臺灣高等法院 臺中分院99年度建上字第46號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　99年度建上字第46號

上訴人

漢陞營造股份有限公司

法定代理人

施昭華

上訴人

黃鴻彰（即伸有土木包工業）

上訴人

前列二人共同

訴訟代理人

羅豐胤律師

訴訟代理人

前列二人共同

複代理人

李秀貞律師

複代理人

前列二人共同

複代理人

洪孟純

複代理人

前列二人共同

訴訟代理人

林正雄律師

上訴人

龍邦營造有限公司

法定代理人

朱昆木

訴訟代理人

陳居亮律師

複代理人

林美津

被上訴人

彰化縣政府

法定代理人

卓伯源

訴訟代理人

柯開運律師

上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國99年4月9日臺灣彰化地方法院98年度建字第21號第一審判決提起上訴，本院於100年5月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：

㈠伊於民國（下同）94年11月25日依據政府採購法規定，上網公開招標彰化縣鹿港鎮612 鹿港鎮洋仔厝溪災修工程（下稱系爭工程），並於94年11月28日刊登政府採購公報，嗣於94年 12月6日開標，由上訴人漢陞營造股份有限公司（下稱上訴人漢陞公司）以新臺幣（下同） 637萬元得標，雙方於94年12月28日簽定工程契約書（下稱系爭契約）。系爭契約第22條約定系爭工程保固，其中第 1項約定：「本工程保固期限自全部完工經驗收合格日之次日起算。」、第 3項約定：「乙方（即上訴人漢陞公司）承擔本工程之保固責任，願提付工程結算金額百分之 1作為保固保證金交由甲方（即被上訴人）保管之。」、第 4項約定：「在保固期間內，倘工程一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良、材料不佳所致者，應由乙方照圖說負責於期限內無價修復，如延不照辦，甲方得動用保固保證金代為辦理，如有不足，甲方得追償之。」、第6項第2款約定：「土木、水利工程之混凝土、鋼筋混凝土及鋼結構等結構物，保固期限為3年。」等內容。系爭工程竣工日期為95年8月29日，驗收日期為95年9月14日。上訴人漢陞公司則於95年9月15日邀上訴人黃鴻彰即伸有土木包工業（下稱上訴人黃鴻彰）、龍邦營造有限公司（下稱上訴人龍邦公司）為連帶保證人，共同簽定彰化縣政府工程保固切結書（下稱系爭保固書），其上載明系爭工程保固期限為 3年，自上開驗收合格次日起計算，於保固期內如發生局部或全部損壞時，上訴人漢陞公司願負完全修復責任，上訴人黃鴻彰及龍邦公司則負連帶保證責任，並拋棄先訴抗辯權。

㈡系爭工程於 97年7月間發生護岸塌陷，經鹿港鎮頂番里里長蔡火棟會同伊職員黃宇政、馬英傑於 97年7月21日進行會勘，發現於頂番里鹿和路四段 3巷68號前洋仔厝溪北岸（下稱系爭塌陷處）堤岸道路蛇籠護岸崩塌外移，致路面約40公尺下陷等損害。伊乃於 97年7月31日以府水工字第0970156317號函通知彰化縣鹿港鎮公所、系爭工程設計單位即容泰工程顧問有限公司（下稱容泰公司）及上訴人漢陞公司於 97年8月5日上午9時30分前往系爭塌陷處進行勘查，並製作會勘紀錄表，嗣經容泰公司於97年8月13日以97容工字第0970850號函檢送系爭工程護岸塌陷原因評估報告。伊乃於 97年8月14日以府水工字第0970167169號函，通知彰化縣鹿港鎮公所、容泰公司及上訴人漢陞公司於97年8月18日下午2時前往系爭塌陷處會勘，發現：「1.0K+016石籠破壞處、2.0K+016石籠破壞處、3.0K+016石籠破組合處破壞情形、4.0K+016石籠破組合處破壞情形、5.0K+016四格組成一單位石籠、6.0K+021四格組成一單位石籠、 7.石籠網格尺寸約110cm、8.石籠網格尺寸約110cm、9.0K+021鋼軌樁附近破壞處、10.0K+021鋼軌樁附近破壞處、11.0K+021鋼軌樁露頭約30cm、12.0K+021鋼軌樁露頭約30cm、13.0K+022鋼軌樁間距約140cm、14.0K+022鋼軌樁間距約140cm、15.0K+024鋼軌樁間距約160cm、16.0K+024鋼軌樁間距約160 cm、17.0K+045四格組成一單位石籠、18.0K+045四格組成一單位石籠、 19.0K+0000至0K+025堤頂路面龜裂、20.堤頂路面龜裂總長約35cm、?0K +0000至0K+025第一區破壞情形、?0K+ 042至0K+067第一區破壞情形。」等情，故再於 97年9月17日以府水工字第0970190067號函檢送該次會勘紀錄予上訴人漢陞公司，要求儘速修復改善。惟上訴人漢陞公司分別以 97年9月22日97年營彰一乙字第097092201號及 97年9月23日97年營彰一乙字第097092302號函，覆稱：「經原設計單位評估本次工程確實因颱風洪水水流湍急、縱、橫向沖蝕力較強，造成箱籠護岸局部塌陷」為由，未允諾修復改善。伊於97年10月1日以府水工字第0970198867號函，要求上訴人漢陞公司於發文日起7日內明確函覆改善意願，以利研處後續事宜。惟上訴人漢陞公司於97年10月6日營彰一乙字第09710006002號函，表明請相關單位與設計單位會同本公司施工人員商議如何進行因天災所造成保固改善事宜，又於 97年10月17日營彰一乙字第09710017003號函以保固期限為2年等由，要求伊更正保固期限。

㈢伊於97年10月24日以府水工字第0970217204號函，要求上訴人漢陞公司於發文日起 3日內儘速進行修復作業，並檢附工程改善前、中、後照片，並表明系爭契約中保固事項，上訴人漢陞公司既未於開標時提出異議，且已簽訂系爭契約，加上系爭工程已於 95年8月28日完工驗收，歉難同意修正保固期限。其後，上訴人漢陞公司以97年11月11日營彰一乙字第9711011053號函，表示其於收文後 3日內進場維護工區安全，並先行電話告知主辦單位。伊遂於97年11月14日以府水工字第0970234940號函，要求上訴人漢陞公司於97年12月20日前修復完竣，並檢附工程改善前、中、後照片。上訴人漢陞公司嗣於97年12月19日營彰一乙字第9712019054號函稱已將損壞部分修復完成，並檢附照片。惟伊於97年12月25日派員前往現場勘查，上訴人漢陞公司尚未完成修復工作。伊於97年12月26日以府水工字第0970268154號函，要求上訴人漢陞公司應儘速修復改善，以避免損壞持續擴大，危及公共安全。上訴人漢陞公司則於 98年1月20日營彰一乙字第9801020190號函覆稱：「伊公司盡全力修復保固及維護未塌陷之石籠工程‧‧‧並須種植蔓根性草種」，並檢附照片。惟經伊再於 98年1月23日派員前往現場勘查，上訴人漢陞公司仍未完成修復。伊復於 98年2月10日以府水工字第0980027651號函檢附 98年1月23日現場勘查照片，要求上訴人漢陞公司應於98年2月28 日前修復改善，以避免損壞持續擴大，危及公共安全，並要求其檢附工程改善前、中、後照片。上訴人漢陞公司卻於 98年2月27日營彰一乙字第9802027191號函覆稱：「伊公司盡全力修復保固及維護未塌陷之石籠工程‧‧‧須種植蔓根性草種，待生長後必穩住石籠並深入基層，整個工程才可達到修復及保固」等語。惟經被上訴人於98年3月3日派員前往現場勘查，上訴人漢陞公司仍未完成修復。伊於98年3月6日以府水工字第0980047155號函檢附98年3月3日會同頂番里里長蔡火棟現場會勘紀錄表及照片，力促上訴人漢陞公司應於 98年3月25日前修復改善，以避免損壞持續擴大，危及公共安全，並要求其檢附工程改善前、中、後照片，更表明上訴人漢陞公司如未於期限內修復完成，被上訴人將代為辦理修復，並循法律途徑求償。

㈣上訴人漢陞公司於 98年3月24日營彰一乙字第9803024192號函仍堅稱：「伊公司已盡全力修復與保固‧‧‧整個工程現已達到穩定部分並無持續擴大造成更大損害‧‧‧伊公司並無責任負擔此求償」。伊遂於98年3月31日以府水工字第0980069077 號函通知彰化縣鹿港鎮公所、容泰公司及上訴人漢陞公司於 98年4月9日上午9時30分至系爭塌陷處勘查上訴人漢陞公司修復情形，並請其移除覆蓋雜草，以供伊及相關人員現場確認保固修復情形。上訴人漢陞公司以98年4月6日營彰一乙字第98046193號函覆稱：「覆蓋於石籠之草種並非雜草‧‧‧能讓整個工程達到穩定部分，才可讓生態工法發揮最大功效，並無持續擴大造成更大損害，達到更加穩固狀況」。伊仍於98年4月8日以府水工字第0980080215號函，要求上訴人漢陞公司移除覆蓋之乾枯雜草，以供被上訴人及相關人員現場確認保固修復情形，如未移除，將導致保固修復確認困難，將視為未保固修復完成辦理。然伊於98年4月9日上午 9時30分會同容泰公司、彰化縣鹿港鎮公所、鹿港鎮頂番里里長蔡火棟及上訴人漢陞公司勘查現場，均一致確認上訴人漢陞公司無保固修復，並經被上訴人以 98年4月23日以府水工字第0980093840號函檢附98年4月9日會勘紀錄表及照片予容泰公司、彰化縣鹿港鎮公所、鹿港鎮頂番里辦公處及上訴人漢陞公司在案。

㈤伊多次要求上訴人漢陞公司就系爭塌陷處進行修復未果，為避免損壞區域持續擴大，危及民眾公共安全，遂於 97年9月間針對可能危及鄰房安全區域先行辦理搶險工程作業，共計支出搶險工程費18萬1400元。系爭工程損壞費用，依原工法及行政院公共工程委員會98年3月參考物價經概算後為251萬9539元，與上開搶險工程費18萬1400元，合計 270萬0939元，扣除工程保固保證金6萬3700元後，上訴人自應賠償伊263萬7239元，被上訴人業於98年5月7日以府水工字第0980107289A號函通知上訴人漢陞公司於發文次日起 15日曆天內繳納。另以府水工字第 0980107289B號函通知上訴人漢陞公司，以上訴人漢陞公司承攬系爭工程驗收後不履行保固責任，伊將依政府採購法第101條第9項規定，於政府採購公報刊登其於驗收後不履行保固責任。伊針對容泰公司於 97年8月13日所作系爭工程護岸塌陷原因評估報告，就上訴人漢陞公司98年5月15日營彰一乙字第 9805015194號函提出之異議，於98年5月22日以府水工字第 0980120207號函請容泰公司依據專業立場，於98年5月27日前提出說明，業經容泰公司於98年5月26日以98容工字第 0981286號函覆稱：「該報告不應做為工程損害鑑定之依據，有關本工程爭議事項，建請貴府委託學術機構、相關技師公會或立案之鑑定單位進行正式之工程鑑定，以昭公信。」等語，伊並於98年6月3日以府水工字第0980127988號函行政院公共工程委員會，就上訴人漢陞公司承攬系爭工程驗收後不履行保固責任，提請該會依政府採購法第 101條第1項第9款規定刊登政府採購公報。上訴人漢陞公司對於伊於 98年5月7日以府水工字第0980107289A號函通知其繳納系爭工程在保固期間內，因工作不良、材料不佳所致工程一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞，應賠償伊所受損害 263萬7239元，逾期仍未賠償。伊得依系爭契約第22條第1項、第6項第2款（應為第22條第4項）及系爭保固書，向上訴人索賠。由於上訴人漢陞公司不履行系爭工程保固責任，伊為維護建築物及護案之安全，依據「98年度溪湖、鹿港區水利設施搶險（修）及維護工程開口契約」，已委請訴外人隆和春營造有限公司（下稱隆和春公司）於右岸鄰建築物附近打設鋼鈑樁35公尺，該鋼鈑樁租金自98年7月1日起暫定至 99年6月30日止，共計支出33萬4759元（僅租金，不含拔除費用）。是伊亦得請求上訴人給付鋼鈑樁租金。

㈥依據中華民國水土保持技師公會全國聯合會（下稱水保技師會）於 99年1月9日以全聯水保技字第9901014號函附鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），可知上訴人漢陞公司就系爭工程中鋼軌樁打設間距較大（設計間距為 1公尺，現場量測長度為1.4～1.6公尺），於洪氾消退及溪床沖刷狀態下，現場量測之鋼軌樁配置方式，其對沉陷量及向上滲流壓力之抑制能力仍較原始設計者為低、現場施工尺寸不符，降低結構穩定性，研判為該工程塌陷原因、原設計鋼軌樁配置方式條件下，安全係數在1.89，其穩定性及安全度大致符合規範要求。據此，足證系爭工程塌陷，顯係由於上訴人漢陞公司施工不良所致，且屬於保固期間內發生之損壞。上訴人漢陞公司依系爭契約第 22條第4項約定，即應照圖說負責於期限內無價修復，如延不照辦，伊自得動用保固保證金代為辦理，如有不足，伊自得向其追償。另依系爭保固書可知，上訴人黃鴻彰及龍邦公司為連帶保證人，自應與上訴人漢陞公司負連帶責任。是以，伊請求上訴人漢陞公司、黃鴻彰及龍邦公司就本件損害負連帶責任，自屬正當。上訴人龍邦公司辯稱系爭保固書上所蓋龍邦公司（含其法定代理人）之印文，係上訴人漢陞公司偽造云云，惟迄今未經上訴人龍邦公司舉證證明外。況且，上訴人龍邦公司於 98年7月15日自認系爭保固書上所蓋印文之印章為其所有，僅否認曾授權上訴人漢陞公司簽立系爭保固書。基此，足認系爭印文為真正，至於其訴訟代理人所為陳述與本人陳述不相符者，仍應以本人所為陳述為準。

㈦系爭工程原設計施工鋼軌樁間距為 1公尺、單一石籠網組寬為100公分、長為300公分、鋼軌樁外露 0公分、鋼軌樁埋入深度尺寸應為 5.4公尺、箱籠尺寸應為「長1公尺×寬1公尺×高1公尺」。惟經現場鑑定丈量顯示，鋼軌樁間距為1.6公尺、石籠網格寬為 110公分、鋼軌樁外露約30公分、鋼軌樁間距約140～160公分、鋼軌樁埋入深度尺寸僅 3.7公尺、箱籠尺寸為「長1～1.2公尺×寬1～1.2公尺×高1～1.2公尺」，核與施工標準不符。基此，足證系爭工程塌陷原因，確係上訴人漢陞公司施作不良所致。系爭鑑定報告第50頁載明：「依據現勘量測得知本工程現場尺寸與原設計尺寸有部分不合，依據上述分析結果得知其護岸岸坡之穩定性與鋼軌樁之貫入長度及間距有關，且經由分析得知B1值（現場調查及評估值）之分析穩定值為最低，即可瞭解現場施工之尺寸不符，降低了結構之穩定性，研判為該工程塌陷原因。」據此，足證系爭工程於 97年7月間發生護岸塌陷，顯係上訴人漢陞公司施工不良所致，該護岸塌陷與上訴人漢陞公司施工不良間，具有相當因果關係。是以，上訴人漢陞公司辯稱係被上訴人採用不具耐衝擊之鋼性護岸結構，及數次洪水沖刷云云，核屬片面無稽之詞，顯不足採。伊多次以公文函件催告上訴人漢陞公司辦理保固修復改善，未獲上訴人漢陞公司置理，竟辯稱伊未先請其無價修復云云，亦屬片面無稽之詞，不足採信。依系爭契約第 22條第4項約定，可知上訴人漢陞公司應履行之保固義務要件為：⑴保固期間內，⑵工程一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞，⑶工作不良、材料不佳所致，⑷應由乙方（即上訴人漢陞公司）照圖說負責於期限內無價修復等。經上開鑑定結果，護岸崩塌主要原因為貫入深度不足所致，上訴人漢陞公司即應履行上開保固義務。上訴人龍邦公司就系爭保固書上印文真偽，前後說詞不符，雖提出其對上訴人黃鴻彰及上訴人漢陞公司法定代理人施昭華之刑事告訴暨聲請調查證據狀影本，僅係為脫免連帶保證人責任，尚難據為免責之依據。

㈧關於上訴人漢陞公司主張「被上訴人之請求已經罹於消滅時效」乙節，查上訴人漢陞公司與伊於系爭工程契約第22條第1 項約定：「本工程保固期限自全部完工經驗收合格日之次日起算。」第3 項約定：「乙方（即漢陞公司，下同）承擔本工程之保固責任，願提付工程結算金額百分之一作為保固保證金交由甲方保管之。」第4 項約定：「在保固期間內，倘工程一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良、材料不佳所致者，應由乙方照圖說負責於期限內無價修復。如延不照辦，甲方（即被上訴人彰化縣政府，下同）得動用保固保證金代為辦理，如有不足，甲方得追償之。」第6項第2款約定：「土木、水利工程之混凝土路面、鋼筋混凝土及鋼結構等結構物，保固期限為 3年。」系爭工程於 97年7月間發生護岸塌陷，經鹿港鎮頂番里里長蔡火棟先生會同伊之職員黃宇政、馬英傑於 97年7月21日會勘結果，伊乃於 97年7月31日以府水工字第0970156317號函通知訴外人彰化縣鹿港鎮公所、上訴人漢陞公司及伊委託之系爭工程設計單位即訴外人容泰公司訂於 97年8月5日上午9時30分在鹿港鎮洋仔厝溪人和橋集合勘查，經勘查後，伊乃於 97年9月17日以府水工字第0970190067號函檢送該會勘紀錄予上訴人漢陞公司，請漢陞公司儘速辦理保固修復改善，此有97年8月14日府水工字第0970167169號函、97年9月17日府水工字第 0970190067號函、會勘紀錄影本各1件、現場照片24幀附於原審卷第 96至102頁為憑。依據上述證據顯示，上訴人漢陞公司引用最高法院97年台上字第1835號、97年台上字第2394號判決要旨主張：「被上訴人之請求已經罹於消滅時效」乙節，顯無足採。又，關於上訴人漢陞公司主張：「本件並非上訴人之『保固責任』所需負責」乙節。查系爭工程契約第22條第 4項既已約定：「在保固期間內，倘工程一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良、材料不佳所致者，應由乙方照圖說負責於期限內無價修復，如延不照辦，甲方得動用保固保證金代為辦理，如有不足，甲方得追償之。」此為上訴人漢陞公司就係爭工程應負保固責任之契約基礎。次查系爭工程發生護岸塌陷之真正原因，經原審囑託兩造同意之鑑定機構水保技師公會鑑定結果認定結果，有該公會99年1月9日以全聯水保技字第9901014 號函檢送之鑑定報告、補充鑑定說明在卷為憑。依據上述證據顯示，上訴人漢陞公司主張本件並非上訴人之「保固責任」所需負責乙節，顯屬無據，殊無足採。

㈨關於上訴人漢陞公司主張：「本件係採所為生態工法，乃係被上訴人彰化縣政府之指示」乙節。依據上述水保技師公會鑑定結果認定：「原設計安全係數，於各階段之穩定性及安全度大致符合規範要求等語」，足證上訴人漢陞公司主張：「被上訴人指示要求採用生態自然工法設計，本應承擔其較容易損害之風險，一昧將損失轉嫁上訴人，顯非合理」云云，顯屬無據，殊無足採。查容泰公司就系爭工程鋼軌樁原設計間距為1m，惟經水保技師公會鑑定人現場量測長度為 1.4～1.6m，又鋼軌樁原設計貫入深度為5.4m，惟經水保技師公會鑑定人現場量測鋼軌樁貫入深度僅有3.7m，足證上訴人漢陞公司所施作之鋼軌樁，不僅間距超出原設計間距1.0m達0.4～0.6m之多，且貫入深度僅有3.7m，較原設計貫入深度 5.4m，少於1.7m之多，其穩定性當然不足，顯係可歸責於上訴人漢陞公司工作不良，則依據系爭工程契約第 22條第4項之約定，應由乙方上訴人漢陞公司「照圖說負責於期限內無價修復」，如上訴人漢陞公司「延不照辦」，甲方被上訴人彰化縣政府當然「得動用保固保證金代為辦理」，「如有不足，甲方更得追償之」。依據上述證據顯示，上訴人漢陞公司主張：「本件係採所為生態工法，乃係被上訴人彰化縣政府之指示」乙節，顯屬無據，殊無足採。被上訴人彰化縣政府於此請問上訴人漢陞公司：「被上訴人彰化縣政府於何時？何地？由何人？指示上訴人漢陞公司將鋼軌樁施作間距為1.4～1.6m ？」又被上訴人彰化縣政府於此再請問上訴人漢陞公司：「被上訴人彰化縣政府於何時？何地？由何人？指示上訴人漢陞公司將鋼軌樁施作貫入深度為3.7m？」證據何在？是上訴人漢陞公司抗辯，殊無足採。

㈩原審為明瞭系爭工程發生護岸塌陷之真正原因，遂囑託兩造同意之鑑定機構水保技師公會鑑定，業已如前述。原審細察系爭鑑定報告及補充鑑定說明，以鑑定人水保技師會已就原審囑託鑑定事項或兩造提問，詳加鑑定說明。因而認為其鑑定內容不僅具體明確，理由完備綦詳，揆諸民事訴訟之辯論主義與處分權主義，及適用誠實信用原則及訴訟契約法理，在上訴人未舉證有何違法或失當情形前，兩造均應受其拘束，不得事後任意託詞翻異。爰依系爭契約第 22條第4項及系爭保固書等約定，求為命上訴人應連帶給付被上訴人 297萬1998元（修復費用 263萬7239元、鋼鈑樁租金33萬4759元），及各自起訴狀繕本、擴張聲明繕本送達上訴人之翌日起，均至清償日止，按年息百分之 5計算之法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行之判決。

二、上訴人漢陞公司及黃鴻彰則以下列各點抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行：

㈠依容泰公司所提系爭工程護岸塌陷原因評估報告可知，上訴人漢陞公司施作系爭工程，經採用工程竣工圖護岸斷面進行結構檢核及邊坡安定性分析結果，均符合規範要求。至於系爭工程發生護岸塌陷，應是多次洪水沖刷基腳及護岸累積之結果，而非上訴人漢陞公司施作不良或材料不佳所致。上訴人漢陞公司依據容泰公司設計圖說施工，縱該設計圖說設計存有瑕疵，亦與上訴人漢陞公司無涉，故上開評估報告固稱「宜採具耐衝擊之鋼性護岸結構」等語，應係就護岸結構所提供之未來設計建議，尚難以此非難上訴人漢陞公司施工不當。系爭工程發生護岸塌陷，應係被上訴人採用不具耐衝擊之鋼性護岸結構，又歷經多次洪水沖刷基腳及護岸累積之結果，尤以卡玫基颱風降雨量過大，致洋仔厝溪流域平均最大24小時暴雨為 265公釐，顯大於治理規劃採用之10年重現期距 247公釐之保護標準，始生護岸塌陷，實與上訴人漢陞公司施工品質無涉。依系爭契約第 22條第4項約定：「在保固期間內，倘工程一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良、材料不佳所致者，應由乙方（即上訴人漢陞公司）照圖說負責於期限內無價修復，如延不照辦，甲方（即被上訴人）得動用保固保證金代為辦理，如有不足，甲方得追償之。」。惟系爭工程發生護岸塌陷，非上訴人漢陞公司施工不良、材料不佳所致，依上開約定，尚難責令上訴人漢陞公司負責，是被上訴人請求上訴人漢陞公司負擔鋼鈑樁租金，自屬無據。縱認上訴人漢陞公司施作上開工程確有瑕疵而有打設鋼鈑樁之必要，被上訴人亦應先請上訴人漢陞公司無價修復，直至上訴人漢陞公司延不照辦，始能自行處理。然被上訴人未請上訴人漢陞公司無價修復，逕自委請其他廠商打設鋼鈑樁，顯係違反上開約定，自不得請求上訴人漢陞公司負擔架設鋼鈑樁之租金。依被上訴人水利資源處水利工程科於97年10月13日起至97年11月13日止發佈新聞載明：「今年 7月間，威力強大之卡玫基及鳳凰颱風相繼襲臺，加上近年因全球氣候變異，豪雨降雨量異常增加，使得颱風期間之暴雨量輕易超越10年重現期距之雨量。鹿港鎮頂番裡洋仔厝溪生態工法石籠護岸於承受多次颱風豪雨侵襲後崩塌。」。由此可知，被上訴人已自承系爭工程生態工法石籠護岸，係因承受多次颱風豪雨侵襲後崩塌，顯非上訴人漢陞公司施工不良、材料不佳所致，尚難責令上訴人漢陞公司負責。

㈡按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅，民法第 514條定有明文，縱被上訴人依不完全給付之法律關係主張，然依最高法院97年度台上字第1835號判決要旨「承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用。是定作人縱依民法第227 條之規定，請求承攬人賠償損害，仍應優先適用同法第514條第1項所定1年之短期時效，原審誤為 15年之時效期間，其法律見解不無可議。」及97年台上字第2394號判決要旨「承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用。是定作人縱依債務不履行之規定，請求承攬人賠償損害，仍應優先適用同法第 514條第1項所定1年之短期時效，而非15年之時效期間。」等以觀，定作人對於承攬人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除，不論係依民法承攬法律關求償或主張不完全給付等，均因瑕疵發現後 1年間不行使而消滅。準此以言，本件驗收日期為 95年9月14日，發生坍塌係於 97年7月16日至18日卡玫基颱風來襲時，被上訴人依民法承攬法律關求償或主張不完全給付均已罹於消滅時效。

㈢查，本件工程歷經95年碧利斯、凱米、寶發、桑美颱風及96年帕布、梧提、聖帕、韋伯及柯羅沙等颱風侵襲，皆無災害發生。而依據被上訴人水利資源處水利工程科於97年10月13日起至97年11月13日止發佈新聞載明：「今年 7月間，威力強大之卡玫基及鳳凰颱風相繼襲臺，加上近年因全球氣候變異，豪雨降雨量異常增加，使得颱風期間之暴雨量輕易超越10年重現期距之雨量。鹿港鎮頂番裡洋仔厝溪生態工法石籠護岸於承受多次颱風豪雨侵襲後崩塌。」由此可知，被上訴人已自承系爭工程生態工法石籠護岸，係因承受多次颱風豪雨侵襲後崩塌，誠非上訴人漢陞公司施工不良、材料不佳所致，尚難責令上訴人漢陞公司負責。再者，依據兩造系爭契約第 22條第4項約定：「在保固期間內，倘工程一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良、材料不佳所致者，應由乙方（即上訴人漢陞公司）照圖說負責於期限內無價修復，如延不照辦，甲方（即被上訴人）得動用保固保證金代為辦理，如有不足，甲方得追償之。」惟系爭工程發生護岸塌陷，非上訴人漢陞公司施工不良、材料不佳所致，本難責令上訴人漢陞公司負責，況且，保固之前提乃需係因工作不良、材料不佳所致者為限，是被上訴人當因先證明上訴人漢陞公司有可歸責之工作不良、材料不佳情事發生，方得請求賠償。復退而言之，鋼鈑樁租金與保固責任毫無關係，被上訴人之請求，應屬無據。

㈣本件設計採生態自然工法乃係被上訴人之指示容泰公司設計，由上訴人漢陞公司施作，生態工法本有其設計限度，在超過其可抵抗之外力時亦可能破壞，此有行政院公共工程委員會出版之「建立生態工程案件檢核評估作業之研究」第二章4.1節第 10頁「河溪生態工程本質」資料可稽。甚至，依據前揭研究第五章5.1節第四項第163頁「2004災害評估分析」，亦提出頗獲外界好評之參展案例「後番子坑溪」，於2003年完工，然於 2004歷經艾利颱風、911水災及納坦颱風等三場洪災，仍遭破壞。再查，於本件損壞發生之前，類似本案之排水改善工程公聽會中，彰化縣政府公報 95年7月18日府工水字第 0950136021B號公告，即有議員提出「近年中央政策對於排水改善工程，皆採用生態工法，據本席所知目前排水溝無採生態工法整治成功之案例，建議考量現況不要一昧採用生態工法」。故被上訴人指示要求採用生態自然工法設計，本應承擔其較容易損害之風險，一昧將損失轉嫁上訴人，顯非合理。

㈤依據被上訴人提出之「監工日報表」，「 612鹿港鎮洋仔厝溪災修工程」分別於95年6月29日打設30支鋼軌樁、95年7月17日打設10支鋼軌樁（完計完成40支）、 95年7月18日打設10支鋼軌樁（累計完成50支）、 95年7月19日打設10支鋼軌樁（累計完成60支）、 95年7月20日打設10支鋼軌樁（累計完成70支）。綜上監工日報表，系爭工程之70支鋼軌樁於95年7月20日即在監工下順利完成。再者，鋼軌樁每支均為「6M」，此除於材料進場時被上訴人彰化縣政府指派之監工員許監存均會查驗外，於「監工日報表」均係記載「H=6M鋼軌及打設」，並經監工員、主辦審（覆）核。續按，原審98年10月19日勘驗照片及原審鑑定單位中華民國水土保持技師公會全國聯合會鑑定報告照片認為「現況鋼軌樁有露頭（與設計圖說不符）」，並非事實。蓋「H=6M鋼軌及打設」除均經監工員監工外，復於95年8月9日「政風室抽驗」，若有上開缺失（即「現況鋼軌樁有露頭」情形），乃係肉眼一見即知，政風室不可能無指正或瑕疵紀錄。況且， 95年9月14日驗收時，依據「驗收紀錄」單紀錄，更無此部分之缺失。原審鑑定單位中華民國水土保持技師公會全國聯合會謂以：「系爭工程中鋼軌樁打設間距較大（設計間距為 1公尺，現場量測長度為1.4～1.6公尺）‧‧‧。」，乃係事後諸葛，誠非系爭工程施作當時原始情形，而係卡玫基颱風後沖刷及洪災後已遭破壞的現況，與原施作狀況不同。蓋上訴人漢陞公司施工期間，均有被上訴人彰化縣政府派員監工、查驗，當時均無不符，此由系爭工程「監工日報表」、「驗收紀錄」等資料文件，即可得證。另退言之，若真認上訴人有前揭施作不符合設計之情形，被上訴人既有監工之責，則其亦顯與有過失。

㈥查，被上訴人提供之「彰化縣洋子厝溪排水改善檢討規劃報告」光碟內容之「第五章、現況水理及淹水分析」：「（一）洋子厝溪排水：全線大部分可通過 10年1次洪水量，於人和橋（4k+780）至頭汴制水閘（5k+785）因斷面束縮僅能通過5年1次洪水量。（ 5-1）」；「第一章、緒論」：「‧‧‧僅以現有渠道架構舖設內面工整治，其通水能力僅約 2年重現期左右，無法滿足保護需求，加以土地開發逕流量日益增加，淹水問題仍無法獲得全面改善。（ 1-4）」由上可知，系爭工程依據「彰化縣洋子厝溪排水改善檢討規劃報告」所述，其頂多為全線大部分可通過 10年1次洪水量，而本件工程乃係以「現有渠道架構舖設內面工整治，其通水能力僅約 2年重現期左右」。且觀以本件：系爭工程完工後，歷經95年碧利斯、凱米、寶發、桑美颱風及96年帕布、梧提、聖帕、韋伯及柯羅沙等颱風侵襲，皆無災害發生，已屬難能可貴，係被上訴人採生態工法護岸受命最長者。復依據被上訴人水利資源處水利工程科於97年10月13日起至97年11月13日止發佈新聞載明（見同上），及設計單位容泰工程設計顧問有限公司 97年8月所提「評估報告」亦稱：「經檢視員林站‧‧‧彰化站‧‧‧累積雨量‧‧‧；兩站之最大24小時暴雨量皆大於洋子厝治理規劃採用之保護標準，即10年重現期距最大一日暴雨 247mm」；「‧‧‧計算結果卡玫基颱風於洋仔厝溪流域平均最大 24小時暴雨量為265mm，約相當於14年重現期距之降雨量。」大於治理規劃採用之10年重現期距247 mm之保護標準，故「評估報告」認為：「‧‧‧（三）本工程完工後歷經95年及96年諸多颱風洪水侵襲，皆無災害發生。經評估本次卡玫基颱風洪水造成箱龍護岸局部塌陷，應是多次洪水沖刷基腳及護岸累積之結果。（四）由於本處護岸位於人和橋下游，水流端急，縱、橫向沖蝕力較強，因此宜採具耐衝擊之剛性護岸結構，並於每次暴雨洪水後檢查河道沖刷情形，如有河道局部淘刷，應進行修復，以免淘刷累積，危及護岸安全。」由此可知，被上訴人已自承系爭工程生態工法石籠護岸，係因承受多次颱風豪雨侵襲後崩塌，且已經超過原規劃所採用之保護標準，設計單位亦如是認定。非上訴人漢陞公司施工不良、材料不佳所致，尚難責令上訴人漢陞公司負責。更何況，在系爭工程之第二工區，合約並無要求打設鋼軌樁，但迄今均無損壞，該位置與本件損壞區域不同，且河道較寬，沖蝕力較弱，更可見系爭損害部分實係因為該處於卡玫基颱風襲台當時已超過其可承受之保護標準，而屬天災無疑。

㈦又查，被上訴人提供「彰化縣洋子厝溪排水改善檢討規劃報告」光碟內容之「結論與建議」：「將來工程實施時應再詳加調查設計，對於重要結構物如堤防、橋樑、閘門等應辦理地質鑽探，調查基礎承載力作為設計依據。」按「本處護岸位於人和橋下游，水流端急，縱、橫向沖蝕力較強」，業為設計單位「評估報告」所陳，則被上訴人一開始即應進行地質鑽探瞭解地質狀態，因地制宜，根據不同環境的實際情況制定相應的施工措施，方為適當。系爭工程當時未進行「地質鑽探」，未能對症下藥，乃係被上訴人之疏失。

㈧上訴人漢陞公司未曾偽造上訴人龍邦公司及其法定代理人之印文或偽刻印章，實係徵得上訴人龍邦公司同意後始用印。系爭工程被上訴人重新發包後，由成金營造工程有限公司承攬，且也進行地質鑽探，而發包後之施作方式乃係：「採用鋼筋混凝土式半重力式檔土牆」為該工程設計之工法，即捨棄原生態工法之石籠護岸改以鋼筋混凝土護岸為設計依據。可見被上訴人業已改正以剛性護岸結構重新發包施作，而先前之「生態工法」規劃乃係錯誤。另依據被上訴人彰化縣政府於100年1月20日府水工字第1000020125號函文所檢附之「彰化縣政府詳細價目表」、「五」、「石籠卵石折價費」共計74萬元，此部分理應屬於上訴人之財產，故若被上訴人縱有損失，此部分之價額亦應扣除之，方為被上訴人實質所受之損失，否則將造成不當得利之結果。

三、上訴人龍邦公司則以：系爭鑑定報告鑑定結果不正確。再者，系爭保固書中所列保證商號，固有伊及法定代理人之印文，該印文所用印章並非伊之印章，更非伊授權上訴人漢陞公司在系爭保固書上蓋用或代刻印章，故該等印文顯係遭上訴人漢陞公司偽造。縱系爭印文係伊及其法定代理人所有，伊亦毋庸負表現代理責任。被上訴人未舉證證明伊曾表示授與上訴人漢陞公司代理簽立系爭保固書，依相關實務見解，伊應無民法第 169條規定「由自己之行為表示以代理權授與他人」情形，是被上訴人主張伊應負連帶保證人責任，自無可採。系爭保固書上關於伊及其法定代理人之印文，確由上訴人漢陞公司法定代理人施昭華及上訴人黃鴻彰所偽造，伊已對其 2人以偽造文書案件提出刑事告訴。該件刑事案件並由臺灣彰化地方法院檢察署以 99年度他字第655號偽造文書案件受理在案，且於99年4月19日開始偵辦審理。於99年4月19日彰化地檢署開庭當天，上訴人黃鴻彰當庭有對系爭「工程保固切結書」之疑點提出解釋，其大意略為：系爭「工程保固切結書」中「保證商號：龍邦營造有限公司」及「負責人：朱昆木」印文，係其會計粘小姐（嗣後為上訴人黃鴻彰之配偶）在其公司內蓋用印章的云云。上訴人黃鴻彰並又說明謂：蓋用上揭印文之印章，係於91年間上訴人黃鴻彰向伊借牌參加「和美鎮至彰化市 ○號道路工程」投標時所用之印章，該工程至95年12月29日結束，所以在95年12月29日以前，上訴人黃鴻彰應該都是可以被看作有經過授權可以使用該些印章，而系爭「工程保固切結書」日期為 95年9月15日，所以系爭「工程保固切結書」中「保證商號：龍邦營造有限公司」及「負責人：朱昆木」印文應該都算是有經過授權云云。惟按：伊對於上訴人黃鴻彰在彰化地檢署開庭時供稱系爭「工程保固切結書」中「保證商號：龍邦營造有限公司」及「負責人：朱昆木」印文係其會計粘小姐在其公司內蓋用印章云云者，並無意見。然而上訴人黃鴻彰供稱該些印章係於91年間伊同意借牌予上訴人黃鴻彰參加「和美鎮至彰化市 ○號道路工程」投標時所用之印章者，則非實情。蓋伊固然有同意該次借牌之事，但是借牌投標當時係使用伊之印鑑章，並非蓋用在系爭「工程保固切結書」上之印章，且於印鑑章用印完成後，伊即取回印鑑章，印鑑章並未交付上訴人黃鴻章保管使用，除此之外，伊並未交付其他任何印章予上訴人黃鴻彰、伸有土木包工業、或是漢陞營造公司，也未同意上訴人黃鴻彰、伸有土木包工業、或是漢陞營造公司可以代刻伊之印章並逕行使用。準此而言，系爭「工程保固切結書」中「保證商號：龍邦營造有限公司」及「負責人：朱昆木」印文，顯然並未經過伊之同意授權；而且蓋用上揭印文時所使用之印章者，並非伊所有之印章，更非伊授權上訴人黃鴻彰或是漢陞營造公司得為代刻之印章。從而，被上訴人請求伊應負連帶保固責任，即屬無據等語，資為抗辯。並求為判決駁回被上訴人之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、原審判命上訴人應連帶給付被上訴人 297萬1998元，及原判決附表所示之利息；並依兩造聲請分別為准、免假執行之宣告。上訴人漢陞公司、黃鴻彰、龍邦公司均不服提起上訴，並求為判決㈠原判決關於其敗訴部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢如受不利之判決願供擔保，請准宣告免為假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴。

五、兩造不爭執及爭執事項：

㈠兩造不爭執事項：

⑴爭工程經被上訴人公開招標，嗣由上訴人漢陞公司於94年12月6日以637萬元得標。

⑵上訴人與上訴人漢陞公司於94年12月28日簽訂系爭契約，由上訴人漢陞公司承攬系爭工程，工程地點位於彰化縣鹿港鎮洋仔厝溪，竣工日期為95年8月29日，驗收日期為95年9月14日。

⑶訴人漢陞公司於 95年9月15日簽發系爭保固書予被上訴人，其上載明保固期限為 3年，自上開驗收合格次日起計算，於保固期內如發生局部或全部損壞時，承包人（指上訴人漢陞公司）願負完全修復責任，並保證人（指上訴人黃鴻彰、龍邦公司）負連帶保證責任，拋棄先訴抗辯權，復經上訴人漢陞公司（含法定代理人）、黃鴻彰、龍邦公司（含法定代理人）用印（上訴人龍邦公司及其法定代理人之印文是否真正，尚有爭執）。

⑷系爭工程契約與系爭保固書上均載明系爭工程保固期限為 3年。

⑸系爭工程於 97年7月間發生護岸塌陷，系爭塌陷處位於彰化縣鹿港鎮○○里○○路○段 3巷68號前洋仔厝溪北岸，該堤岸道路蛇籠護岸崩塌外移，致路面下陷約40公尺左右。

⑹系爭工程由訴外人容泰公司設計。

⑺上訴人於 97年9月間針對系爭塌陷處先行辦理搶險工程作業，共計支出搶險工程費18萬1400元。

⑻系爭工程損壞修復費用，依原工法及行政院公共工程委員會98年3月參考物價經概算後為251萬9539元，與上開搶險工程費18萬1400元，合計270萬0939元，扣除工程保固保證金6萬3700元後，核算出金額為263萬7239元。被上訴人已於98年5月7日以府水工字第0980107289A號函通知上訴人漢陞公司應於發文次日起15日曆天內繳納。

⑼被上訴人於 98年7月間依據98年度溪湖、鹿港區水利設施搶險（修）及維護工程開口契約，委託訴外人隆和春公司在系爭工程塌陷處鄰建築物附近，打設鋼鈑樁35公尺，該鋼鈑樁租金自 98年7月1日起暫定至99年6月30日止，合計應支出33萬4759元（不含拔除費用，被上訴人得否向上訴人請求尚有爭執）。

⑽被上訴人與上訴人漢陞公司合意由水保技師會鑑定系爭工程塌陷原因，上訴人龍邦公司、黃鴻彰等 2人均未為反對之意思表示。上訴人漢陞公司法定代理人施昭華與上訴人黃鴻彰為母子關係。

㈡兩造爭執事項：

⑴系爭工程發生護岸塌陷之原因為何？與95、96年諸多颱風及卡玫基颱風洪水等天災侵襲，有無因果關係存在？或因未採用耐衝擊之鋼性護岸結構所致？或其他原因所致？

⑵系爭工程鋼軌樁打設間距（現場量測長度為 1.4～1.6公尺），是否同為系爭工程發生護岸塌陷之原因？

⑶系爭保固書上上訴人龍邦公司及其法定代理人之印文是否真正？

⑷被上訴人請求上訴人連帶負擔保固責任，是否有據？

六、按基於民事訴訟之辯論主義與處分權主義，及適用誠實信用原則及訴訟契約法理，當事人就爭執事項，已協定或推薦由特定鑑定機關或團體或其他專業人士為鑑定者，該鑑定結果，除經兩造同意不採取或顯有違法失當情形外，兩造應受其拘束，法院亦不宜摒棄鑑定結果不採，另為事實認定。原審為撙節當事人訴訟費用之支出，故採納上訴人漢陞公司之推薦及聲請，囑託水保技師會鑑定，其餘當事人事後亦同意或未為反對之意思表示。依上說明，水保技師會鑑定結果，無論對於何造有利或不利，除有違法或失當之情形外，兩造均應受其拘束，不得事後任意託詞翻異，本院亦不宜摒棄鑑定結果不採，另為事實認定。經查：

㈠原審為明瞭系爭工程發生護岸塌陷之真正原因，遂囑託水保技師會鑑定：「⑴系爭工程護岸塌陷之原因為何？⑵是否係因95年、96年諸多颱風洪水侵襲所致？或係未採用鋼性護岸結構所致？或係因其他原因所致？」等事項，經水保技師會出具系爭鑑定報告，其上載明鑑定結論略以：「 5.1結論：依據本案土壤工程構造物互制數值分析結果，可得以下結論：⑴施工至完工階段及颱風豪大雨導致洪水位暴漲階段①依據分析結果，本工程於施工至完工階段，在所設定之鋼軌樁各種配置方式條件下，安全係數約在1.83～1.91之間，其穩定性及安全度大致符合規範要求。依據鋼軌樁貫入長度Lp（即鋼軌貫入長度）與FS（即安全係數）之關係，A1組（原始設計配置，鋼軌樁貫入長度540cm，打設間距100cm）與B1至B5組（實際施工鋼軌可能貫入長度370～570cm，打設間距150cm）之FS值大致接近。另外，地盤最大累積沉陷量約在 12～13mm之間。②於颱風豪大雨導致洪水位暴漲階段，在所設定之鋼軌樁各種配置方式條件下，安全係數約在1.72～1.76之間，其穩定性及安全度大致符合規範要求依據鋼軌樁貫入長度Lp與FS關係，A1組與B1至B5組之FS值大致接近。③於颱風豪大雨導致洪水位暴漲階段，鋼軌樁貫入長度Lp與FS雖呈正比關係，但Lp增加，對FS之提升並不顯著。推測其原因，乃在完工狀態下，護岸岸坡最小穩定安全係數對應之潛在滑動面主要座落於第 1階箱籠（底籠）、混凝土擋土基礎頂部及第 2階箱籠之間，並接近背填土與原土層之交界面，此潛在滑動面並不經由鋼軌樁發生，因此鋼軌樁貫入長度Lp與FS雖呈正比關係，但Lp增加，對FS之提升並不顯著。⑵洪氾消退及溪床沖刷階段①依據分析結果，本工程於洪氾消退及沖刷階段，A1組之安全係數為1.13，B1～B5組之安全係數在1.02～1.14之間。於一般實務應用，當 FS＜1.1時，整體護岸及岸坡之穩定性即可能處於臨界狀態。護岸岸坡於洪氾過後滿流消退及溪床沖刷狀態下之最小穩定性安全係數所對應之潛在滑動面，已穿越鋼軌樁至溪床面上（如B1～B3組貫入長度Lp＝370cm～470cm）。因此，護岸岸坡之穩定性與鋼軌樁之貫入長度Lp間距S（即鋼軌樁間距）有關。由 B1～B5組之計算結果得知，在鋼軌樁S=150cm之條件下，當Lp增加54%時，FS約提升11.8%。②於此階段， A1組相對於B1～B5組，其沉陷量較小。因此鋼軌樁打設間距 S越小，對於地盤沉陷量抑制有較大之效果。反之，若鋼軌樁實際打設間距大於原始設計標準，則對箱籠護岸整體穩定性及沉陷量抑制性可能有不利影響。③另外，B1～B5組於洪氾消退及溪床沖刷情況下，地盤累積沉陷量 Z（即地盤累積沉陷量）反而與鋼軌樁貫入長度Lp呈反比，此乃由於當鋼軌樁之貫入長度較短時，岸背往岸面滲流之流徑較小，並形成較大之向上滲流壓力作用於溪床面，此將導致整個地盤產生較大之向上隆起變位（即垂直向上變位），進而使累積沉陷量反而減少。由此可知，鋼軌樁具有較大貫入長度時，將有助於減輕滲流壓力之作用。」、「 5.2建議：⑴為進行土壤工程構造物互制數值分析，分析中所採用之地質參數，係參考中央地質調查所鄰近鑽孔資料以及考量現況條件後，評估決定。⑵於災後現地會勘時，並無法量測得鋼軌樁之實際貫入長度。但依據工程實務、預算及結算明細表，本工程可能採用之鋼軌樁配置之方式為：總長度600cm，貫入長度370cm，打設間距在140～160cm之間。然而即使採用較長之鋼軌樁，且使貫入長度更接近於原始設計之配置要求，但由於鋼軌樁打設間距較大，在洪氾消退及溪床沖刷狀態下，可能採用之鋼軌樁配置方式其對沉陷量及向上滲流壓力之抑制能力仍較原始設計者為低，此可由分析結果獲得證實。⑶將部分鋼軌樁埋置於箱籠護岸趾部之混凝土擋土結構，對工程構造物之整體穩定性而言，並無任何結果。盡量將鋼軌樁貫入長度加大及打設間距減小，對整體穩定性較有助益。」、「 5.3總論：一根據原設計數據分析鑑定⑴依據分析結果，本工程於施工至完工階段，原設計之鋼軌樁配置方式條件下，安全係數在1.89，其穩定性及安全度大致符合規範要求。⑵於颱風豪大雨導致洪水位暴漲階段，原設計之鋼軌樁配置方式條件下，安全係數約在1.74之間，其穩定性及安全度大致符合規範要求。⑶依據分析結果，本工程於洪氾消退及沖刷階段，原設計之安全係數為1.13，其穩定性及安全度大致符合規範要求。依據上述可知原設計安全係數，於各階段之穩定性及安全度大致符合規範要求。二根據現場量測及研判數據分析鑑定⑴依據分析結果，本工程於洪氾消退及沖刷階段，B1組（現場調查及評估值）之安全係數為1.02，於一般實務應用，當FS＜1. 1時，整體護岸及岸坡之穩定性即可能處於不穩定之狀態。⑵由分析結果判定鋼軌樁間距 S越小即打設密度越大，對於地盤沉陷量之抑制有較大功效。反之，若鋼軌樁實際打設間距大於原始設計標準，則對箱籠護岸整體穩定性及沉陷量抑制性可能有不利影響。⑶由分析結果可知，鋼軌樁具有較大貫入長度時，將有助於減輕滲流壓力之作用。⑷由分析結果得知即使採用較長鋼軌樁（鋼軌樁長度為研判值），且使貫入長度更接近於原始設計之配置要求，但由於鋼軌樁打設間距較大（設計間距為1m，現場量測長度為 1.4～1.6m）在洪氾消退及溪床沖刷狀態下，現場量測之鋼軌樁配置方式，其對沉陷量及向上滲流壓力之抑制能力仍較原始設計者為低。依據現勘量測得知本工程現場尺寸與原設計尺寸有部分不合，依據上述分析結果得知其護岸岸坡之穩定性與鋼軌樁之貫入長度及間距有關，且經由分析得知B1值（現場調查及評估值）之分析穩定值為最低，即可瞭解現場施工之尺寸不符，降低了結構之穩定性，研判為該工程塌陷原因。」等語。嗣經水保技師會再以99年3月10日全聯水保技字第9903015號函檢附現場鑑定報告結果補充說明略以：「⑴系爭 612鹿港鎮洋仔厝溪災修工程於 97年7月間發生護岸塌陷，與95年及96年諸多颱風洪水侵襲及卡玫基颱風洪水侵襲有無因果關係？A.無法判定是否有因果關係。本案就該工程之破壞行為進行分析，至於95、96年諸多颱風侵襲及卡玫基颱風洪水侵襲有無因果關係？因無相關實際現況紀錄、佐證資料，無法進一步判定。⑵系爭 612鹿港鎮洋仔厝溪災修工程之鋼軌樁打設間距，現場量測長度為1.4～1.6公尺，是否會導致上開工程發生護岸塌陷？A.打設間距與貫入深度對護岸穩定性皆有影響，其中鋼軌樁打設間距為 1.4～1.6m，已超出原設計間距1.0m，其穩定性不若鋼軌樁貫入深度不足（現場量測鋼軌樁貫入深度為3.7m，原設計貫入深度為5.4m）之影響明顯，依據分析結果推估發生護岸崩塌主要原因為貫入深度不足所影響。」等語。

㈡經細察系爭鑑定報告及補充鑑定說明，可知鑑定人水保技師會已就原審囑託鑑定事項或兩造提問，詳加鑑定說明。其鑑定內容不僅具體明確，理由完備綦詳，揆諸前揭民事訴訟之辯論主義與處分權主義，及適用誠實信用原則及訴訟契約法理，在上訴人未舉證有何違法或失當情形前，兩造均應受其拘束，不得事後任意託詞翻異。法院亦無由摒棄前開鑑定結果不採，另為事實認定。由此可見：⑴系爭工程發生護岸塌陷之主因係上訴人漢陞公司所施作鋼軌樁貫入深度不足，然依現存資料，無法認定與95、96年諸多颱風及卡玫基颱風洪水等天災侵襲，具有因果關係存在；原設計之鋼軌樁配置方式條件下，安全係數在1.89，其穩定性及安全度大致符合規範要求，故與原設計未採用耐衝擊之鋼性護岸結構無關。⑵系爭工程鋼軌樁打設間距為 1.4～1.6m，已超出原設計間距1.0m，其穩定性不若鋼軌樁貫入深度不足（現場量測鋼軌樁貫入深度為3.7m，原設計貫入深度為5.4m）之影響明顯，依據分析結果推估發生護岸崩塌主要原因為貫入深度不足所影響。從而，被上訴人主張上訴人漢陞公司施工不良，造成系爭工程發生坍塌等損壞，難謂無據，故值採認。換言之，上訴人漢陞公司等辯稱：系爭鑑定報告及補充說明不正確，系爭工程損壞原因係未採用耐衝擊之鋼性護岸結構及颱風等天災所致，及被上訴人對於系爭地段未進行地質鑽探，先前之生態工法規劃乃係錯誤，上訴人漢陞公司並無施工不良情事各節，核屬事後卸責之詞，要難採信。

㈢上訴人漢陞公司又主張依據被上訴人彰化縣政府於100年1月20日府水工字第1000020125號函文所檢附之「彰化縣政府詳細價目表」、「五」、「石籠卵石折價費」共計74萬元，此部分理應屬於上訴人之財產，故若被上訴人縱有損失，此部分之價額亦應扣除之，方為被上訴人實質所受之損失，否則將造成不當得利之結果云云。經查：系爭工程經被上訴人依驗收程序驗收，並依據工程合約第 18條第7項規定接管（見原審卷第 1宗第21頁），上訴人漢陞公司並已向被上訴人領訖工程款，取得對價在案，整個工程之工作物包括石籠卵石完全屬於被上訴人所有，上訴人漢陞公司主張此部分應屬於伊之財產，此部分之價額74萬元應扣除之，方為被上訴人實質所受之損失，否則將造成不當得利之結果云云，並無理由。

㈣按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第1、3項分別定有明文。查：上訴人龍邦公司雖於 98年7月15日具狀辯稱：系爭保固書上所蓋印文之印章固屬其所有，惟其未於系爭保固書上用印（署押），亦未授權他人於系爭保固書上用印（署押），系爭印文係遭他人偽造署押云云（原審卷第1宗第184頁）。惟同日言詞辯論期日其訴訟代理人朱邦已更正上開事實陳述，稱其無該印章，印章係遭上訴人漢陞公司偽造而來等語抗辯（同上卷第 190頁）。上訴人龍邦公司於原審及本院又多次抗辯該印文所用印章並非伊之印章，更非伊授權上訴人漢陞公司在系爭保固書上蓋用或代刻印章，故該等印文顯係遭上訴人漢陞公司法定代理人施昭華及該公司實際負責經營之上訴人黃鴻彰偽刻之印章加以偽造印文而來等語（原審卷第2宗第151頁，本院卷第1宗第75頁、第4宗第128頁、154頁）。而上訴人黃鴻彰於本院陳稱：「之前借牌的那件工程還沒有結束，龍邦的章還在我們公司，我們習慣性拿出印章就蓋了，蓋章有無告知龍邦公司，因時間太久已經忘記了。」等語。（本院卷第1宗第160頁）本院即命上訴人黃鴻彰提出上訴人漢陞公司向上訴人龍邦公司借牌承包彰化縣政府發包之「和美鎮至彰化市 ○號道路工程」工程契約書正本（本院卷第4宗第127頁上訴人黃鴻彰訴訟代理人提出契約書正本，正本外放，影本附本院卷第 3宗），經與本院向審計部臺灣省彰化縣審計室調取之系爭工程契約書及工程保固切結書正本（本院卷第4宗第144頁，正本外放，影本附本院卷第 4宗第146頁 ）當庭勘驗結果，上訴人龍邦公司於「和美鎮至彰化市 ○號道路工程」契約書上所蓋龍邦公司印文及負責人朱昆木之印文與「系爭工程保固切結書」上所蓋龍邦公司印文及負責人朱昆木之印文，兩者以肉眼觀察，顯不相同，此有上開兩份契約書及切結保固書可稽，而被上訴人經當庭核對後，亦稱兩者印章並不相同（本院卷第4宗第127頁）。足見上訴人黃鴻彰所陳「之前借牌的那件工程還沒有結束，龍邦的章還在我們公司，我們習慣性拿出印章就蓋了」之辯詞不實。蓋以，龍邦公司的印鑑章（本院卷第4宗第154頁龍邦公司陳稱）於上訴人漢陞公司借牌承包「和美鎮至彰化市 ○號道路工程」後，若未取回，而為上訴人漢陞公司或黃鴻彰趁機蓋用，何以兩者印文明顯不符？況上訴人龍邦公司亦為營造公司，基於業務需要，如：需至政府機關領款、投標他項工程或簽約、簽發支票等，均需使用印鑑章，衡情上訴人龍邦公司不可能將印鑑章置放於漢陞公司或黃鴻彰處，上訴人黃鴻彰所辯，亦違常理，不足採信。系爭工程保固切結書上所蓋之龍邦公司及負責人朱昆木印章，應係漢陞公司或黃鴻彰所盜刻並蓋於切結保固書上，殆可認定。上訴人龍邦公司以伊於 98年7月15日具狀自認印章被盜蓋與事實不符，主張撤銷（本院卷第 4宗第154、155頁），與法律規定相符，應予准許。是上訴人龍邦公司既未於系爭工程切結保固書上簽名蓋章，即非保證人，不應與上訴人漢陞公司及黃鴻彰負連帶保固責任，上訴人龍邦公司抗辯應可採取。

㈤按「工程保固：一、本工程保固期限自全部完工經驗收合格日之次日起算。二、工程完成一部分如因提前使用，並經辦理部分驗收者，其保固期限自部分驗收合格之次日起算。三、乙方（即上訴人漢陞公司）承擔本工程之保固責任，願提付工程結算金額百分之 1作為保固保證金交由甲方（即被上訴人）保管之。四、在保固期間內，倘工程一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良、材料不佳所致者，應由乙方照圖說負責於期限內無價修復，如延不照辦，甲方得動用保固保證金代為辦理，如有不足，甲方得追償之。五、本工程保固期滿，保固保證金如未動支或有剩餘時，由乙方檢具相關文件逕向甲方申請無息發還。六、工程保固期限依工程類別規定如下，本工程適用第㈡款規定。‧‧‧㈡土木、水利工程之混凝土、鋼筋混凝土及鋼結構等結構物，保固期限為 3年。‧‧‧」，系爭契約第22條第1項至第5項、第6項第2款分別載有明文。次按系爭保固書亦載明：系爭工程竣工日期為 95年8月29日、驗收日期為95年9月14日、保固期限為3年，並自上開驗收合格之次日起計算，在保固期內，如發生局部或全部損壞時，承包人（即上訴人漢陞公司）願負完全修負責任，並保證人（即上訴人黃鴻彰）負連帶責任等語，此情各有系爭契約書影本、系爭保固書影本附卷存參。查，系爭工程於 97年7月間發生護岸塌陷等損害，核屬保固期間內所發生之損壞，且經鑑定損壞主因乃上訴人漢陞公司施作鋼軌樁打設深度不足即施工不良所致，再加以被上訴人於起訴前多次以前述各函通知上訴人漢陞公司修復未果，則被上訴人本於系爭契約第22條第 4項及系爭保固書等約定，請求上訴人漢陞公司及黃鴻彰應連帶如數給付修復費用及避免損壞擴大而必須支出之鋼鈑樁租金，即有理由。準此，上訴人漢陞公司主張，本件並非上訴人之「保固責任」所需負責，及「被上訴人之請求已經罹於消滅時效」乙節，顯屬無據，殊無足採。

㈥上訴人漢陞公司固主張，本件係採所為生態工法，乃係被上訴人之指示，本應承擔其較容易損害之風險云云。惟遭被上訴人所否認。查，上開水保技師公會鑑定結果認定：「原設計安全係數，於各階段之穩定性及安全度大致符合規範要求等語」。又容泰公司就系爭工程鋼軌樁原設計間距為1m，惟經水保技師公會鑑定人現場量測長度為 1.4～1.6m，又鋼軌樁原設計貫入深度為5.4m，惟經水保技師公會鑑定人現場量測鋼軌樁貫入深度僅有3.7m，足證上訴人漢陞公司所施作之鋼軌樁，不僅間距超出原設計間距 1.0m達0.4～0.6m之多，且貫入深度僅有3.7m，較原設計貫入深度5.4m，少於1.7m之多，其穩定性當然不足，顯係可歸責於上訴人漢陞公司工作不良，則依據系爭工程契約第22條第 4項之約定，應由上訴人漢陞公司照圖說負責於期限內無價修復，如上訴人漢陞公司延不照辦，被上訴人當然得動用保固保證金代為辦理，如有不足，更得追償之。準此，上訴人漢陞公司主張，本件係採所為生態工法，乃係被上訴人之指示，本應承擔其較容易損害之風險，一昧將損失轉嫁伊，顯非合理云云，顯屬無據，殊無足採。

㈦上訴人漢陞公司又主張，被上訴人之監工人員監工不實，與有過失云云。惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用。（最高法院96年度台上字第1169號判決參照）又被害人之行為須予損害之發生或擴大以助力，而與損害之發生與擴大有相當因果關係者，始有過失相抵之適用。本件被上訴人在內部作業監督上縱有疏忽，但究非予上訴人侵占票款以助力，且此疏忽，在通常狀態下，亦非當然發生職員侵占公款之結果。上訴人指摘原審不適用過失相抵之原則以減免其賠償責任為不當，非有理由。（最高法院71年度台上字第419 號判決參照）本件被上訴人在內部作業監督上縱有疏忽，疏於監督其監工人員確實監工，但究非予上訴人漢陞公司不依設計圖施工以助力，且此疏忽，在通常狀態下，亦非當然發生上訴人漢陞公司不依設計圖施工之結果。上訴人漢陞公司及黃鴻彰主張應適用過失相抵之原則以減免其賠償責任，非有理由。是其請求傳訊證人彰化縣政府之監工人員許堅存，以證明伊均係在其監造下完成鋼軌樁打設，均符合契約圖說云云，本院認無必要。

七、綜上所述，被上訴人依據系爭契約第 22條第4項及系爭保固書等約定，即本於履行契約之法律關係，請求上訴人漢陞公司及黃鴻彰應連帶給付297萬1998元，及其中263萬7239元自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即98年7月4日起（原審卷第 1宗第155、156頁）、其中33萬4759元自原審擴張訴之聲明狀繕本送達（最後一位為黃鴻彰，於 99年2月12日寄存送達，送達發生效力之日為99年2月22日，原審卷第2宗第73頁）上訴人之翌日即 99年2月23日起，均至清償日止，按年息百分之 5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人漢陞公司及黃鴻彰敗訴之判決，並依兩造聲請分別為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴人漢陞公司及黃鴻彰上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於原審為上訴人龍邦公司敗訴之判決，尚有未洽，上訴人龍邦公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決結果不生影響，爰不再一一論列。

九、據上論結，本件上訴人漢陞公司及黃鴻彰上訴為無理由，上訴人龍邦公司上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。

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