臺灣高等法院 臺中分院99年度建上更㈡字第75號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　99年度建上更㈡字第75號

上訴人

台灣電力股份有限公司

法定代理人

陳貴明

訴訟代理人

林易佑律師

被上訴人

蓮強工程有限公司

法定代理人

李菊蓮

訴訟代理人

蕭文濱律師

複代理人

羅子俞律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年1月24日臺灣臺中地方法院93年度重訴字第17號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於100年9月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、上訴人台灣電力股份有限公司（即原告）主張：

一、被上訴人蓮強工程有限公司於民國（下同）89年8月24日與上訴人簽訂「后豐Ｓ／Ｓ等8所自動消防系統工程」採購承攬契約（下稱系爭契約，見原審卷㈠12至57頁原證1），承攬施作變電所相關電氣室及配電盤箱體內之火災偵測、氣體自動滅火系統及屋外配電變壓器之火災偵測、水氣霧滅火系統之設計、提供、安裝及測試（下稱系爭工程），承攬總價新臺幣（下同）77,490,000元，依系爭契約第6條約定，工程期限應於150個日曆天內竣工（見原審卷㈠12頁），被上訴人於89年8月28日開工（見原審卷㈠58頁原證2），原應於90年1月25日前完工，詎被上訴人遲至90年7月30日始向上訴人申報竣工（見原審卷㈠59頁原證3），顯然遲延給付，上訴人公司台中區營業處並於90年8月3日至8月28日間辦理初驗，因發現有與施工圖、施工說明書及規範不符之檢驗不合格事項，而依據各該變電所之不同項次，分別開立工程補修通知單予被告，並指定於90年9月18日前補修妥善，再行報驗（見原審卷㈠60至72頁原證4）。俟補修期限屆滿，上訴人公司於90年9月19日起至10月3日間辦理複驗，仍不合格，被上訴人逾期遲至90年10月8日始完成補修工作提出報驗（見原審卷㈠73至80頁原證5）。嗣90年12月18日開始，由上訴人公司營建處辦理正式驗收，因驗收結果仍發現甚多檢驗不合格事項，經上訴人公司開具工程補修通知單，要求被上訴人公司應於91年1月20日前補修妥善，惟被上訴人公司迄今仍無法完成相關之補修工作（見原審卷㈠81至83頁原證6），依系爭契約第18條約定，被上訴人應自91年1月21日起負補修逾期之責任。雙方經數次協調不成，乃生驗收及給付工程尾款之履約爭議，被上訴人於91年6月18日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）聲請調解，於92年1月13日以調91257號雙方成立調解，其內容略以：「雙方同意於工程會調解建議文到一個月內，由被上訴人完成十二項應辦事項後，上訴人即給付工程尾款予被告」（見原審卷㈠84至89頁原證7工程會調解成立書，下稱系爭調解書）。故被上訴人應於92年1月25日收文日起1個月內，辦妥調解成立書所示共十二項之應辦事項。惟前述期間屆滿，經上訴人公司多次催促，被上訴人除完成十二項應辦事項中之第一、三、四、五、九等五項外，仍有其他七項工作無法完成（見原審卷㈠90至92頁原證8）。經聲請工程會工程技術委員會鑑定，仍有第六項緊急暫停開關部分、第七項空壓機、幫浦部分，無法完成。即⒈第六項緊急暫停開關部分：依工程會工程技術委員會鑑定書所載，因被上訴人現場安裝之盤體係本地自行組裝，與送審資料之整組設備原裝不符，亦未能提出進口證明、出廠證明及認可證明等文件，故未符合調解書之約定事項。⒉第七項空壓機、幫浦部分：因被上訴人裝置之空壓機未能符合ＣＮＳ國家標準或ＮＦＰＡ、ＥＮ等國際標準，幫浦部分提送之ＣＮＳ證明文件其廠商名稱成立機械公司與現場安裝之設備廠商名稱光泉公司不同，故亦未完成調解書內容之約定事項（見原審卷㈡64至65頁工程會94年10月5日工程鑑字第09400963870號函附工程會工程技術委員會鑑定書）。上訴人於92年10月14日以電業字第○九二一○○六三九六一號發函催告被上訴人修補未完成事項（見原審卷㈠93頁原證9），被上訴人仍未依約辦理，上訴人始於92年11月18日以電業字第○九二一○○○九六五一號函依系爭契約第23條第2項第9款約定，聲明終止有關被上訴人無法依約完成之部分契約（見原審卷㈠94頁原證10）。合計逾期404.5天（計算式：126.5+5+273＝404.5），依系爭契約第18條（見原審卷㈠16、17頁）、系爭工程施工說明書第11條約定（見原審卷㈠51頁），每逾1日曆天繳納損害賠償額預定性違約金50,000元，被上訴人應賠償違約金總金額為20,225,000元（計算式：50,000×404.5＝20,225,000）。另被上訴人未按期提送工程品質管制計劃書部分：依系爭工程施工說明書第23條第19款約定，被上訴人於89年8月19日決標後14天內，應填送工程品質管制計劃書，惟被上訴人遲至89年9月4日始提送，依該款約定應計罰違約金10,000元。則被上訴人應給付之違約金，共為20,235,000元（計算式：20,225,000+10,000＝20,235,000），顯已超過依系爭工程採購投標須知第5條約定，以工程契約總價之百分之20為上限之規定，故上訴人此部分違約金僅請求以工程契約總價之百分之20，即15,498,000元（77,490,000×20%＝15,498,000）。爰依系爭契約之法律關係請求預定違約金15,498,000元，即聲明請求「⑴被上訴人應給付上訴人15,498,000元及自及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行」。原審判決駁回上訴人此部分請求及假執行之聲請，自有未合（上訴人請求不當得利25,196,023元本息部分，經本院98年度建上更㈠字第58號判決駁回後，上訴人未聲明不服，已告確定。另被上訴人請求反訴部分，即請求上訴人應給付被上訴人工程餘款33,187,995元本息部分，先經本院95年度建上字第19號判決上訴人應給付31,772,079元，而駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定，嗣上訴人就其敗訴部分聲明上訴，經最高法院98年度台上字第907號判決發回，嗣經本院98年度建上更㈠字第58號判決改判駁回被上訴人此部分請求，被上訴人聲明上訴，惟經最高法院99年度台上字第1337號判決駁回被上訴人此部分上訴，而告確定。故本件審酌者，僅為上訴人請求違約金部分，合先敍明）。爰提起上訴，上訴聲明請求「⑴除確定部分外，原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人15,498,000元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即93年2月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶除確定部分外，第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。⑷第⑵項判決，上訴人願供擔保請准宣告假執行」。

二、於本院補稱：

㈠、上訴人業已依法終止系爭承攬契約：按「如乙方有下列各款之一事實發生時，甲方得以書面通知乙方終止契約。其情形嚴重者，甲方得以書面解除契約，且不補償乙方因此所生之損失。終止契約，得為一部分或全部：…九、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」契約書第23條第2項第9款訂有明文（見原審卷㈠18頁反面）。經查，依系爭調解成立書所載，被上訴人公司應辦事項原有十二項，其於本案繫屬前，僅完成其中第一、三、四、五、九等五項，仍有第二、六、七、八、十、十一、十二等七項無法完成（見原審卷㈠90至92頁原證8，兩造不爭執事項二）。嗣於本件審理中，依工程會鑑定書編號03-059、04-021、04-110等號鑑定案件之鑑定結果，仍有包括第六項「緊急暫停開關」部分，及第七項「空壓機、幫浦」部分，並未達到調解書之要求（見原審卷㈡64至65頁鑑定書）。換言之，縱使於兩造調解成立書所示履約期限屆滿之時起（即92年2月24日起），迄今已逾多年，被上訴人依然無法完成全部應辦事項，足證上訴人前於92年11月18日具函被上訴人蓮強公司聲明終止兩造間承攬契約（見原審卷㈠94頁原證10），確屬信憑有據。

㈡、調解成立，上訴人是否不得再為補修逾期扣款及有關罰款計算之主張？

⒈依兩造於工程會所達成之系爭調解書結論第二點所示：「雙方同意於本會調解建議文到一個月內，由申請人（被上訴人蓮強公司）完成前述應辦事項後，他造當事人（上訴人台電公司）即給付工程尾款予申請人」（見原審卷㈠89頁反面），殊無所謂上訴人有放棄主張逾期違約金之權利或有拋棄契約債權之聲明存在，此可參照最高法院98年度台上字第907號有關本件前次發回之意旨，其判決理由載明：「參酌上揭調解成立內容及理由，則所謂爭議事項，似僅指工程尾款之爭議，並無上訴人（台電公司）放棄逾期違約金之權利或有拋棄契約終止權之聲明或陳述」等語明確，足見被上訴人此部分主張並無依據。

⒉次按「債務人之遲延責任，因債務人依債務本旨提出給付而消滅，惟所謂消滅，乃指以後免遲延責任而言，若以前已生遲延之效果，並非因此當然消滅，故債權人就以前遲延所生之損害，仍得請求賠償」，最高法院著有58年台上字第715號判例要旨可參。本件被上訴人尚且未依債務本旨提出給付，而係因其違約之故，遭上訴人主動聲明終止契約而結束其持續發生之遲延責任，故先前因被上訴人遲延而發生之違約金責任，並不當然消滅，乃屬當然之理。

⒊按「和解，如當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。故以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，既僅有認定效力，債權人自非不得依原來之法律關係再訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已。又和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步視為拋棄而消滅（本院57年台上字第2180號判例）」最高法院亦著有84年台上字第624號判決要旨可參。故本件依據兩造於工程會所成立之系爭調解書約定內容，其中第一項為「雙方同意依下列原則處理相關爭點（共有十二項）」，第二項為「雙方同意於本會調解建議文到一個月內，由申請人（蓮強公司）完成前述應辦事項後，他造當事人（台電公司）即給付工程尾款予申請人」（見原審卷㈠89頁反面）。參照各該約定內容，無非均為承攬人依約原應完成之工作或事項；而定作人部分，則係約定俟承攬人完成前述應辦事項後，給付工程尾款予承攬人，故兩造顯係本於原來之承攬關係而為履行債務之約定，並未創設他種新的法律關係，屬於前揭最高法院判決意旨所示「認定性之和解」，因僅發生認定之效力，債權人自非不得仍依原來之法律關係訴請債務人給付。迺原審法院竟認兩造於工程會調解所成立新的權利義務關係，並無包括系爭契約第23條第2項第9款終止契約之權利在內，上訴人主張依該項約定終止契約即屬無據云云，即不無誤會；且依兩造成立之調解內容觀之，上訴人亦無放棄逾期違約金之權利，或有拋棄契約債權之任何聲明或陳述存在，俱已詳如前述。詎原審仍認上訴人主張逾期違約金之期限利益，已因調解成立，兩造互相讓步而消滅云云，究嫌速斷，不足為憑。上訴人自仍得依據兩造間承攬契約關係請求被上訴人給付相關之逾期違約金無疑。

㈢、有關竣工日期及逾期竣工之日數為何？

⒈依系爭契約第6條第2項約定：「本工程應於規定開工日起150日曆天以內竣工，並提出竣工報告單」（見原審卷㈠13頁）；施工說明書第15點規定：「1.工程申報竣工時，應同時檢送竣工圖，竣工圖包括：1.1氣體、水氣霧滅火系統平面配置圖、系統立體圖及運作流程圖。1.2氣體、水氣霧滅火系統操作說明包括系統操作、測試及維護。2.乙方需依竣工圖面製作第一原圖一份及拷貝五份裝訂成冊送交甲方收存」（見原審卷㈠52頁），足證被上訴人於90年6月27日所提竣工報告並不合於規定（見原審卷㈠133頁被證1）；其次，依上訴人當時之回函公文所示：「因系統整合設定未完成，整個自動消防系統工程，將無法啟動、無法驗收」（見原審卷㈠134頁被證2），故本件工程之竣工日期仍應以被上訴人嗣於90年7月30日所提出之竣工報告單為準（見原審卷㈠59頁原證3）。

⒉系爭工程，被上訴人係於89年8月28日開工（見原審卷㈠58頁原證2），原訂工期150個日曆天，應於90年1月25日之前完工（兩造不爭執事項一），惟被上訴人遲至90年7月30日始申報竣工（見原審卷㈠59頁原證3），共逾期186天，扣除逾期後之例假日及節慶日不計，逾期天數59.5天，則被上訴人此部分逾期竣工，應計罰違約金之天數為126.5天（見原審卷㈠95頁原證11之逾期工作天統計表㈠）。

㈣、有關初驗逾期天數及驗收逾期天數為何？

⒈按「初驗或驗收時，如發現與施工圖、施工說明書及規範不符者，乙方應在初驗或驗收後三十天內，照圖說無償修改完成並經複驗合格，如不遵限辦理，其逾指定補修期限日數按照第18條規定辦理，但逾期未改正仍在原訂履約期限內者，不在此限」，系爭契約第20條第4項前段訂有明文（見原審卷㈠17頁反面）。

⒉本件工程因初驗不合格，經上訴人指定於90年9月18日之前補修妥善（見原審卷㈠60至72頁原證4），嗣經上訴人於同年9月19日起至10月3日之間進行複驗，因複驗進行期間不計逾期天數，被上訴人則於10月8日始完成補修事項（見原審卷㈠73至80頁原證5），因而初驗部分應計罰逾期違約金5天。

⒊驗收部分，自驗收之補修期限次日起，即91年1月21日起算，計至被上訴人聲請工程會調解之前一日，即91年6月17日止，共逾期99天（業已扣除逾期後不計逾期天數之例假日及節慶日）（見原審卷㈠96頁原證十二之逾期工作天統計表㈡）。雙方於工程會進行調解期間，自91年6月18日起算，至調解書送達後一個月之履行期限屆滿之日，即92年2月24日止之期間，暫停計算逾期天數；嗣後，則應自調解成立之履行期限屆滿之次日，即92年2月25日起，再行計算逾期天數。經查該部分逾期天數，自92年2月25日起算，僅計至92年10月31日止，並經扣除逾期後之例假日及節慶日不計逾期天數，即已逾期174天（見原審卷㈠97頁原證十三之逾期工作天統計表㈢）。故驗收部分被上訴人共逾期99天（工程會調解前）加174天（工程會調解後），即273天。

㈤、有關被上訴人是否逾期提送工程品質管制計畫書，應計罰10,000元？

⒈按「乙方未於決標後十四天內，填送工程品質管制計劃書者計扣10,000元」，系爭工程施工說明書第23條第19款前段訂有明文（見原審卷㈠53頁反面）。經查本件工程於89年8月19日決標，由被上訴人得標，應於89年9月2日之前提送工程品質管制計劃書，惟被上訴人遲至89年9月4日始提送，依據本款規定應計罰違約金10,000元（見原審卷㈠81頁原證6第1頁）。

⒉依原審卷㈠被證7被上訴人公函所示（見原審卷㈠140頁），其製作日期固載為89年9月1日（依約應提送日期為89年9月2日之前），惟查上訴人收文日期則為89年9月4日，因而上訴人驗收主辦人員依法必須揭明此項違約事由（見原審卷㈠81頁原證6第1頁），被上訴人此部分主張應請提供如收文證明或掛號回執等進一步證明，俾以憑信。

㈥、本件約定逾期違約金是否過高？

⒈按「本工程如不能在規定期限內竣工，應依下列第㈠款規定繳納損害賠償額預定性違約金，在承包商應得工程款中扣抵，其有不足者，得自履約保證金及差額保證金（如有者）內扣抵或通知承包廠商繳納。損害賠償額預定性違約金總金額，以工程契約總價之百分之20為上限：㈠以規定全部工程期限為準，每逾1日曆天繳納損害賠償額預定性違約金50,000元」、「除依工程承攬契約第六條申請展延期或停工經甲方核可外，如乙方無法於期限內完工，每逾一日曆天罰款50,000元整」，系爭工程採購投標須知第5條暨系爭本工程施工說明書第11條分別訂有明文（見原審卷㈠31、40、51頁）。

⒉總結被上訴人系爭工程違約，包括竣工逾期126.5天，初驗逾期5天，驗收逾期273天（僅計至92年10月31日止），合計共逾期404.5天，按每天50,000元計算，應計逾期違約金20,225,000元；如加計前述未按期提送工程品質管制計劃書部分之違約金10,000元，則被上訴人本件應給付之違約金共20,235,000元，因已超過前述「損害賠償額預定性違約金總金額，以工程契約總價之百分之20為上限」之規定，故上訴人此部分違約金之請求，乃以工程契約總價之百分之20，即15,498,000元為限。

⒊系爭工程因迭經延遲完工（見審卷㈠59頁原證3）、初驗不合格而通知補修（見原審卷㈠60至80頁原證4、5）、再至驗收不合格，通知補修及工程會調解等程序（見原審卷㈠原81至89頁原證6、7），惟被上訴人最終仍無法如期完成。驗收既不合格，身為採購機關之上訴人對於系爭工程標的之自動消防系統自屬無法予以啟用（政府採購法第72條規定參照）。被上訴人主張其已為部分債務之履行，上訴人因其一部履行受有利益，因而主張依據民法第251條規定減少違約金云云，要屬無據。

⒋系爭工程約定之逾期違約金定為每日50,000元，相對於系爭工程總價77,490,000元，僅相當於每日千分之0.6，與一般工程合約通常約定之違約金為每日千分之1至千分之3之間，仍屬偏低，且違約金總額並參照工程會依據政府採購法第63條第1項所發佈之「採購契約要項」第45條規定，定為以契約總價百分之20為上限，故無違約金約定過高之情事可議。

㈦、總結前述，原審判決遽以上訴人已於兩造調解成立時，就逾期違約金部分，已因調解讓步，視為拋棄而消滅；或調解成立之內容並不包括系爭契約第23條第2項第9款約定終止契約之權利在內，故上訴人主張依該項規定終止契約即屬無據等理由為憑，率爾駁回上訴人於原審之訴，即有誤會。

㈧、謹就台中市消防設備師公會100年7月27日中消師公字第1000727Ａ01號函所附鑑定報告書結論，補充陳述如下：

⒈本件台中市消防設備師公會所為鑑定結論，內容略以：「本會僅就台電烏日九德變電所（址設：台中市○○區○○路和平巷67號）系爭消防系統法院囑託鑑定乙案，採靜態鑑定間接判定，系爭消防系統應經清潔、檢測、維修及更換耗材，按經驗法則及事實推定，經本會鑑定結論，該消防系統仍可正常運轉」等語云云，經核仍不無誤會。

⒉台中市消防設備師公會所為鑑定或其判斷意見，經查亦與事實不符，尚難輕易採據：

⑴依工程會工程鑑定書04-110號鑑定意見之三載明：「經本會將合約規定與工程驗收紀錄及工程複驗紀錄作比對得知，所進行之測試大部分為單元測試而非系統整合運轉測試，且無完整測試紀錄。」（如本審卷143、144頁附件1），顯見台中市消防設備師公會之鑑定報告，其僅針對設備外觀以目視及經驗法則推測其功能，而非作系統整合運轉測試，則其所為結論即不無率斷之嫌。

⑵依工程會工程鑑定書04-110號鑑定報告之說明，該會曾於96年12月27日向本案消防設備師林子修查證：「其並無對器材、設備廠家規格、型式做簽證，而於施工過程中及驗收時皆未參與，且驗收紀錄亦未曾見過，而僅事後受託於意見書（96.5.25）上補簽名。」（如本審卷145頁附件2），顯見本件被上訴人所提供佐證系統仍可運轉之相關資料，均有可疑之處，消防設備師公會竟輕易採信，不無可議。

⑶系爭消防系統合約所要求提供者者，乃一完整性之控制設備系統，然被上訴人並未依據規範提供一套獨立控制主機；且緊急暫停開關設備原規劃應為整組原裝，但實際卻為拼裝，亦經工程會鑑定報告揭明在卷（如本審卷146、147頁附件3），亦即該等拼裝之設備能否整合成為一完整系統以供使用，即屬大有可疑。台中市消防設備師公會未經實測，率爾為仍可運轉之結論，究嫌輕率。

⑷有關消防設備師公會所表示之判斷意見，亦有多處錯誤，茲檢列如下：台中市消防設備師公會鑑定報告第陸、壹之四（6頁）「給付50%之工程款，…顯然臺電確實有完工驗收並依契約給付工程款」等語。惟上訴人認為：給付50%之工程款係依契約付款辦法：開工後每月按完工變電所由甲方按訂約單價內列有項目，且經估驗認可完成數量核計給付50%之工程款核付。所載「估驗」並不等於「驗收」，不容混淆，且本案至契約工期屆至尚未完成驗收程序（如本審卷148頁附件4）。台中市消防設備師公會鑑定報告第陸、壹之六（7頁）「控制主機於重新設定，經檢驗員簽收日起，1個月內無故障出現（以DDCC紀錄為準），…如果同樣故障動作再度出現，承商無條件更換新品，顯然視為驗收合格」等語。惟上訴人認為：所提鑑定報告內容為91.01.23日工程驗收紀錄之簽註（第34頁），然事後控制主機Trouble故障訊號一再出現，故本處曾於91年03月08日中區供變字第91020380號、91年04月17日D台中字第09104000371號、91年08月16日D台中字第091080333Y號等3次函告蓮強公司改善，惟故障訊號仍未改善，且該公司亦未辦理更換新品，故絕無驗收合格情事（如本審卷149至151頁附件5）。台中市消防設備師公會鑑定報告第陸、壹之七（7頁）「…目前並無制定有關空壓機之設計與製造之國家標準（第35頁）……。故器材文件若未完備，仍無礙消防系統之正常運轉」等語。惟上訴人認為：第一、依契約規定空壓機的設計製造需符合CNS國家標準或NFPA、EN等國際標準，然被上訴人違約選購無CNS國家標準之螺旋式壓縮機設備，倘採用往復、迴轉、離心及軸流等型式即符合中國CNS3038國家標準，另美國NFPA22、歐洲EN1012-1等國際標準規範亦適用所有類型空壓機。故鑑定報告所稱無制定有關空壓機之設計與製造之國家標準，顯與事實不符（如本審卷152、153頁附件6）。第二、採購安裝之設備，如未經CNS或NFPA、EN等認證，其安全性、效能及可靠度無法確保，且有違政府採購法第72條第2項之規定。台中市消防設備師公會鑑定報告第陸、貳之五（9頁）「廠區內使用Fike火警受信總機設備，控制盤內部及外接管線完好，且曾正常運轉1年，蓄電池已拔除，…」等語。惟上訴人認為：第一、如前述，因控制主機Trouble故障訊號一再出現，故正常運轉1年絕非事實，且蓄電池現場並未拔除，顯然該報告內容不實。第二、另被上訴人透過立法院曹來旺委員國會辦公室，於96年10月8日旺字第0961008114號來函敍明：「…該工程已完工至今六年多，臺電公司已在運作使用多年」，對此，本處已於96年11月14日電業字第09611065271號函復：「…該承攬商裝置的消防設備已閒置現場多年，仍未移交本公司，本公司也從未啟用該設備。」，故更可證明正常運轉1年絕非事實（如本審卷154、155頁附件7）。台中市消防設備師公會鑑定報告第陸、貳之九（10頁）「外場主變壓器四周設置火燄式偵測器防護，原則上火燄式偵測器不易損壞，外觀上大致完好」等語。惟上訴人認為：該所主變壓器四周設置之火燄式偵測器，於100年5月20日現場會勘時，本處當場向台中市消防設備師人員確認2具火燄式偵測器已損壞脫落，故鑑定報告竟稱原則上火燄式偵測器不易損壞，外觀上大致完好之說法，顯與事實不符。

⑸故本件台中市消防設備師公會僅憑外觀目測及經驗推測等靜態鑑定，原有前揭諸多錯誤可議，且無視於被上訴人何以一直無法改善及完成系爭消防系統初驗不合格等事項之事實。兩造縱經工程會調解成立，被上訴人亦無法於如期將其應辦事項完成，足見系爭消防系統絕非如台中市消防設備師公會所言只要經由清潔、檢測、維修及更換耗材即可正常運轉之結論。況且依鑑定所言，只要經由清潔、檢測、維修及更換耗材即可正常運轉如果可信，當初被上訴人當可輕易改善完成，何至延誤履約經年，終至興訟至今。顯見台中市消防設備師公會本件所為鑑定，尚有偏頗，不足採信。

⒌末按，被上訴人依債之本旨，原應交付具備整套完整功能之消防系統於上訴人以供使用，惟該公司竟自行拼裝，無法整合發揮系統消防之功能，並無被上訴人所辯設備已為一部履行，而上訴人受有部份履行利益之情形。況上訴人本件業已給付全部工程價款之二分之一，即38,745,001元，所受被上訴人交付者竟係全部無法使用之廢棄設備，上訴人所受損失遠遠超過本件請求之逾期違約金15,498,000元，故依一般客觀事實及上訴人所受損害之情形，並無違約金過高或上訴人因受有債務一部履行之利益而得酌減逾期違約金等情事。

乙、被上訴人蓮強工程有限公司（即被告）辯稱：

一、被上訴人應於90年1月25日完工，雖被上訴人有延遲完工情事，但伊係於同年6月26日」提出竣工報告單（見原審卷㈠133頁被證1），雖然該竣工報告單僅有3份，未符施工說明書5份之約定，然非不能補正，上訴人竟即認定被上訴人提出之竣工報告無效，顯然不合情理。再者，依上訴人內部簽文，要求有關各區處二次變電所自動消防設備，須於90年5月底前裝設完成，否則須派員值班，而台電公司就被上訴人所承攬之系爭8處變電所，於90年6月26日被上訴人提出竣工報告單後，於夜間即未再派員值班，改由被上訴人完成之自動消防系統負責偵測及啟動自動滅火系統，是被上訴人承攬之工程早已於90年6月26日竣工並經台電公司使用無訛。被上訴人申請竣工後，上訴人於90年8月3日至28日期間，始辦理驗收程序，對於初驗不合格項目，上訴人限定於同年9月18日前修補，被上訴人於90年9月18日修補期滿，即已修補妥善，報請複驗。嗣上訴人又自90年9月19日起辦理複驗，複驗後，認部分項目仍不合格，而再要求被上訴人於10月8日前，修補妥善，而被上訴人亦已於90年10月8日前，將全部複驗不合格項目改善完妥，上訴人即應完成驗收，即給付工程尾款予被上訴人，惟上訴人竟違反系爭契約第20條約定，於完成驗收後，再次重新要求再辦理一次驗收，此次於90年12月20日所製作之工程驗收紀錄，竟提出兩造系爭契約所無約定之內容，要求被上訴人於91年1月20日前修補妥善，被上訴人後又於上訴人指定修補時間內，再依上訴人指示，完成複驗修補通知單上之27個項目，惟此時上訴人仍故意刁難，而以「控制主動誤作情形雖已解決但無法確認其發生之原因」為由，拒不完成驗收程序及給付工程尾款。被上訴人始依政府採購法第85條之2第1項第1款規定，於91年6月18日向工程會聲請調解，並於92年1月13日兩造調解成立，依政府採購法第85條之1第3項準用民事訴訟法第446條第1項規定，與訴訟上和解有同一效力，除有無效、得撤銷之原因得請求繼續審判者外，原則上，不容許上訴人任意推翻調解內容，或違反調解效力任作主張。上訴人自不能主張被上訴人就調解成立後所生提出證明文件義務，有未完全履行之情形，而主張終止兩造調解成立前所成立之原系爭契約已完工部分。又由兩造系爭調解書成立之內容及理由欄記載可知，上訴人既已放棄原於系爭調解書就有關逾期罰款之計算之主張（即原系爭契約完工及修補期限之期限利益），而僅主張由上訴人予以減價收受，足證上訴人就逾期違約金部分，因調解讓步，視為拋棄而消滅。另被上訴人於89年8月19日得標後，已於系爭契約規定之期限前（89年9月1日）提出工程品質管制書予上訴人，卻因上訴人所屬人員作業遲延而記載為89年9月4日，非可歸責於被上訴人，上訴人自無依系爭工程施工說明書第23條第19款規定，對被上訴人主張10,000元之違約金債權可言。被上訴人固有遲延竣工之情事，然其乃因被上訴人之協力廠商違約拖累所致，被上訴人已盡力善後及趕工，可非難之程度甚微，且被上訴人於約定之竣工期屆至時，既已為大部分債務之履行，上訴人自可因該部份債務之履行而受有利益，自應依法減少違約金等語。並答辯聲明「⑴上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行」。

二、原審判決駁回上訴人之訴及之假執行聲請，並無不合。上訴人之上訴並無理由。上訴之答辯聲明「⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。⑶如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行」。

三、於本院補稱：

㈠、關於調解成立後上訴人是否不得再為補修逾期扣款及有關罰款計算之主張？如上訴人此部分之主張為有理由，而請求之違約金以多少為適當？茲說明如下：

⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又調解與和解，均為當事人就爭執事項互相讓步以終止爭執發生而成立之合意，有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，亦有民法第736條、第737條足資參照。本件被上訴人依政府採購法第85條之2第1項第1款於91年6月18日申請工程會進行調解，嗣於92年1月13日兩造經工程會調解成立，有起訴狀原證7之系爭調解書足稽，而依政府採購法第85條之1第3項「採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力…準用民事訴訟法有關調解之規定」，因此，系爭調解成立效力，準用民事訴訟法第416條第1項「…調解成立者，與訴訟上和解有同一效力」，而「和解成立者與確定判決有同一之效力」、「確定之終局判決就經裁判之訴訟標的有既判力」，民事訴訟法第380條第1項、第400條第1項亦定有明文。既然「和解」為兩造當事人互相讓步，而產生新的權利義務關係，且和（調）解之法律效果，除有「無效」有「得撤銷」之原因，當事人得請求繼續審判者外，原則上，不容許當事人任意推翻和解內容，或違反和解效力任作主張。本件由兩造於調解成立書爭議經過：申請人陳述理由貳（調解成立書第4頁）記載「本工程係89年8月28日開工，並於90年6月26日竣工，此有申請人申報竣工之函文可稽，而系爭工程依系爭契約規定應於150日曆天，即90年1月25日竣工，扣除57日例假日不計工期，尚逾期104日，依施工說明書24罰則之規定，每逾期一日罰款50,000元，則申請人應被罰款5,200,000元整（50,000×104=5,200,000）。另本工程承攬總價為77,490,000元整（含稅），他造當事人已給付二分之一價金，尚餘38,745,000元整未給付，扣除上揭逾期罰款，他造當事人尚應給付申請人33,545,000元整（38,745,000－5,200,000＝33,545,000）」，他造當事人陳述事實一（調解成立書第4頁）理由七「有關逾期罰款之計算㈠本工程於89年8月28日開工，工期150日曆天，原應於90年1月25日前竣工。因申請人器材供應不順，致本工程進度延宕，延至90年7月30日，申請人提報竣工（並非申請人所述90年6月26日竣工），共逾期186天，扣除例假日不計工期57天，尚逾期129天，違約金計6,450,000元整」、「調解成立之內容及理由」欄記載「…二、雙方同意於本會調解建議文到一個月內，由申請人完成前述應辦事項後，他造當事人即給付『工程尾款』予申請人。」等記載，可知兩造於調解時確有就被上訴人施工是否逾期、逾期天數及扣款金額等事項有所爭執，經調解後，雙方同意互相讓步，上訴人已不再主張逾期罰款，而調解成立。被上訴人既已就其原於調解書「他造當事人（即台電公司）陳述」欄答辯四.「本案施工及補修逾期部分，『依契約扣款』」，及理由欄七.「有關逾期罰款之計算」之主張（即原系爭契約完工及修補期限之期限利益）作出讓步，而放棄其原主張應處罰被上訴人逾期違約金6,450,000元之訴求，是最後調解成立之內容及理由，上訴人已未再主張應扣除逾期之違約金，而僅主張項次二.、六.由上訴人予以減價收受，由此可知上訴人已於調解成立時，就逾期違約金部分，因調解讓步，視為拋棄而消滅。則上訴人自不得於92年11月18日，再就已經調解成立，且其已因調解讓步而放棄之契約債權，再聲明終止，且未經請求繼續審判，即主張回復原系爭契約之「逾期竣工（或修補）違約金」請求權。然上訴人請求被上訴人給付逾期違約金之主張，解釋契約，未探求當事人之真意，亦未斟酌兩造調解爭執之事項、理由及經過，僅依工程會所整理摘要之調解成立書爭議經過記載「…．雙方因對『工程尾款』之給付產生爭議」及成立之調解書內容記載「由申請人完成前述應辦事項後，他造當事人即給付『工程尾款』予申請人」，並無上訴人放棄逾期違約金聲明或陳述之文字，即認本件系爭調解所爭執之法律關係為工程尾款之給付，並無就上訴人對逾期違約金之利益因讓步而消滅情事云云，置兩造當事人間於調解時，確就逾期違約金部分有所爭執及主張，且兩造調解後已未再就逾期違約金事項有所爭執，而僅就雙方仍有爭執之事項逐一列項說明，及當事人因和解讓步而消滅之權利，未必會將其讓步之部分明文記載於和（調）解書之經驗法則（例如債權人原主張債務人應給付1,000,000元，後因和解讓步而同意僅請求300,000元，當事人間和解筆錄《或契約》僅約定債務人應給付債權人300,000元，未必於和解書載明債權人因和解讓步而消滅之金額為700,000元）於不顧，誠無可採。再者，依系爭契約第18條第2項約定「本工程如不能在約定期限竣工，乙方應照下列規定支付甲方損害賠償預定性違約金，其金額在乙方應得工程款…扣繳」、系爭工程採購投標須知第5條並為相同之約定，是被上訴人可請求上訴人給付工程尾款數額之多寡，乃與上訴人主張應扣除逾期違約金數額之多寡相關，且係被上訴人可請求工程尾款數額多寡之前題問題，依前題未解決即無從獲致結論之經驗法則，若兩造當事人間未能先就逾期違約金數額之爭議達成合意，自亦無法就屬於調（和）解結論性質之應給付工程尾款數額成立和（調）解，是本件上訴人主張就被上訴人逾期違約金之利益，未因兩造調解成立互相讓步而消滅。云云，所為事實主張亦有違經驗法則，難謂於法有合。

⒉關於逾期日數之計算：

⑴關於逾期竣工126.5天部分：兩造固於89年8月24日簽訂系爭契約，且約定工期為開工日起150日曆天，即被上訴人應於90年1月25日完工，雖被上訴人有延遲完工情事，但被上訴人係於90年「6月26日」提出竣工報告單，向上訴人通知竣工（見原審卷㈠被證1），上訴人稱被上訴人係於同年「7月30日」始向上訴人申報竣工，顯非事實。實則因上訴人於被上訴人依系爭契約第6條第2項提出竣工報告後，上訴人未依系爭契約約定方法進行驗收前，即擅自認定被上訴人未竣工。且發函要求被上訴人履行「儘速與供應系統廠商協調工程款事宜」（見原審卷㈠被證2）等兩造系爭契約所無約定之義務，後又來函表示「本公司將不予派員會同清點裝置數量」（見原審卷㈠被證3）。然依系爭契約第20條約定，上訴人於被上訴人提出竣工報告單後，有進行驗收之義務，且需於30日內辦理驗收並作成驗收紀錄，同條第5項並約定初驗或驗收時發現不符者，被上訴人應照圖說修改申辦「複驗」，足見上訴人拒絕被上訴人於「90年6月26日」之申報竣工（見原審卷㈠被證4），未依約進行驗收，而要求被上訴人重新提出竣工報告書（見原審卷㈠原證3），實不符兩造系爭契約約定之精神。雖嗣因被上訴人為求順利領款，迫於無奈重新再提出原審原證3之「90年7月30日」竣工報告書，但該文件並非真正之竣工日期，乃被上訴人迫於無奈之虛偽意思表示，上訴人以之主張被上訴人逾期竣工126.5天，顯屬有誤，並無可採。而既被上訴人係於6月26日竣工，依原審原證11之逾期工作天統計表計算，較上訴人主張竣工日提前24日。

⑵就初驗修補期間逾期5天部分：被上訴人於90年6月26日申請竣工後，上訴人於90年8月3日至28日期間，始辦理初驗程序，對於初驗不合格項目，上訴人限定於同年9月18日前修補，嗣被上訴人於90年9月18日修補期滿，即已修補妥善，報請複驗，後上訴人又自90年9月19日起辦理複驗，複驗後，認部分項目仍不合格，而再要求被上訴人於「10月8日」前，修補妥善，而被上訴人亦已於「90年10月8日」前，將全部複驗不合格項目改善完妥，此有原審原證5記載「下列諸項目應由原承包商於『10月8日』前修補妥善，修補逾期依工程承攬契約規定辦理」、「上列諸修補項目業已於10月8日全部依契約規定補修妥，此證」等文字可稽，並有各該管公務人員在其上蓋章，然本院更㈠審判決無視於上揭上訴人於原審起訴狀原證5提出之工程修補通知單明文記載，亦未說明理由，遽採上訴人所謂：初驗工程修補期限為10月3日，蓮強公司至10月8日始行完成修補，而計逾期5天之主張，顯與事實不符。

⑶就驗收修補逾期273天部分：本件系爭契約，並無起訴狀所謂「初驗」、「複驗」、「正式驗收」等驗收程序之約定，上訴人本應於「90年10月8日」完成驗收後，即給付工程尾款予被上訴人，惟上訴人竟違反系爭契約第20條約定，於完成驗收後，再次重新要求再辦理一次驗收，雖屬於法無據，但因被上訴人完成系爭工程後，尚有數千萬元債權未領到，雖萬不得已，惟仍配合上訴人公司再次辦理驗收。而此次上訴人於「90年12月20日」所製作之「工程驗收紀錄」（即原審原證六），要求被上訴人於91年1月20日前修補妥善，被上訴人為求順利領款，只能無奈屈從，所以被上訴人後又於上訴人指定之91年1月21日修補時間內，再依上訴人指示，完成複驗「修補通知單」上之27個項目（原審被證5：91年1月23日工程複驗記錄記載），惟此時上訴人仍以「控制主動誤作情形雖已解決但無法確認其發生之原因」拒絕完成驗收，嗣幾經溝通協調，雙方再於91年1月23日達成協議：以控制主機自91年1月23日驗收完畢日起一個月無故障出現，視為驗收合格。而該控制主機確實並無於驗收完畢後一個月內出現故障之情形，被上訴人亦未接獲上訴人指稱控制主機故障而要求補修之訊息，且上訴人並於被上訴人本件工程竣工後未再派員值班，是本件已視為驗收合格（見原審被證六），上訴人主張被上訴人未驗收合格，且逾驗收修補期至91年6月17日，被上訴人聲請工程會調解前一日，共計逾期99日云云，誠屬無稽。

⑷關於上訴人主張自調解成立書送達後一個月之履行期限屆滿之日，應自95年2月25日起，再行計算逾期驗收天數，算至92年10月31日止，計逾期174天部分：按本件兩造系爭契約第20條工程驗收之約定，只有初驗及驗收二種程序，且該條第5頁並明文約定「初驗或驗收時，如發現與施工圖、施工說明書及規範不符者，乙方應在辦理初驗或驗收後30天內，照圖說無償修改完成並經複驗合格，如不遵限辦理，其逾指定修補期限日數，按照第18條規定（即違約處理規定）辦理」，然本件被上訴人就上訴人初驗、複驗及驗收程序要求修補之事項，均已於91年1月23日以前補修完成，業如前述。是本件於91年1月20日驗收完畢，修補期間內，被上訴人亦已完成所有應修補事項，且控制主機亦無異常現象，應視為驗收合格，而上訴人此後即無再有驗收程序及限期修補之通知，是被上訴人再無驗收修補逾期，應處罰違約金問題。嗣上訴人仍拒絕給付工程款尾款，被上訴人遂於91年6月18日聲請工程會調解，雙方於92年1月23日在工程會成立調解，同意由被上訴人提出各項證明文件後，上訴人給付工程尾款，雖兩造就嗣後就被上訴人所提證明文件是否符合調解書之要求有所爭議，而提起本件訴訟，然系爭調解書係兩造就工程尾款給付履約爭議所成立之調解，其性質並非驗收程序，其約定之履約期間亦非工程驗收之修補程序，且調解內容亦無被上訴人逾期未提出證明文件，即應依系爭契約第18條、第20條驗收逾期之約定處罰被上訴人每日50,000元違約金之約定，上訴人擅自主張被上訴人提出之證明文件不符系爭調解書，即謂應按逾期提出之日數計算違約金處罰，自於法不符。再者，系爭調解書約定被上訴人應提供之證明文件，與系爭契約第18條、第20條約定所稱之「竣工」、「初驗」或「驗收」逾期不同；且上訴人亦未出具初驗或驗收工程修補單要求被上訴人定期修補，而被上訴人逾指定修補期限未修改之情形，是縱認被上訴人出具之證明文件不符系爭調解書之約定，亦不該當兩造系爭契約第18條、第20條驗收逾期應處違約罰金之要件。且上訴人誤將本件工程會調解程序認與驗收程序相當，或認系爭調解成立後之履約期限，與驗收補修期限相當，而謂被上訴人就逾期未完成調解事項，應負驗收補修逾期之責任云云，亦無可採。

⒊就違約罰款金額部分：

⑴按「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金」、「約定之違約金額過高者，法院減至相當之數額」民法第251條、第252條定有明文。次按「違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同。關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。」、「違約金之約定是否過高…若為損害賠償性質者，則應依當事人實際上所受損害為標準，酌予核減」、「按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。」，最高法院著有19年度上字第1554號判例、87年度台上字第2563號、83年度台上字第2879號判決足稽。本件被上訴人於原審主張本身固有遲延竣工之情事，然被上訴人於約定期限或補修屆至時，既已竣工或完成補修事項，則上訴人即可因該部份債務之履行而受有利益，自應依法減少違約金。再者，由本件承攬契約「工程採購投標須知第5條」明文約定，可知本件工程違約金之約定，係屬損害賠償預定之性質者，雖上訴人於被上訴人逾期竣工時，無需證明損害額之多寡，即可為違約金之請求，然損害賠償性質之違約金約定是否過高，衡諸前揭實務見解，仍應考量當事人實際所受之損害程度，核本件工程之性質，被上訴人所完成之消防工程，即便有欠缺合約約定出廠證明文件之情形，然被上訴人已實質完成所承攬之工程，通過初驗、複驗等驗收測試程序，並補修完畢。且本件工程經本院委請上述臺中市消防設備師公會鑑定系爭消防系統是否可以正常運轉，經上述臺中市消防設備師公會就系爭消防系統設備經逐項進行鑑定，其鑑定結論為「該消防系統仍可正常運轉」，此有臺中市消防設備師公會100年7月25日中消師鑑字第1000520A01號「臺灣電力公司烏日九德變電所消防系統鑑定報告書」可資參照。又本件系爭工程上訴人雖以驗收不合格為由拒付工程款，但已實質啟用該消防工程，而未再派員值班，是上訴人並無因被上訴人逾期竣工而受有實際損害可言（或所受損害甚微），是本件上訴人依未完工而無法使用系爭消防設備之標準，而主張以每日50,000元之數額計算逾期違約金，顯屬過高且不合情理，自應依法予以酌減，始符公平原則。

⑵按系爭契約第23條第2項第9款約定：查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理。甲方（指台電公司）得以書面通知乙方終止契約。系爭工程於初驗及複驗階段，上訴人要求工程補修項目，均經被上訴人完成，有原審起訴狀原證物之工程修補通知單記載足稽，業如前述，嗣於90年12月18日進行工程驗收後（見原審原證6），上訴人要求補修項目亦於91年1月21日複驗通過（見原審被證5），至於其補修項目第11項之控制主機trouble訊號爭議，亦於同年月23日經兩造協議「一個月內無故障出現視為驗收合格」（見原審被證6），而上訴人於原審準備及審理程序，均未提出除上揭驗收不合格補修項目外，再有其他驗收程序或不合格限期改善之工程項目，或驗收後一個月內要求被上訴人補修trouble訊號之通知，是本件系爭工程應於91年1月23日視為驗收合格，乃因被上訴人認已驗收合格，而上訴人應依約給付工程尾款，但上訴人拒不給付，被上訴人始於91年6月18日向工程會聲請調解，嗣上訴人又於調解過程另外提出12項要求，雙方成立調解，是本件被上訴人於調解成立時已經完成全部承攬工程及限期修補之事項，並無工作未完成（竣工），自不可僅因兩造調解成立後，就被上訴人所應提出之「證明文件」有不同認知，而主張因延遲給付而受有損害。

⑶本件被上訴人已經完工，但因無法提供部分產品證明文件之瑕疵，其情形並非嚴重，對已完成工程之使用並無任何影響，既系爭工程早已竣工，且上訴人於完工後早已受領系爭消防工程，並為使用，有上訴人通知被上訴人保固檢修系爭消防系統之文件可資參照（見原審卷㈠246頁被證10），及上訴人未再於夜間派員值班，而改由被上訴人完成之自動消防系統負責偵測及啟動自動滅火系統（詳本院更㈠審卷74、75頁更上證1），即開始使用被上訴人施作之消防安全設備。又變電所若未經消防安檢合格，依法不得使用，而上訴人既已使用系爭變電所多年，堪認被上訴人施作之消防安全設備為安全合格，已完成承攬工作，上訴人主張本件應以每日50,000元計算逾期違約金額，顯不合理。又數年來，上訴人受領並使用被上訴人施作之消防工程設備，不但主張被上訴人「未完工」而無庸支付工程款，致被上訴人受損至鉅，上訴人實質上乃受有利益而無損害可言，尤有甚者，上訴人竟還向被上訴人請求逾期違約損害賠償，顯然違反誠信原則，所為請求自無理由。

㈡、關於逾期提送工程品質管制計畫書，應計罰10,000元之爭點：關於被上訴人於89年8月19日得標後，已於系爭契約規定之期限前，即89年9月1日提出工程品質管制書予上訴人（見原審被證7），其乃因上訴人所屬人員作業遲延而記載為9月4日，非可歸責於被上訴人，上訴人自不得依系爭工程施工說明書第23條第19款約定，對被上訴人請求給付10,000元之違約金。

㈢、綜上所述，被上訴人既於90年6月26日已將所承攬工程全部完工，且上訴人事實上亦已接收及使用該等消防系統設備逾9年餘，被上訴人實質上亦已盡保固維修義務達9年餘，以維持系爭消防系統正常運作，而上訴人卻以被上訴人無法提供承攬契約所無要求之「證明文件」刁難，主張被上訴人未完工，除無庸支付工程款外，竟還要求被上訴人給付「損害賠償」，於情、於理、於法均顯難謂合。

丙、不爭執事項：

一、兩造於89年8月24日簽訂「后豐S/S等八所自動消防系統工程」採購承攬契約（即系爭契約），承攬總價為77,490,000元，工期150個日曆天。被上訴人於89年8月28日開工，應於90年1月25日完工（見原審卷㈠13頁原證1、58頁原證2）。

二、被上訴人嗣於91年6月18日向工程會聲請調解，於92年1月13日調解成立，雙方同意於工程會調解建議文到一個月內，由被上訴人完成調解書所載十二項應辦事務後，上訴人即給付工程尾款予被上訴人。被上訴人業已完成其中一、三、四、

五、九項（見原審卷㈠90至92頁原證8）。

三、上訴人業已給付被上訴人工程款38,745,001元。

四、上訴人於92年11月18日以電業字第○九二一○○○九六五一號函依系爭契約第23 條第2項第9款約定，聲明終止有關被上訴人無法依約完成之部分契約（見原審卷㈠94頁原證10）。

五、本件工程經鑑定及判決確定結果，被上訴人僅剩系爭調解成立書所載第6項「緊急暫停開關」及第7項「空壓機、幫浦」二項應辦事項未達調解書要求，其餘項目均已符合調解成立書要求（見原審卷㈡64至65頁工程會94年10月5日工程鑑字第09400963870號函附工程會工程技術委員會鑑定書）。

六、本件系爭契約業經上訴人於92年11月18日終止契約之事實，業經判決確定。

丁、爭執事項：上訴人主張被上訴人逾期履約而請求違約金是否有理？如屬有理，得請求之違約金為何？包括：㈠、調解成立後，上訴人是否不得再為補修逾期扣款及有關罰款計算之主張？如上訴人此部分之主張為有理由，而請求之違約金以多少為適當？㈡、上訴人主張被上訴人逾期提送工程品質管制計劃書、應計罰10,000元是否有理？

戊、本院判斷：上訴人主張被上訴人有逾期履約之情形而請求違約金，惟被上訴人否認有逾期履約之情形而辯稱上訴人不得請求違約金；上訴人主張系爭調解成立後，上訴人仍得再為補修逾期扣款及有關罰款計算之主張，惟被上訴人辯稱上訴人就逾期違約金部分，因調解讓步，視為拋棄而消滅，上訴人不得再為補修逾期扣款及有關罰款計算之主張；另上訴人主張被上訴人逾期提送工程品質管制計劃書，應依系爭工程施工說明書第23條第19款前段規定計罰10,000元，惟被上訴人辯稱被上訴人並無逾期提送工程品質管制計劃書之情形，自不得依系爭工程施工說明書第23條第19款前段規定計罰10,000元等語。茲分述如下：

一、系爭調解成立，上訴人是否不得再為補修逾期扣款及有關罰款計算之主張？

㈠、依兩造於工程會所達成之系爭調解書結論第二點所示：「雙方同意於本會調解建議文到一個月內，由申請人（被上訴人蓮強公司）完成前述應辦事項後，他造當事人（上訴人台電公司）即給付工程尾款予申請人」（見原審卷㈠89頁反面），尚無被上訴人所辯稱上訴人有放棄主張逾期違約金之權利或有拋棄契約債權之聲明存在之情形，參酌最高法院98年度台上字第907號有關本件前次發回之意旨，其判決理由載明：「參酌上揭調解成立內容及理由，則所謂爭議事項，似僅指工程尾款之爭議，並無上訴人（台電公司）放棄逾期違約金之權利或有拋棄契約終止權之聲明或陳述」等語，足見被上訴人此部分辯解並無可採。

㈡、次按「債務人之遲延責任，因債務人依債務本旨提出給付而消滅，惟所謂消滅，乃指以後免遲延責任而言，若以前已生遲延之效果，並非因此當然消滅，故債權人就以前遲延所生之損害，仍得請求賠償」，最高法院著有58年台上字第715號判例要旨可參。查被上訴人尚且未依債務本旨提出給付，而係因其違約之故，遭上訴人主動聲明終止契約而結束其持續發生之遲延責任（詳如下述），故先前因被上訴人遲延而發生之違約金責任，並不當然消滅，乃屬當然之理。

㈢、再按「和解，如當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。故以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，既僅有認定效力，債權人自非不得依原來之法律關係再訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已。又和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步視為拋棄而消滅（本院57年台上字第2180號判例）」（參照最高法院著有84年台上字第624號判決要旨）。故本件依系爭調解書約定內容，其中第一項為「雙方同意依下列原則處理相關爭點（共有十二項）」，第二項為「雙方同意於本會調解建議文到一個月內，由申請人（蓮強公司）完成前述應辦事項後，他造當事人（台電公司）即給付工程尾款予申請人」（見原審卷㈠89頁反面）。依各該約定內容，無非均為承攬人即被上訴人依約原應完成之工作或事項；而定作人即上訴人部分，則係約定俟承攬人完成前述應辦事項後，給付工程尾款予承攬人，故兩造要係本於原來之承攬關係而為履行債務之約定，並未創設他種新的法律關係，屬於上述最高法院判決意旨所示「認定性之和解」，因僅發生認定之效力，債權人自非不得仍依原來之法律關係訴請債務人給付。被上訴人辯稱兩造於系爭調解所成立新的權利義務關係，並無包括系爭契約第23條第2項第9款終止契約之權利在內，上訴人主張依該項約定終止契約即屬無據云云，尚屬無據；且依兩造成立之系爭調解內容觀之，上訴人亦無放棄逾期違約金之權利，或有拋棄契約債權之任何聲明或陳述存在，已如上述。被上訴人仍辯稱上訴人主張逾期違約金之期限利益，已因調解成立，兩造互相讓步而消滅云云，要無可採。從而，上訴人自仍得依兩造間系爭契約關係請求被上訴人給付相關之逾期違約金，上訴人之主張為可採，被上訴人所辯並無可採。

二、有關竣工日期及逾期竣工之日數為何？

㈠、被上訴人辯稱：被上訴人係於90年「6月26日」提出竣工報告單，向上訴人通知竣工（見原審卷㈠133頁被證1），依系爭契約第20條約定，上訴人於被上訴人提出竣工報告單後，有進行驗收之義務，且需於30日內辦理驗收並作成驗收紀錄，同條第5項並約定初驗或驗收時發現不符者，被上訴人應照圖說修改申辦「複驗」，足見上訴人拒絕被上訴人於「90年6月26日」之申報竣工（見原審卷㈠被證4），未依約進行驗收，而要求被上訴人重新提出竣工報告書（見原審卷㈠原證3），實不符兩造系爭契約約定之精神。雖嗣因被上訴人為求順利領款，迫於無奈重新再提出原審原證3之「90年7月30日」竣工報告書，但該文件並非真正之竣工日期，被上訴人係於6月26日竣工，依原審原證11之逾期工作天統計表計算，較上訴人主張竣工日提前24日，上訴人主張被上訴人逾期竣工126.5天，顯屬有誤，並無可採云云。

㈡、查，依系爭契約第6條第2項約定：「本工程應於規定開工日起150日曆天以內竣工，並提出竣工報告單」（見原審卷㈠13頁）；施工說明書第15點規定：「1.工程申報竣工時，應同時檢送竣工圖，竣工圖包括：1.1氣體、水氣霧滅火系統平面配置圖、系統立體圖及運作流程圖。1.2氣體、水氣霧滅火系統操作說明包括系統操作、測試及維護。2.乙方需依竣工圖面製作第一原圖一份及拷貝五份裝訂成冊送交甲方收存」（見原審卷㈠52頁），足證被上訴人於90年6月27日所提竣工報告並不合於上述系爭契約第6條第2項規定（見原審卷㈠133頁被證1）；再者，依上訴人當時之回函公文所示：「因系統整合設定未完成，整個自動消防系統工程，將無法啟動、無法驗收」（見原審卷㈠134頁被證2），故本件工程之竣工日期仍應以被上訴人嗣於90年7月30日所提出之竣工報告單為準（見原審卷㈠59頁原證3），核屬信而有徵。

㈢、再查，系爭工程，被上訴人係於89年8月28日開工（見原審卷㈠58頁原證2），原訂工期150個日曆天，應於90年1月25日之前完工（見兩造不爭執事項一），惟被上訴人遲至90年7月30日始申報竣工（見原審卷㈠59頁原證3），共逾期186天，扣除逾期後之例假日及節慶日不計，逾期天數59.5天，則被上訴人此部分逾期竣工，應計罰違約金之天數為126.5天（見原審卷㈠95頁原證11之逾期工作天統計表㈠）。從而，上訴人此部分主張自屬有據。

三、有關初驗逾期天數及驗收逾期天數為何？

㈠、按「初驗或驗收時，如發現與施工圖、施工說明書及規範不符者，乙方應在初驗或驗收後三十天內，照圖說無償修改完成並經複驗合格，如不遵限辦理，其逾指定補修期限日數按照第18條規定辦理，但逾期未改正仍在原訂履約期限內者，不在此限」，系爭契約第20條第4項前段訂有明文（見原審卷㈠17頁反面）。

㈡、查，系爭工程因初驗不合格，經上訴人指定於90年9月18日之前補修妥善（見原審卷㈠60至72頁原證4），嗣經上訴人於同年9月19日起至10月3日之間進行複驗，因複驗進行期間不計逾期天數，被上訴人則於10月8日始完成補修事項（見原審卷㈠73至80頁原證5），因而初驗部分應計罰逾期違約金5天。是上訴人此部分主張，亦屬有據。被上訴人辯稱初驗部分並無逾期違約金5天之情形，委無可採。

㈢、驗收部分，查被上訴人逾期遲至90年10月8日始完成補修工作提出報驗（見原審卷㈠73至80頁原證5），已如上述。嗣90年12月18日開始，由上訴人營建處辦理正式驗收，因驗收結果仍發現甚多檢驗不合格事項，經上訴人開具工程補修通知單，要求被上訴人公司應於91年1月20日前補修妥善，惟被上訴人公司迄今仍無法完成相關之補修工作（見原審卷㈠81至83頁原證6），依系爭契約第18條約定，被上訴人應自91年1月21日起負補修逾期之責任。而自驗收之補修期限次日起，即91年1月21日起算，計至被上訴人聲請工程會調解之前一日，即91年6月17日止，共逾期99天（業已扣除逾期後不計逾期天數之例假日及節慶日，見原審卷㈠96頁原證十二之逾期工作天統計表㈡）。是上訴人此部分主張，核屬有據。被上訴人雖辯稱：【上訴人本應於「90年10月8日」完成驗收後，即給付工程尾款予被上訴人，惟上訴人竟違反系爭契約第20條約定，於完成驗收後，再次重新要求再辦理一次驗收，雖屬於法無據，但因被上訴人完成系爭工程後，尚有數千萬元債權未領到，雖萬不得已，惟仍配合上訴人公司再次辦理驗收。而此次上訴人於「90年12月20日」所製作之「工程驗收紀錄」（即原審原證6），要求被上訴人於91年1月20日前修補妥善，被上訴人為求順利領款，只能無奈屈從，所以被上訴人後又於上訴人指定之91年1月21日修補時間內，再依上訴人指示，完成複驗「修補通知單」上之27個項目（詳原審被證5：91年1月23日工程複驗記錄記載），惟此時上訴人仍以「控制主動誤作情形雖已解決但無法確認其發生之原因」拒絕完成驗收，嗣幾經溝通協調，雙方再於91年1月23日達成協議：以控制主機自91年1月23日驗收完畢日起一個月無故障出現，視為驗收合格。而該控制主機確實並無於驗收完畢後一個月內出現故障之情形，被上訴人亦未接獲上訴人指稱控制主機故障而要求補修之訊息，且上訴人並於被上訴人本件工程竣工後未再派員值班，是本件已視為驗收合格（見原審被證6），上訴人主張被上訴人未驗收合格，且逾驗收修補期至91年6月17日，被上訴人聲請工程會調解前一日，共計逾期99日，自屬無據】云云。惟查，依系爭調解書內容略以：「雙方同意於工程會調解建議文到一個月內，由被上訴人完成十二項應辦事項後，上訴人即給付工程尾款予被告」（見原審卷㈠84至89頁原證7系爭調解書）。故被上訴人應於92年1月25日收文日起一個月內，辦妥調解成立書所示共十二項之應辦事項。惟前述期間屆滿，經上訴人公司多次催促，被上訴人除完成十二項應辦事項中之第一、三、四、五、九等五項外，仍有其他七項工作無法完成（見原審卷㈠90至92頁原證8）。嗣經聲請工程會工程技術委員會鑑定，仍有第六項緊急暫停開關部分、第七項空壓機、幫浦部分，無法完成（見原審卷㈡64至65頁工程會94年10月5日工程鑑字第09400963870號函附工程會工程技術委員會鑑定書）等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項二、五）。再者，上訴人一再主張「因系統整合設定未完成，整個自動消防系統工程，將無法啟動、無法驗收」（見原審卷㈠134頁被證2），從而，被上訴人辯稱控制主機自91年1月23日驗收完畢日起一個月無故障出現，視為驗收合格。而該控制主機確實並無於驗收完畢後一個月內出現故障之情形，被上訴人亦未接獲上訴人指稱控制主機故障而要求補修之訊息，且上訴人並於被上訴人本件工程竣工後未再派員值班，是本件已視為驗收合格云云，要無可採。從而，上訴人主張被上訴人應自91年1月21日起負補修逾期之責任。而自驗收之補修期限次日起，即91年1月21日起算，計至被上訴人聲請工程會調解之前一日，即91年6月17日止，共逾期99天，自屬可採。

㈣、再查，驗收部分，兩造於工程會進行調解期間，自91年6月18日起算，至調解書送達後一個月之履行期限屆滿之日，即92年2月24日止之期間，暫停計算逾期天數；嗣後，則應自調解成立之履行期限屆滿之次日，即92年2月25日起，再行計算逾期天數。經查該部分逾期天數，自92年2月25日起算，僅計至92年10月31日止，並經扣除逾期後之例假日及節慶日不計逾期天數，即已逾期174天（見原審卷㈠97頁原證十三之逾期工作天統計表㈢）。是上訴人此部分主張，亦屬有據。被上訴人辯稱：本件於91年1月20日驗收完畢，修補期間內，被上訴人亦已完成所有應修補事項，且控制主機亦無異常現象，應視為驗收合格，而上訴人此後即無再有驗收程序及限期修補之通知，是被上訴人再無驗收修補逾期，應處罰違約金問題云云。惟此項辯解，為不可採，其理由如上述三之㈢所述，茲不再述。故驗收部分被上訴人共逾期99天（工程會調解前）加174天（工程會調解後），即273天。

四、上訴人主張被上訴人是否逾期提送工程品質管制計畫書，應計罰10,000元，是否有理？

㈠、按「乙方（即被上訴人）未於決標後十四天內，填送工程品質管制計劃書者計扣10,000元」，系爭工程施工說明書第23條第19款前段訂有明文（見原審卷㈠53頁反面）。經查本件工程於89年8月19日決標，由被上訴人得標，應於89年9月2日之前提送工程品質管制計劃書，上訴人主張被上訴人遲至89年9月4日始提送，依據該款規定應計罰違約金10,000元（見原審卷㈠81頁原證6第1頁）等語。被上訴人則辯稱：被上訴人於89年8月19日得標後，已於系爭契約規定之期限前，即89年9月1日提出工程品質管制書予上訴人（見原審被證7），其乃因上訴人所屬人員作業遲延而記載為9月4日，非可歸責於被上訴人，上訴人自不得依系爭工程施工說明書第23條第19款約定，對被上訴人請求給付10,000元之違約金云云。

㈡、查，上訴人收受被上訴人提送工程品質管制計劃書，依工程驗收記錄之記載，收文日期則為89年9月4日（見原審卷㈠81頁原證6第1頁），被上訴人辯稱依被證7之公函所示（見原審卷㈠140頁）其提送工程品質管制計劃書予上訴人之時間係在89年9月1日前，惟既為上訴人所否認，被上訴人即應提出上訴人在89年9月1日前其提送工程品質管制計劃書予上訴人之收文證明或掛號回執等，以資證明，但被上訴人迄未提出，從而，上訴人主張被上訴人係在89年9月4日始收受被上訴人提送工程品質管制計劃書，已逾89年9月2日之提送時間，應計罰10,000元等語，核屬有據，應予准許。

五、上訴人主張被上訴人逾期履約而請求違約金為有理由，其請求之違約金以多少為適當？

㈠、按「如乙方有下列各款之一事實發生時，甲方得以書面通知乙方終止契約。其情形嚴重者，甲方得以書面解除契約，且不補償乙方因此所生之損失。終止契約，得為一部分或全部：…九、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」契約書第23條第2項第9款訂有明文（見原審卷㈠18頁反面）。經查，依系爭調解成立書所載，被上訴人公司應辦事項原有十二項，其於本案繫屬前，僅完成其中第一、三、四、五、九等五項，仍有第二、六、七、八、十、十一、十二等七項無法完成（見原審卷㈠90至92頁原證8，兩造不爭執事項二）。嗣於本件原審審理中，依工程會鑑定書編號03-059、04-021、04-110等號鑑定案件之鑑定結果，仍有包括第六項「緊急暫停開關」部分，及第七項「空壓機、幫浦」部分，並未達到調解書之要求（見原審卷㈡64至65頁鑑定書，不爭執事項五）。質言之，縱使於兩造調解成立書所示履約期限屆滿之時起（即92年2月24日起），迄今已逾多年，被上訴人仍然無法完成全部應辦事項，足證上訴人於92年11月18日具函被上訴人蓮強公司聲明終止兩造間系爭契約（見原審卷㈠94頁原證10，不爭執事項六），自屬有據，而發生終止兩造間系爭契約之效力。

㈡、又按「本工程如不能在規定期限內竣工，應依下列第㈠款規定繳納損害賠償額預定性違約金，在承包商應得工程款中扣抵，其有不足者，得自履約保證金及差額保證金（如有者）內扣抵或通知承包廠商繳納。損害賠償額預定性違約金總金額，以工程契約總價之百分之20為上限：㈠以規定全部工程期限為準，每逾1日曆天繳納損害賠償額預定性違約金50,000元」、「除依工程承攬契約第六條申請展延期或停工經甲方核可外，如乙方無法於期限內完工，每逾一日曆天罰款新台幣50,000元整」，系爭工程採購投標須知第5條暨系爭本工程施工說明書第11條分別訂有明文（見原審卷㈠31、40、51頁）。

㈢、查，被上訴人系爭工程違約，包括竣工逾期126.5天，初驗逾期5天，驗收逾期273天（僅計至92年10月31日止），合計共逾期404.5天（計算式：126.5+5+273＝404.5），已如上述。上訴人主張按每天50,000元計算，應計逾期違約金20,225,000元（計算式：50,000×404.5＝20,225,000），如加計前述未按期提送工程品質管制計劃書部分之違約金10,000元，則被上訴人本件應給付之違約金共20,235,000元（計算式：20,225,000+10,000＝20,235,000），惟因已超過前述「損害賠償額預定性違約金總金額，以工程契約總價之百分之20為上限」之規定，參酌工程會依據政府採購法第63條第1項所發佈之「採購契約要項」第45條規定，訂為以契約總價百分之20為上限，而請求違約金以工程契約總價之百分之20，即15,498,000元（計算式：77,490,000×20%＝15,498,000），尚屬有據。

㈣、惟按「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金」、「約定之違約金額過高者，法院減至相當之數額」民法第251條、第252條定有明文。次按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」（參見最高法院49年台上字第807號判例）。被上訴人主張被上訴人本身固有遲延竣工之情事，然被上訴人於約定期限或補修屆至時，既已竣工或完成補修事項，則上訴人即可因該部份債務之履行而受有利益，自應依法減少違約金。再者，由本件承攬契約「工程採購投標須知第5條」明文約定，可知本件工程違約金之約定，係屬損害賠償預定之性質者，雖上訴人於被上訴人逾期竣工時，無需證明損害額之多寡，即可為違約金之請求，然損害賠償性質之違約金約定是否過高，衡諸前揭實務見解，仍應考量當事人實際所受之損害程度，核本件工程之性質，被上訴人所完成之消防工程，即便有欠缺合約約定出廠證明文件之情形，然被上訴人已實質完成所承攬之工程，通過初驗、複驗等驗收測試程序，並補修完畢。且本件工程經本院委請上述臺中市消防設備師公會鑑定系爭消防系統是否可以正常運轉，經上述臺中市消防設備師公會就系爭消防系統設備經逐項進行鑑定，其鑑定結論為「該消防系統仍可正常運轉」，此有臺中市消防設備師公會100年7月25日中消師鑑字第1000520A01號「臺灣電力公司烏日九德變電所消防系統鑑定報告書」可資參照。又本件系爭工程上訴人雖以驗收不合格為由拒付工程款，但已實質啟用該消防工程，而未再派員值班，是上訴人並無因被上訴人逾期竣工而受有實際損害可言（或所受損害甚微），是本件上訴人依未完工而無法使用系爭消防設備之標準，而主張以每日50,000元之數額計算逾期違約金，顯屬過高且不合情理，自應依法予以酌減，始符公平原則。另本件被上訴人已經完工，但因無法提供部分產品證明文件之瑕疵，其情形並非嚴重，對已完成工程之使用並無任何影響，既系爭工程早已竣工，且上訴人於完工後早已受領系爭消防工程，並為使用，有上訴人通知被上訴人保固檢修系爭消防系統之文件可資參照（見原審卷㈠246頁被證10），及上訴人未再於夜間派員值班，而改由被上訴人完成之自動消防系統負責偵測及啟動自動滅火系統（詳本院更㈠審卷74、75頁更上證1），即開始使用被上訴人施作之消防安全設備。又變電所若未經消防安檢合格，依法不得使用，而上訴人既已使用系爭變電所多年，堪認被上訴人施作之消防安全設備為安全合格，已完成承攬工作，上訴人主張本件應以每日50,000元計算逾期違約金額，顯不合理。又數年來，上訴人受領並使用被上訴人施作之消防工程設備，不但主張被上訴人「未完工」而無庸支付工程款，致被上訴人受損至鉅，上訴人實質上乃受有利益而無損害可言，尤有甚者，上訴人竟還向被上訴人請求逾期違約損害賠償，顯然違反誠信原則等語。

㈤、本次最高法院發回意旨「查違約金之酌定固屬法院之職權，然法院斟酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，如認為違約金過高者，仍得減至相當之金額。且債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（本院49年台上字第807號判例參照）。上訴人（蓮強工程有限公司）於原審抗辯：依本件工程之性質、上訴人已完成之工程及被上訴人所受損害不大，以每日50,000元計算違約金，顯屬過高，應予酌減云云（原審建上更㈠卷55、56頁），乃屬重要之防禦方法，原審未說明其取捨意見，即遽謂上訴人應依兩造所約定違約金之上限15,498,000元給付，亦有判決不備理由之違法」等語。查，上訴人業已依系爭工程施工說明書第12條規定，於90年8 月6日給付被上訴人系爭工程百分之50之工程款38,745,0 01元，為兩造所不爭（見不爭執事項二）。而上訴人於原審主張：系爭契約終止後，上訴人依據契約單價分析表所示項目，辦理已完成部分之中途結算，總計被上訴人完成部分之金額為13,548,978元，相當於完成全部工程之百分之17.48。惟上訴人前已依系爭工程施工說明書第12條規定，於90年8月6日給付被上訴人百分之50之工程款完畢，總計38,745,001元（計算式：77,490,000÷2＝38,745,001），相較於前述被上訴人已完成部分之工程金額13,548,978元，則被上訴人獲有25,196,023元（計算式：38,745,000-13,548,978＝25,196,023）之不當得利，而於本訴部分併請求被上訴人給付上訴人25,196,023元云云。惟查，上訴人於本訴請求被上訴人給付上訴人上述不當得利25,196,023元部分，業經本院更㈠審判決駁回之，上訴人未聲明不服而告確定，則被上訴人至少有完成百分之50系爭工程，應可認定。另系爭8所契約之工程消防系統是否可正常運轉，兩造同意就其中之烏日變電所鑑定，其餘7所工程消防系統可比照鑑定結果辦理。本件工程經本院委請上述臺中市消防設備師公會鑑定系爭消防系統是否可以正常運轉，經上述臺中市消防設備師公會就系爭消防系統設備經逐項進行鑑定，其鑑定結論為「因上訴人拒絕該公會現場實測，故僅依靜態鑑定，系爭消防系統仍可正常運轉」，此有臺中市消防設備師公會100年7月25日中消師鑑字第1000520A01號「臺灣電力公司烏日九德變電所消防系統鑑定報告書」可資參照（鑑定報告書外放）。惟上訴人主張上述台中市消防設備師公會僅憑外觀目測及經驗推測等靜態鑑定，原有前揭諸多錯誤可議所為鑑定，尚有偏頗，不足採信等語。本院再參酌上述臺中市消防設備師公會就系爭消防系統設備依靜態鑑定認系爭消防系統仍可正常運轉，及上訴人主張上述台中市消防設備師公會僅憑外觀目測及經驗推測等靜態鑑定，原有前揭諸多錯誤可議而偏頗被上訴人等上述一切情狀，質言之，審酌被上訴人至少有完成百分之50系爭工程及其餘上述情狀，認上訴人請求15,498,000元之違約金尚屬過高，而以15,498,000元之二分之一，即7,749,000元（計算式：15,498,000元÷2＝7,749,000元）為適當，逾此部分之請求，自屬無據，應予駁回。又上訴人係依兩造之系爭契約約定請求逾期違約損害賠償，為正當權利之行使，並無被上訴人所辯稱違反誠信原則之情形，一併敍明。

六、綜上所述，上訴人本於系爭契約之法律關係，請求被上訴人給付7,749,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（見原審卷㈠113頁）即93年2月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍所為請求，為無理由，不應准許，應予駁回。又上開應予准許部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於不應准許部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，判決駁回上訴人之訴，而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請酌定擔保金額分別為准、免假執行之宣告，併諭知如主文第五項所示。至於上述請求不應准許部分，原審判決駁回上訴人之訴，而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據資料，均與本案判決結果不生影響，毋庸審酌之，併與敍明。

己、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。

Ａ