具為氧氣乙炔吹管，並非使用電焊機，此據李清江於警局及本院前審陳明（見臺灣臺中地方法院檢察署 91年度他字第257號偵查卷第29頁、本院前審重上字卷第 119頁），使用氧氣乙炔焊接並無電焊機火花四處飛散之情形，但火焰所及之處產生高熱，可用以切割及焊接鐵材，其操作方法及所可能發生之危險暨應行注意之事項，非一般人所能知悉。李清江係從事焊接業，就焊接有專門之知識，有關焊接工程於施工中應如何注意，能否注意，非外行之上訴人所能瞭解。而上訴人係負責修漏，非從事焊接業，所以才要求林如蓁找鐵工配合，亦難期待就焊接之施作應行注意、能注意防止危險之發生之事項有所知悉。

㈡次查，本件火災之發生經臺中市消防局勘查研判為：「（三）起火原因研判：‧‧‧、‧‧‧不排除屋頂防漏施工使用氧氣乙炔燒熔柏油石棉膠，熔塊掉落倉庫東側傢俱上引燃火警之可能性。‧‧‧六、結論：‧‧‧（四）、疑似使用氧氣乙炔燒焊施工，燒熔柏油石棉膠熔塊，掉落倉庫東側傢俱上引燃火警。」（見前述火災原因調查報告書摘要第 3頁以下），然據林如蓁稱火災發生前被上訴人已因漏水而將家俱搬開，並為被上訴人自認（見本院重上字卷第 154頁），焊接位置既係因廣告招牌鐵架裂開而漏水，而漏水處家俱既已搬開，屋內漏水位置應無家俱，無家俱即無由從家俱處引火之可言。被上訴人雖以：因火花非垂直落下，雖然家俱已經搬開，係火花飄散而引起火災等語，惟火花四處飄散是使用電焊機之情形，而李清江當時既使用氧氣乙炔燒焊，非電焊機，應無被上訴人所指火花飄散至鐵架裂開下方漏水處以外之家俱，致引燃火警之情形，則臺中市消防局研判所指因熔塊掉落倉庫東側家具上引燃火警，其中關於係掉落「傢俱上引燃」部分，即非可採，堪認引燃之物應係其他可燃物。又系爭倉庫係存放進口家俱，非作為家具工廠使用，衡情並無易燃氣體，且依李清江於警局所稱發現火災發生之情形，係自南側屋頂中間及兩側通風管冒出大量濃煙，自有適當之通風設備及參照前述調查報告書，本件火災非因氣爆，亦無證據認為引燃易燃性氣體所生，應可排除因氣爆或引燃易燃性之氣體所生，則李清江於焊接處所施工，既無施工者難以見聞須待他人提示，始能注意防範之易燃性氣體，其於本件施工時，並不待定作人或其他人告知施工處所為家具倉庫，即應依一般正常焊接施工時所應注意、能注意之義務，就施作使用之氧氣乙炔吹管火焰及燒焊熱力所及範圍，先行於施工處所上下四週查看可能引火之易燃物，且本件係焊接屋頂廣告招牌鐵架裂縫，以其為焊接之專業不待他人提示即可預見火焰及焊接而生之掉落物（例如本件之柏油石棉膠熔塊），可能自縫隙進入屋內，即應進入屋內，排除可燃物後，再行施作，此亦為施作焊接鐵架之李清江固有之應行注意之義務。李清江直接向屋主請款，不須上訴人同意，兩人並非共同承攬，此分據林如蓁、上訴人於本院前審陳明（見本院重上字卷第 111頁以下、第114頁、第116頁以下），則上訴人對李清江因專業之電焊疏忽所造成之失火損害，依法不必負共同失火責任，此為注意程度不同理所當然。李清江攜帶自有之電焊及氧氣乙炔吹管前往施作承攬工作，於使用氧氣乙炔焊接時，因李清江個人單獨承攬所造成之失火責任，不應令非承攬焊接之上訴人負責，上訴人非氧氣乙炔之所有者，也非使用者，也非使用氧氣乙炔之承攬者，對於氧氣乙炔並非內行，無焊接之專業，並無注意之義務，也無注意之能力，就他人所發生之失火，尚難認有過失之行為。

㈢被上訴人於本審又主張：本件火災之所以發生，係因上訴人於修補屋頂漏水之時須先將覆蓋在廣告鐵架周圍因上訴人已

三、四次覆蓋石棉膠後之太大頭石棉膠清除，以便將廣告鐵架與屋頂鐵皮焊接牢固之後，不致再因風搖動產生裂隙，再舖上石棉膠，以防止漏水，始能完成補漏之工作。可見本件漏水之防治，石棉膠之清除及焊接鐵架及重新塗上石棉膠為其必須之方法。而李清江並不知道石棉膠之特性，即石棉膠為油性故會燃燒，所以其仍陳述：「我用氧氣熔化的東西只有火花，只有熱度而已，不會燃燒。」（詳91年附民字第197號卷第12頁）但是乙○○在本院 97年3月7日審理時已陳稱：「（法官：石棉膠也會燃燒？）有油性，會燃燒。」（詳當日筆錄），可見燒除石棉膠所可能產生之危險只有上訴人因多年以石棉膠補漏之經驗才知道其有燃燒之危險性。本件燒熔石棉膠為上訴人修漏之必要方式，而只有上訴人始知道石棉膠為油性會燃燒，且其修漏屋頂下方為木製家具倉庫亦為上訴人所明知，則上訴人就其施作可能產生之危險即有注意義務存在。上訴人既應注意，則其通知修漏下方之倉庫人員在旁防範，或促請李清江注意其燒熔石棉膠之過程可能燃燒之危險，並無不能之狀況，即其能注意應無疑義。惟上訴人並未通知被上訴人之人員在場防範，或要求李清江注意燒熔時可能產生之危險，則其不注意應彰彰明甚。綜上所述，上訴人於本件失火存有過失，如非其所引起之火災，被上訴人之家具即無燒毀之可能，因此其過失與被上訴人之家具因此而燒毀之間即有相當因果關係。上訴人自應負損害賠償之責任云云。但查：

⑴林如蓁訴訟代理人陳浩華律師在本件92年重上156號93年6月30日準備程序筆錄時已當庭表明「倉庫當時因漏水，家具已經搬開」，被上訴人訴訟代理人楊俊樂律師亦稱：「因火花非垂直下降，雖然家具已搬開，火花飄散而引起火災」云云，既然是因火花飄散而引起火災，顯係李清江之氧氣乙炔火花引起，與上開石綿膠是否油性無關，縱或上訴人知悉石綿膠有油性，既非行為人，也非失火原因，自不負失火責任。

⑵又查侵權行為之構成要件，必須有違法性之行為，即行為必須是自己的加害行為，必侵害權利係出於自己之行為者，始足當之。如係自己以外之事實，例如他人之行為，或人之行為以外之事實致侵害權利者，非茲所謂侵權行為（以上參照孫森焱先生著民法債篇總論上冊第 205頁）。本件兩造不爭執事項即火災係由李清江使用氧氣乙炔而引起，在刑事確定判決亦為此認定，被上訴人在前開筆錄亦認為火花飄散，因此「起火」非出於上訴人之加害行為，應可確定。

⑶被上訴人認為上訴人知石棉膠有油性、會燃燒，就燒熔石棉膠有危險性有注意之義務，未通知下方倉庫人員防範、未促李清江注意燒熔石棉膠可能燃燒之危險，致李清江失火結果，上訴人之不作為，應負加害行為人責任云云。惟查不作為是否亦得為侵權行為。通說以行為人有作為之義務時，始為侵權行為。最高法院90年台上1682號判決要旨亦認為：「侵權行為損害賠償責任規範之目的乃在防範危險，凡因自己之行為致有發生一定損害之危險時，即負有防範危險之義務」，本件被上訴人於95年重上更一字第41號在95年11月27日筆錄中亦自認：「李清江承攬範圍就是清除石綿膠，固定廣告鐵架」，而李清江在 93年2月27日筆錄亦承認：「我是負責焊接，防水部分是乙○○來施作」，李清江同一天筆錄最後亦稱：「當時是要焊接，並不是要熔解石綿膠」，被上訴人亦主張李清江與乙○○係分別承攬，因此上訴人就李清江承攬之焊接業務因火花飄散引起之火災，就塗抹石綿膠之上訴人並無防範危險發生之義務。

⑷上訴人之工作只是塗抹石綿膠，與承攬焊接業務之李清江之前並不認識，兩人之間並無隸屬或指揮監督之關係，此為被上訴人不爭執之事項，因此為分別承攬，上訴人對李清江並無指示權，也無監督權，兩人都是獨立的承攬人，就第三人所承攬之焊接業務可能發生之危險，上訴人並無前開最高法院判決所謂：「因自己之行為致有發生一定損害之危險」，就第三人之焊接獨立承攬工作，自不負防範危險之義務。上訴人對第三人李清江單獨承攬之焊接業務，依法不負防範失火責任，也不負不作為之共同侵權行為責任。

⑸李清江在本院92年重上字第156號案於93年2月27日作證稱：「當初上去的時候，沒有帶石綿膠上去，我們上去之後，電焊好之後，還要用石綿膠覆蓋上去，所以才會請地上之工作人員傳石綿膠上去，石綿膠是乙○○帶去的，我是負責焊接，防水（塗石綿膠）部分就是乙○○施作。」、法官問：「施作的工錢，證人李清江要向誰領取？」，李清江稱：「向屋主領取」，代理人問：「地上的工作人員，證人剛剛陳述是證人帶過去的」，李清江亦稱：「是我帶去的沒錯，我帶一個人去，兩個人的工錢都是要向屋主領取」，證人李清江又証稱：「當時是要焊接，並不是要熔解石綿膠」，「要焊接的地方有石綿膠，但不會很多，要先用乙炔將這些石綿膠熔化掉，只有熔掉要焊接地方的位置，之後再焊接，焊接地方再塗上石綿膠，工錢的部份不用和乙○○討論」，可以證明李清江是直接向屋主請領，為鐵架焊接工作之獨立承攬人，因此因焊接所生之危險，在法律上第三人上訴人（未承攬焊接）無防範危險之義務。又李清江亦表示：「當時是要焊接，並不是要熔解石綿膠」，因此被上訴人主張「石綿膠有無油性，上訴人是否知悉」云云，與失火無關，因為是要「焊接鐵架」才引起失火，待焊接固定後，後階段再塗抹石綿膠之上訴人，依法不必對前階段獨立承攬焊接工作之李清江過失行為負責。

㈣基上所述，上訴人雖與李清江同往，然二人承攬事項不同，且係先後施作，而李清江又非上訴人之承攬人或受僱人，上訴人與李清江係就各自承攬事項定其注意義務，並無指揮、監督或指示之責任，即無所謂行為關連共同，參之最高法院67年度上字第1737號判例意旨，民法第 185條之過失行為人應負共同侵權行為責任，須各過失行為人之過失行為，均為其生損害之共同原因，始得認行為關連共同，而須負過失責任，是此，上訴人既無行為關連之共同性，尚不得以上訴人係與李清江同往，或要求定作人林如蓁找鐵工李清江配合施作，即謂有相同之注意義務，而與李清江之過失行為，負共同侵權行為損害賠償責任。再者，上訴人既係承攬以石棉膠修漏之工程，而本件火災並非因其修漏之行為而引起，自無令負侵權行為責任。至於李清江於本院前審雖稱其焊接鐵架時，上訴人曾幫忙扶柱子，讓柱子沒有縫隙，供其焊接等語（見本院重上字卷第 110頁以下），然焊接鐵架之工程是由李清江承攬，於焊接之際，縱上訴人曾幫忙扶正鐵架，並不因而成為焊接鐵架之工程之共同承攬人，焊接工程之注意義務仍應由李清江負其責任，況上訴人之上開幫忙扶正鐵架行為，亦非發生本件火災之肇因，即本件火災發生並非因上訴人扶正鐵架之行為所生，被上訴人主張上訴人應與李清江負共同侵權行為損害賠償責任，即屬無據。又本件火災刑事部分亦僅認定李清江犯失火罪，判處罪刑確定，並未認定上訴人有過失，此有臺灣臺中地方法院 91年度易字第877號刑事判決可稽，足見上訴人辯稱伊並無過失等語，應為可採。

七、綜上所述，被上訴人依民法第 185條規定共同侵權行為法律關係，請求上訴人與原審共同被告李清江連帶賠償損害，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人與李清江、林如蓁應連帶給付被上訴人610萬1613元，及自91年4月30日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，並諭知如主文第2項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均於判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。

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