臺灣高等法院 臺中分院98年度重上更㈣字第44號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　98年度重上更㈣字第44號

上訴人

恆鉅開發股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

常照倫律師

複代理人

黃琪雅律師

被上訴人

財政部國有財產局台灣中區辦事處

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

蔣志明律師

複代理人

楊榮富律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年8月3日臺灣臺中地方法院93年度重訴字第451號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院於民國99年8月11日言詞辯論終結，玆判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：兩造於民國（下同）92年（起訴狀誤載為91年）11月18日簽訂國有非公用財產委託經營契約（下稱系爭契約），被上訴人將其管理之台中縣太平市○○路19之194地號土地（下稱系爭土地）委由伊經營，伊依約繳付訂約權利金新台幣（下同）212萬2678元、履約保證金22萬2000元及經營權利金8萬9560元，合計243萬4238元。嗣伊以系爭土地向台中縣政府申請臨時建築執照，竟以未檢附台中縣太平市公所（下稱太平市公所）出具「近期無開發證明」為由而遭退件，始查知被上訴人早於91年9月10日將系爭土地無償撥與訴外人台中縣消防局使用，致太平市公所無法出具上開證明。被上訴人未盡提供申請建築執照所需一切文件之附隨義務，雖經催告後仍未履行，伊業於93年5月19日發函解除契約。被上訴人於同年6月2日文中亦表示同意終止契約，兩造已合意解除契約，被上訴人自應返還伊上開所繳款項。另伊已繳納押標金10萬4917元，依被上訴人投標須知第十點、第十二點第一項規定，得標人以押標金抵繳訂約權利金，若得標後棄標則予沒收，該押標金既在確保得標人履行契約，自屬定金性質，系爭契約因被上訴人之事由致不能履行，伊自得請求被上訴人加倍返還，計20萬9834元。又伊為經營系爭土地，已委請建築師規劃設計，支出建築設計費用42萬0400元；與訴外人恆昇顧問有限公司（下稱恆昇公司）簽訂招商顧問契約，因無法履行而遭求償80萬元；與訴外人鉑強實業有限公司（下稱鉑強公司）簽訂工程興建合約，除已支付定金160萬元外，因無法履約而遭求償100萬元；並已支出測量費用1萬6000元、地質鑽探費用2萬7300元，本件因被上訴人之事由解除契約，被上訴人應賠償伊因此所受損害，計386萬3700元。縱認伊解除契約不合法，然被上訴人隱匿已將系爭土地撥與他人使用之事實，致伊受騙而簽訂系爭契約，依民法第九十二條規定，伊亦得撤銷訂約之意思表示。且被上訴人明知系爭土地無法取得建築執照，仍委託伊經營，係以不能之給付為標的，依民法第二百四十六條規定，契約應屬無效等情。爰依民法第一百八十四條、第二百二十七條、第二百四十七條第一項、第二百四十九條第三款及第二百五十九條規定，求為命：被上訴人應給付伊650萬7772元，及其中243萬4238元自93年1月31日起，其中407萬3534元自94年1月6日起，均至清償日止，按年息5%計算利息之判決。

二、被上訴人則以：台中縣消防局固曾來函請求同意無償撥用系爭土地，然財政部國有財產局總局（下稱總局）或伊從未同意撥用。總局於93年2月24日函明確拒絕台中縣消防局撥用之申請後，伊雖未立即將該函副知上訴人，嗣於93年3月4日函將總局上開拒絕撥用意旨告知上訴人，該土地仍屬公共設施保留地，上訴人於收受該函後自得重新向太平市公所申請核發「近期無開發證明」，以取得建築執照，伊已盡協力義務，太平市公所未核發「近期無開發證明」，乃太平市公所認事用法錯誤，不可歸責於伊。本件係以公開招標方式辦理，伊無從得知上訴人擬以何種方式經營，縱系爭土地無法興建臨時建物，上訴人尚得以其他利用方式從事經營，系爭契約並非不能履行，上訴人無權解除契約，系爭契約亦無民法第二百四十六條規定契約無效之情形。伊92年6月2日函表示同意終止契約係附有除保證金外，其餘款項不退還之條件，因上訴人不同意，兩造自未合意終止契約。再者，伊從未隱瞞台中縣消防局申請撥用土地之事，並無詐欺情事，上訴人撤銷簽約之意思表示，亦不合法。而押標金係於投標時交付，各投標廠商均應繳納，除在督促投標人於得標後與伊訂立契約外，尚在擔保投標人資格正當及誠實投標，未因繳納押標金即成立契約，與一般契約定金性質不同，自不得請求加倍返還。又兩造簽訂系爭契約後，系爭土地已於92年12月22日點交上訴人，迄伊於96年11月26日函以上訴人逾期未繳納經營權利金及違約金為由終止兩造委託經營關係，將系爭土地收回自管，上訴人占有使用系爭土地計3年11月又5日，若認上訴人有權解除契約，解除契約後契約自始不生效力，上述期間上訴人即屬無權占有，爰參照系爭契約所定每年44萬4000元訂約權利金，加計每年8萬9560元經營權利金，每年以53萬3560元之權利金，計算上訴人上述期間所獲相當於租金之不當得利為209萬7187元，爰主張抵銷等語，資為抗辯。

三、查，系爭土地係國有非公用財產，屬都市計畫公共設施保留地，由被上訴人負責管理；兩造於92年11月18日簽訂系爭契約；上訴人已繳交訂約權利金212萬2678元、履約保證金22萬2000元及財產孳息（經營權利金）8萬9560元、押標金10萬4917元予被上訴人；上訴人委任設計建築師向台中縣政府申請系爭土地之臨時建築執照，經台中縣政府認應提出「近期無開發計畫」證明而退回上訴人之申請；太平市公所未出具系爭土地「近期無開發證明」予上訴人；台中縣消防局曾申請撥用系爭土地，惟就系爭土地之開發計畫尚無編經費預算，亦未經主管機關核定發布實施；上訴人於93年5月19日委由常照倫律師以台中法院第2586號存證信函向被上訴人為解除契約之意思表示，被上訴人已收受上開存證信函；上訴人為經營系爭土地已支出建築設計費用42萬0400元、測量費用1萬6000元、地質鑽探費用2萬7300元，並支付鉑強公司工程定金160萬元等事實，為兩造所不爭（見本審卷27、86、127頁），並有系爭契約、被上訴人收款收據、臺灣省建築師公會台中市辦事處會員代收設計酬金繳款收付訖單據、測量費用付款簽收單、地質鑽探費用請款單、工程定金簽收單、存證信函、收件回執、台中縣政府批示箋等件影本在卷可稽（見原審卷19至25頁、29至34頁、37至40頁、52、54、55、268頁），自堪信為真實。

四、按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第二百二十七條不完全給付之規定行使其權利。上訴人主張伊為經營系爭土地，依建築管理相關法令申請建築執照，台中縣政府以其未檢附太平市公所出具「近期無開發證明」為由退件，被上訴人未盡協助上訴人申請建築執照之附隨義務，經催告仍未履行等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

㈠系爭契約第六條（委託經營財產之變更及增加設施）約定：「（第一項）乙方（即上訴人，下同）如因經營需要，需增加設施或變更委託經營財產時，應經甲方（即被上訴人，下同）同意；…。（第二項）乙方增加之設施需甲方發給土地使用權同意書者，應檢附相關圖說，送甲方審核後發給。（第三項）乙方增加前項設施，應依建築管理相關法令申請建築執照，完工後其屬可辦理建物所有權第一次登記者，應於取得使用執照後一個月內辦理建物所有權第一次測量、登記，並出具預告登記同意書、印鑑證明及相關文件，會同甲方辦理預告登記，禁止移轉或設定他項權利。」，可知被上訴人委託上訴人經營之系爭土地，必係能申請建築執照以興建建物之土地，始能符合系爭契約委託上訴人經營之目的。被上訴人抗辯本件係以公開招標方式辦理，伊無從得知得標者擬以何種方式經營，縱系爭土地無法興建臨時建物，上訴人尚得以其他利用方式經營，無違契約本旨云云，不足採取。

㈡系爭土地屬都市計畫公共設施保留地，為兩造所不爭，並有內政部函附卷可稽（見原審卷291頁）。依系爭契約第六條第三項前段約定，上訴人在系爭土地上為增加設施，應依「建築管理相關法令」申請建築執照，惟上訴人向台中縣政府申請系爭土地之臨時建築執照時，台中縣政府認應提出系爭土地「近期無開發證明」，並認為：「按都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第二條規定『都市計畫公共設施保留地（下稱公共設施保留地）除中央、直轄市、縣（市）政府擬有開闢計畫及經費預算，並經核定發布實施者外，土地所有權人得依本辦法自行或提供他人申請作臨時建築之使用。』，申請人應依上開規定檢附「近期無開發計劃」證明始可核發建築執照…」，有台中縣政府函附卷可稽（見本院更㈡審卷39、40頁），足見「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」為上訴人在系爭土地「增加設施」而申請建築執照之具體法令依據。再依台中縣政府函稱系爭土地係都市計劃「機三」機關用地，依計劃書所載係供「社區性機關、郵政單位」使用，主管機關應屬當地鄉鎮市公所及郵政單位，有台中縣政府函在卷可憑（見本院更㈡審卷81頁），而郵政機關並未表示有申請撥用系爭土地情形，為兩造所不爭執，並有中華郵政股份有限公司台中郵局函附卷足憑（見本院更㈡審卷157頁），故依上開台中縣政府函示，上訴人應取得社區性機關即系爭土地所在之太平市公所核發「近期無開發證明」，以憑辦理。上訴人因無法取得太平市公所出具系爭土地「近期無開發證明」，申請被上訴人查明，被上訴人以93年1月14日函詢太平市公所，太平市公所以93年2月3日函復系爭土地已有計畫開發（見本院更㈠審卷50頁）。太平市公所並以94年3月9日函復原審法院：「說明：三、…經本所查核後，因有台中縣消防局正向財政部國有財產局申請撥用系爭土地使用，故本所答覆以『…該地號土地已有計劃開發』。」（見原審卷235頁），顯然太平市公所因認系爭土地為台中縣消防局遷建用地，不予核發「近期無開發證明」。上訴人因無法取得太平市公所出具系爭土地「近期無開發證明」，即無法獲得台中縣政府核發建築執照，於93年2月10日曾催告被上訴人在2週內協力取得建造執照，以便開發經營（見原審卷30、31頁），被上訴人以93年2月12日函復上訴人稱：「關於貴公司為申請建築執照需要，申請查明台中縣太平市○○路段19-194地號土地（即系爭土地）五年內有無開發使用計畫乙案，經太平市公所查復已有計畫開發」（見原審卷28頁），再於同年2月25日函復：「說明：三、本案土地係於簽訂委營契約後，台中縣消防局為公務需要才向本局申請撥用，雖委營契約內已明訂，委託經營之財產經核准撥用者，得終止委營契約，收回財產。惟本處為維護得標人權益，仍積極協同需地機關台中縣消防局另覓其他適宜之土地，並請需地機關於覓得適當地點後，儘速協助該公司（即上訴人）向台中縣政府取得建築執照，以資圓滿處理。」（見原審卷112、113頁），又如前所述，被上訴人委託上訴人經營之系爭土地，必係能申請建築執照以興建建物之土地，始能符合系爭契約委託上訴人經營之目的，被上訴人依誠信原則或契約的補充解釋（契約漏洞之填補），自負有協助上訴人申請取得該建造執照之義務，以履行實現系爭契約訂約之經濟目的。然上訴人未積極協同台中縣消防局另覓其他適宜土地，並請台中縣消防局協助上訴人向台中縣政府取得建築執照，此由太平市公所97年6月10日函復本院稱系爭土地為台中縣消防局遷建用地辦理土地撥用中可得證明（見本院更㈡審卷84頁）。系爭契約委託經營期間自92年12月1日起至97年11月30日止（見原審卷20頁），上訴人迄無法取得太平市公所核發「近期無開發證明」，即無法申請台中縣政府核發建築執照，上訴人主張依系爭契約第六條約定，及前揭被上訴人93年2月25日函意旨，被上訴人未盡協助上訴人申請建築執照之附隨義務，堪以採取。

㈢被上訴人抗辯其或總局於系爭契約成立前後從未將系爭土地無償撥與台中縣消防局使用，總局於93年2月24日以函明確拒絕台中縣消防局無償撥用之申請後，伊雖未立即將該拒絕撥用函文副知上訴人，嗣於93年3月4日函將總局上開拒絕撥用意旨告知上訴人，上訴人於收受該函後自得重新向太平市公所申請核發「近期無開發證明」，以取得建築執照，太平市公所不核發「近期無開發證明」，為太平市公所認事用法錯誤，其已盡協力義務云云。惟太平市公所不予核發「近期無開發證明」之處分，是否適法，乃行政爭訟機關之權責，非普通法院所得任加審認，不能執此作為不可歸責於被上訴人之事由，且國有財產局總局於93年2月24日以上揭函拒絕台中縣消防局撥用系爭土地之申請時，僅將正本寄發台中縣政府、副本寄發被上訴人，有該函影本在卷可查（見原審卷102頁），被上訴人自承未立即將該函副知上訴人（見本審卷72頁），又被上訴人於本審雖稱另以上揭93年3月4日函將總局上開拒絕撥用意旨告知上訴人，然僅提出上揭93年3月4日函之函稿，稱該函稿註明已用印信，足見正式函已寄發上訴人云云（見本審卷72、74頁），惟上訴人否認曾收受該函（見本審卷86頁），僅憑被上訴人內部作業文件，自不足證明上訴人已收受該函，被上訴人抗辯上訴人於收受該函後自得重新向太平市公所申請核發「近期無開發證明」，以取得建築執照，不足採取。參以被上訴人前揭93年2月25日函稱：「…雖委營契約內已明訂，委託經營之財產經核准撥用者，得終止委營契約，收回財產。惟本處為維護得標人權益，仍積極協同需地機關台中縣消防局另覓其他適宜之土地，並請需地機關於覓得適當地點後，儘速協助該公司（即上訴人）向台中縣政府取得建築執照，以資圓滿處理。」（見原審卷112、113頁），系爭契約既有「委託經營之財產經核准撥用者，得終止委營契約，收回財產」之約定，上訴人復稱「仍積極協同需地機關台中縣消防局另覓其他適宜之土地，並『請需地機關於覓得適當地點後，儘速協助』該公司（即上訴人）向台中縣政府取得建築執照」，不免使上訴人信以為被上訴人會透過台中縣消防局協助其向台中縣政府取得建造執照。惟被上訴人既未於函中明確告知上訴人已將不能核發「近期無開發證明」之因素完全排除，上訴人可自行向台中縣政府完成申請建造執照之手續之意旨，反表示會積極協同需地機關台中縣消防局另覓其他適宜之土地，並請台中縣消防局協助上訴人取得建造執照，且國有財產局總局上開93年2月24日函亦未副知上訴人，依誠信原則，被上訴人上開協力使上訴人取得建造執照之義務，自不能因此滌除。被上訴人上開所辯，為不足採。

五、按附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如係為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約（最高法院91年度台上字第2380號判例）。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條所明定。解除契約之意思表示不得撤銷。民法第二百五十八條第三項亦定有明文。被上訴人未盡協助上訴人申請建築執照以經營系爭土地之附隨義務，已如前述。系爭契約簽訂於92年11月18日，委託經營期間自92年12月1日起為期5年，被上訴人於93年2月10日已寄發存證信函催告上訴人於函到日起2週內履行，否則將解除契約等語（見原審卷31頁），惟迄93年5月被上訴人仍未履行，系爭契約簽訂已逾半年，上訴人仍無法取得建築執照，顯已影響契約利益及目的之完成，上訴人於93年5月19日寄發存證信函表示自函到日起解除契約等語（見原審卷33、34頁），上訴人自承已收受該函，於上訴人收受該函之日起，系爭契約已合法解除。又解除契約，乃當事人一方行使解除權，使契約自始歸於消滅之行為。而終止契約，係使契約嗣後歸於消滅之行為。兩者之性質迥然不同。契約之終止與解除，不可混為一談（最高法院75年度台上字第1280號判決）。上訴人雖嗣以93年6月2日函稱「…本處同意終止委託經營契約，惟依規定不予退還已收取之訂約權利金及經營權利金」等語（見原審卷35頁），不使已解除之契約產生合意終止之效力。上訴人稱兩造合意解除契約，係屬誤解；被上訴人辯稱其乃附條件同意終止租約，上訴人不同意即不生終止租約效力云云，不足採取。

六、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第二百二十七條、第二百五十九條第一、二款、第二百六十條定有明文。茲就上訴人請求被上訴人返還或賠償之項目及金額審酌如下：

㈠回復原狀部分：上訴人主張已繳納訂約權利金212萬2678元、履約保證金22萬2000元及經營權利金8萬9560元，合計243萬4238元，為被上訴人所不爭，並有繳款收據為證（見原審卷37至39頁），其繳款日為92年11月20日或93年1月30日，上訴人請求如數返還，並加計自93年1月31日起算之法定遲延利息，自屬有據。

㈡損害賠償部分：

①被上訴人就上訴人為經營系爭土地已支出建築設計費用42萬0400元、測量費用1萬6000元、地質鑽探費用2萬7300元，並支付鉑強公司工程定金160萬元，並不爭執（見本審卷127頁），且有臺灣省建築師公會台中市辦事處會員代收設計酬金繳款收付訖單據、測量費用付款簽收單、地質鑽探費用請款單、工程合約、工程定金簽收單影本在卷可稽（見原審卷40、46至52、54、55頁），上訴人因可歸責於被上訴人之事由解除契約，造成上開投資之損害計206萬3700元，依民法第二百二十七條第二項規定，自得請求被上訴人如數賠償。

②上訴人主張原與恆昇公司簽訂招商顧問契約，嗣因無法履行而遭求償80萬元；與訴外人鉑強公司簽訂工程興建合約，因無法履約而遭求償100萬元部分，為被上訴人所否認。查，上訴人就受恆昇公司求償80萬元部分，雖提出起訴狀證11之恆昇公司函及台灣台中地方法院94年度促字第36156號支付命令影本為證（見原審卷45頁、本審卷112頁），然未能提出支付之證明；上訴人就受鉑強公司求償100萬元部分，於本審陳稱證物僅起訴狀證14之鉑強公司函，因時間久遠無法提出支付證明等語（見原審卷53頁、本審卷105頁）。按80萬元、100萬元皆非小額款項，且係因契約糾紛所支付，衡情上訴人應有要求開立支付證明，參以上訴人93年5月19日表示解除系爭契約後數月即提起本件訴訟，如此重要之證據資料，上訴人於本件訴訟期間竟未提出，亦不妥善保管，上訴人該部分主張，自難採信。上訴人請求被上訴人賠償受恆昇公司、鉑強公司求償80萬元、100萬元部分，礙難准許。

㈢押標金加倍返還部分：上訴人已繳納押標金10萬4917元予被上訴人，為兩造所不爭。惟押標金除督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人故將標價低於業經公開之底價，以達圍標或妨礙標售程序之作用（最高法院59年台上字第1663號判例、81年度台上字第2963號判決）。再查被上訴人投標須知第十點（押標金之退還）固規定得標人之押標金抵繳訂約權利金（見原審卷62、63頁），惟同須知第十二點（押標金之沒收）規定：「投標人有下列情形之一者，招標機關得沒收其押標金：㈠投標人得標後放棄得標者。㈡投標人不符第三點第一項投標資格或有同點第二項不得參加投標之情形，經招標機關取消其得標資格者。㈢得標人未依第十一點規定繳款者。」（見原審卷62頁），該押標金性質顯與一般契約定金不同，上訴人請求依民法第二百四十九條第三款規定加倍返還，於法無據。惟系爭契約係因可歸責於被上訴人之事由致解除契約，該押標金已無由抵繳訂約權利金，上訴人復無違反投標須知第十二點各項規定之情形，被上訴人無權沒收上訴人繳付之押標金。被上訴人應返還上訴人押標金10萬4917元，堪以認定。

㈣依上說明，上訴人請求被上訴人返還及賠償之金額，於460萬2855元（243萬4238元+206萬3700元+10萬4917元），及其中243萬4238元自93年1月31日起，其中216萬8617元自94年1月6日起（本件起訴狀於93年11月12日送達，見原審卷84頁），均至清償日止，按年利率5%計算利息之範圍內為有理由，逾此數額則屬無據。

七、按解除契約，係指契約當事人之一方，行使解除權而使契約自始歸於消滅者而言。債之契約既溯及的消滅，則因契約之履行而受益之一方，即欠缺法律上之原因，形成不當得利，故因履行契約而為給付之一方，固得依民法第二百五十九條之規定，行使回復原狀請求權，亦得行使不當得利返還請求權（最高法院82年度台上字第1292號判決參照）。被上訴人主張兩造簽訂系爭契約後，系爭土地已於92年12月22日聲請鑑界時點交上訴人，迄伊以96年11月26日函以上訴人逾期未繳納經營權利金及違約金為由終止兩造委託經營關係，將系爭土地收回自管，上訴人占有使用系爭土地計3年11月又5日，因系爭契約解除，上述期間上訴人即屬無權占有，參照系爭契約所定每年44萬4000元訂約權利金，加計每年8萬9560元經營權利金，每年以53萬3560元之權利金，計算上訴人上述期間所獲相當於租金之不當得利為209萬7187元，爰與其應給付上訴人之債務抵銷等語。上訴人則否認系爭土地已點交，並稱於本院更二審時已否認，被上訴人在97年5月19日準備期日表示本件與點交無關等語（見本審卷95頁背面）。查，系爭土地於92年12月22日聲請鑑界，有台中縣太平地政事務所函在卷可稽（見本審卷101頁），上訴人於97年3月10日本院更二審準備程序時自認系爭土地已點交予上訴人（見本院更㈡審卷20頁背面），並有被上訴人93年2月25日函載明「辦竣土地現場鑑界點交予該公司（即上訴人）」等詞可憑（見原審卷112頁），再以本件上訴人主張解除契約之事由，係被上訴人未盡協助申請建築執照之附隨義務，並非以被上訴人未交付系爭土地為由主張解除契約，且由上訴人請求損害賠償之項目包括建築師規劃設計費、簽訂工程契約已付定金、現場測量費、地質鑽探費等，苟非被上訴人已交付系爭土地予上訴人，上訴人何能委請第三人至現場測量、鑽探、規劃設計等情，足認被上訴人主張於92年12月22日交付系爭土地予上訴人，堪以採取。系爭契約固於上訴人93年5月19日為解除契約之意思表示時，契約自始歸於消滅，已如上述，然兩造於本件訴訟中仍就系爭契約是否合意解除或何時合意終止爭執不已，且無證據證明，上訴人於解約後交還系爭土地之事實。被上訴人主張迄其以上揭96年11月26日函（見本院更㈡審卷170頁）表示終止兩造委託經營關係，始將系爭土地收回自管，尚屬可信。是自92年12月22日被上訴人點交系爭土地予上訴人起，迄被上訴人96年11月26日收回系爭土地止，上訴人占有使用系爭土地計3年11月又5日，應屬實在。系爭土地面積達2473平方公尺，部分住宅區○○○道路地（見原審卷25、26頁），雖因未取得「近期無開發證明」無法建築，然仍有使用收益價值，以系爭土地曾供夜市使用，為兩造所供明（見本院更㈡審卷27頁），其應甚有經濟價值，參酌非公用財產委託經營之位於台中市○區○○段之市場用地，其現況為雜草土石，面積6068.62平方公尺，五年之權利金即為327萬7055元，有公告在卷可稽（見本院更㈡審卷35頁），而系爭土地部分為住宅區，價值更高。並以系爭契約約定之訂約權利金222萬元（該權利金於經營5年期間屆滿後，不得請求返還，參系爭契約第三條第三項約定，又上訴人繳納訂約權利金212萬2678元，係因扣除原繳押標金10萬4917元，加計經營權利金7595元所致，見原審卷37、56、57頁），計算每年權利金為44萬4000元，加計每年經營權利金8萬9560元，每年權利金計為53萬3560元，每月約為4萬4463元等情，認上訴人無權占有使用系爭土地3年11月又5日期間，每月獲得相當於租金之不當得利為4萬元。以此計算，上訴人獲得相當於租金之不當得利為188萬6667元（4000047＋400005/30＝0000000，元以下四捨五入），是被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地3年11月又5日相當於租金之不當得利為188萬6667元，為可採取。逾此部分之主張，即不足採取。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第三百三十四條第一項、第三百三十五條第一項所明定。被上訴人主張以上開對上訴人之不當得利請求權188萬6667元，與其應給付上訴人之上開債務抵銷，依民法第三百四十二條、第三百二十二條規定法定抵銷順序為抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人271萬6188元，及其中54萬7571元自93年1月31日起，其中216萬8617元自94年1月6日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。又本院既認系爭契約經合法解除，依民法第二百二十七條、第二百五十九條規定准許上訴人上開請求，上訴人另主張系爭契約無效，或撤銷訂約之意思表示，或依侵權行為之法律關係請求損害賠償，均無庸再予審究，併此指明。

八、綜上所述，上訴人依民法第二百二十七條、第二百五十九條規定，請求被上訴人給付271萬6188元，及其中54萬7571元自93年1月31日起，其中216萬8617元自94年1月6日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。兩造分別聲明願供擔保請求准予或免為假執行，就上訴人勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之金額宣告之；至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。原審就上開應准許上訴人請求部分，為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判，如主文所示。至於駁回上訴人請求部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴論旨，指摘原判決該部分不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

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