臺灣高等法院 臺中分院99年度建上更㈡字第5號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　99年度建上更㈡字第5號

上訴人

臺中縣私立青年高級中學

法定代理人

蔡侑敬

訴訟代理人

王文聖律師

複代理人

黃錦郎律師

被上訴人

宇祥營造股份有限公司

法定代理人

林毓釗

訴訟代理人

邢建緯律師

複代理人

洪瑞霙律師

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國96年 9月14日臺灣臺中地方法院95年度重訴字第 395號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於民國99年11月 9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人前承攬伊行政暨教學大樓新建工程（下稱系爭工程），以伊仍有拖欠工程款未給付為由，依仲裁程序聲請命伊給付工程款新台幣（下同）3155萬4710元，嗣經中華民國仲裁協會聲請仲裁，經該協會作成93年度仲中聲和字第20號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），命伊給付被上訴人1548萬5510元及加計法定遲延利息。被上訴人並持系爭仲裁判斷，請求台灣台中地方法院（下稱台中地院）作成95年度仲執字第 2號民事裁定，對伊財產聲請強制執行，經台中地院以95年度執字第 43971號執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理在案。惟被上訴人就系爭工程尚有未施作部分，工程款金額達 823萬8539元，系爭仲裁判斷卻認伊仍應依契約總價辦理結算付款。然兩造既已合意就系爭工程部分項目不必施作，該部分承攬契約已合意終止，不生承攬報酬請求權，被上訴人仍為該部分報酬請求，即屬不當得利，得向被上訴人請求損害賠償。並以此項不當得利返還及債務不履行損害賠償等之主動債權，對被上訴人之承攬報酬之被動債權主張抵銷。伊主張之抵銷事由發生於執行名義成立前，亦得類推適用強制執行法第14條第 1項之規定提起債務人異議之訴，求為命撤銷系爭強制執行事件中對於命其給付 823萬8539元本息仲裁裁定之執行程序，暨不許以系爭仲裁裁定為強制執行之判決。

二、被上訴人則以：上訴人主張伊就系爭工程未施作部分之上開金額，業於民國95年 4月28日仲裁詢問會中具狀主張，並與伊請求承攬報酬部分為抵銷，嗣經系爭仲裁判斷認定系爭工程減作之部分，未經過正常之變更程序，故兩造仍應依契約約定履行，上訴人依上開未施作部分金額主張抵銷，係屬執行名義成立前之事由，其就該部分提起債務人異議之訴，自無理由。且上訴人自始未依契約約定，就未施作部分以書面辦理減價程序，事後主張伊就此部分無承攬報酬請求權，並請求債務不履行之損害賠償，不足採信等語，資為抗辯。

三、得心證理由

⑴上訴人主張被上訴人承攬上訴人之行政暨教學大樓新建工程，被上訴人以其於完成系爭工程後，上訴人仍有積欠之工程款未給付，而依仲裁程序聲請命上訴人應給付工程款3155萬4710元，嗣經中華民國仲裁協會93年度仲中聲和字第20號仲裁判斷，命上訴人應給付被上訴人1548萬5510元，及自該仲裁判斷書送達上訴人後第31日起（即95年 6月27日）至清償日止，按年利率5%計算之利息；被上訴人持該仲裁判斷書，請求原法院作成95年度仲執字第 2號民事裁定，以之為執行名義，對上訴人之財產聲請強制執行，並經原法院以95年度執字第 43971號受理在案等情，業據上訴人提出中華民國仲裁協會仲裁判斷書、及原法院上開民事裁定等件為證，又為被上訴人所不爭執，堪信上訴人上開部分之主張為真實。

⑵系爭仲裁判斷固於理由將系爭工程究為總價契約或實作實算契約，列為兩造之第一項爭點，並論斷系爭工程為總價契約，減作部分未經正常之變更程序，因認系爭工程為總價契約，上訴人仍應依契約總價 1億7217萬元結算付款（見原審卷14～16頁），但該仲裁判斷「事實欄」就上訴人「事實及理由」之陳述，並未將其於上揭仲裁答辯㈢狀所辯：「被上訴人於系爭工程未施作之金額為 823萬8539元，若認兩造已有合意就系爭工程部分項目不必施作，則關於此部分承攬契約已兩造合意終止，根本不生承攬報酬請求權，又若認未施作工程項目，係被上訴人漏未施作，則此顯可歸責被上訴人之事由，致不為完全給付，上訴人仍得請求債務不履行之損害賠償，並以該損害之數額與被上訴人之承攬報酬互相抵銷」等語（見同上卷107、108頁）逐予重點（如一～八項）列載（祇於九項略載為「上訴人其餘陳述，附卷可稽」）。而「理由欄」亦僅論述系爭工程為總價契約結算付款，對於上訴人提及「未施作工程項目兩造已合意終止該部分承攬契約」（被上訴人已無承攬報酬請求權）或「漏未施作工程項目為不完全給付」（上訴人有債務不履行之損害賠償請求權）等抵銷之抗辯部分，並未敘明其為不足採之理由。依此事實及理由欄均未載明上訴人抵銷抗辯之情形，尚難認系爭仲裁判斷已就上訴人主張其對被上訴人擁有上揭 823萬8539元主動債權之抵銷抗辯部分為判斷，依上說明，系爭仲裁判斷就此部分即無既判力可言。

⑶按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第 335條第 1項訂有明文。是一經當事人為抵銷之意思表示時，其相互間債之關係即已消滅。至於民事訴訟法第400條第2項規定之既判力，則必以主張抵銷之請求，其成立與否經「裁判」，並以主張抵銷之額者為限，始得稱之。依上述說明，系爭仲裁判斷就上訴人抵銷之抗辯部分並無既判力可言。惟上訴人於仲裁程序中，於仲裁詢問會中，於95年 4月28日提出仲裁答辯㈢狀中主張，被上訴人於系爭工程未施作之金額為 823萬8539元，其中包括兩造合意不必施作項目，被上訴人並無承攬報酬請求權，另被上訴人漏未施作項目，上訴人對被上訴人有不完全給付損害賠償請求權，上開數額共計 823萬8539元，上訴人主張以之與被上訴人之工程承攬報酬互相抵銷等語，有該仲裁答辯狀附卷可稽（見原審卷第105至110頁）；又上訴人於本院審理中亦不爭執其主張之上開減作部分，業於仲裁程序中提出並主張抵銷及本件上訴人主張抵銷之前揭事由，既係發生執行名義即系爭仲裁判斷成立之前等情（見本院上訴卷第25頁、本院更一審卷第83頁反面、本院卷第 139頁正面），則縱認上訴人有不完全給付及債務不履行之損害賠償請求權，但上訴人業已於仲裁判斷程序中，以之為主動債權，表示抵銷，依民法第335條第1項規定，上訴人既已為抵銷之意思表示，其與被上訴人間債之關係已消滅，亦即上訴人之不完全給付及債務不履行之損害賠償請求權業已因其為抵銷之意思表示而消滅，其再於本件起訴時，以已消滅之不完全給付及債務不履行之損害賠償請求權為抵銷，自無足採。從而上訴人依強制執行法第14條第 1項規定，提起本件債務人異議之訴，自無理由。

⑷上訴人另以被上訴人就系爭契約漏未施作的部分，本不應該享有承攬報酬請求權，惟仲裁判斷賦予被上訴人就此部分具有執行名義之工程款債權之利益；雖然該利益尚未實現，但該債權既有執行力，被上訴人即受有利益，且無法律上之原因，爰於原審起訴時以不當得利返還請求權為抵銷的意思表示云云；被上訴人則否認有不當得利之情形。查被上訴人就系爭契約縱有漏未施作的部分，但仲裁判斷仍認被上訴人就此部分仍得請求上訴人給付，上訴人又未提起撤銷仲裁判斷之訴，該仲裁判斷業已確定，則被上訴人依與確定判決有同一效力之仲裁判斷取得有執行名義之工程款債權，即非無法律上之原因，上訴人自不得以不當得利返還請求權為抵銷。

⑸綜上所述，上訴人主張以不完全給付及債務不履行損害賠償請求權為抵銷部分，系爭仲裁判斷就上訴人此項抵銷之抗辯部分雖無既判力可言，但上訴人既未提起撤銷仲裁判斷之訴，該仲裁判斷業已確定；且上訴人業已於仲裁判斷程序中，以此項債權為主動債權，表示抵銷，依民法第335條第1項規定，上訴人之不完全給付及債務不履行之損害賠償請求權業已因其為抵銷之意思表示而消滅，其再於本件起訴時，以已消滅之不完全給付及債務不履行之損害賠償請求權為本件訴訟上之抵銷。又被上訴人係依與確定判決有同一效力之仲裁判斷取得有執行名義之系爭工程款債權，並非無法律上之原因，上訴人辯稱被上訴人為不當得利，而請求返還，並以此不當得利返還請求權為抵銷之主動債權，亦無理由。原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，但結果並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予論述之必要，附此敘明。

五、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1、2項、第78條，判決如主文。

事實及理由欄均未載明上訴人抵銷抗辯之情形，尚難認系爭