臺灣高等法院 臺中分院99年度抗字第394號

臺灣高等法院臺中分院民事裁定　　　　　 99年度抗字第394號

抗告人

昕群有限公司

法定代理人

林忠徹

相對人

陳生業

上列抗告人與相對人間請求返還所有物等事件，抗告人對於中華民國99年8月9日台灣彰化地方法院98年度訴更字第8號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：訴外人謝尊欽受僱於抗告人，且受任為原審訴訟代理人之一，另一訴訟代理人則為歐陽敬華，謝尊欽本人與其女謝佩珊同住於台北縣蘆洲市○○街121號5樓，自民國99年5月19日至同年7月23日期間，並未看見任何原法院之民事判決送達通知書黏貼於住宅門首，而信箱及該住所其他易見之適當處所，亦未見郵差所留置之送達通知書文件。且謝尊欽所任職設於台北市士林區○○○路○段81號5樓之1之抗告人公司之門首亦未見郵差黏貼送達通知書，足見原審囑託郵局送達之判決文書，顯未依民事訴訟法第138條第1項規定合法送達，抗告人即無遲誤上訴期間情事。謝尊欽係於99年7月20日抗告人接獲第一商業銀行大稻埕分行電話通知銀行帳戶遭法院執行查封後，向原法院查詢始得知原法院已將判決書交郵局送達，現放置於臺北縣警察局蘆洲分局延平派出所（抗告狀誤載為成功派出所，下簡稱延平派出所），始由謝尊欽前往領取，抗告人並於99年7月31日提起上訴，自未逾上訴期間。又抗告人於原審委任之訴訟代理人除謝尊欽外，另有歐陽敬華。原審法院未將99年4月23日言詞辯論期日通知共同訴訟代理人歐陽敬華，俾其到庭參與辯論，顯然有害抗告人程序權之行使，並剝奪歐陽敬華行使訴訟代理權。且原審判決書上亦未載明歐陽敬華為共同訴訟代理人，更未依法將判決書同時對其為送達，即屬違法，依民法第168條規定，對抗告人自不生合法送達之效力。玆原法院未將判決書合法送達於抗告人，竟認抗告人之上訴已逾上訴期間，駁回抗告人之上訴，顯然違法，爰依法提起抗告等情，並提出謝尊欽出具之陳報書為證，及聲請訊問證人謝尊欽及謝佩珊。

二、本件原法院以：一審判決書已於99年5月19日合法寄存於延平派出所，並於10日後發生送達之效力，其上訴期間（加計在途期間）至99年6月24日屆滿，抗告人遲至99年8月2日始提起上訴，已逾上訴期間，而以裁定駁回抗告人之上訴。

三、按提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之；又提起上訴如逾上訴期間者，原第一審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第440條前段及第442條第1項分別定有明文。次按，訴訟代理人受送達之權限未受限制者，送達應向該代理人為之，為民事訴訟法第132條前段所明定。又送達以交付應送達之文書於應受送達人為之。而訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權，為民事訴訟法第70條第1項所明定，所謂一切訴訟行為，凡不屬該條項但書所定應受特別委任之事項均包含在內，代受送達亦為一切訴訟行為之一種，訴訟代理人當然有此權限，其基此所為之代受送達，即與委任之當事人自受送達生同一之效力，亦據最高法院44年台抗字第192號判例闡釋甚明。且訴訟代理人有二人以上者，依同法第71條第1項規定，均得單獨代理當事人。準此可知，訴訟代理人有數人時，其送達僅向其中一人為之，即生送達之效力。復按，民事訴訟法第138條第1項所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。且依該條項之規定為寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份則置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，二者缺一均不能謂為合法之送達。又寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，亦為同法第138條第2項所明定。是寄存送達之處所如確為應受送達人當時之住居所、事務所或營業所，則於該處所為之寄存送達即為合法，僅送達之效力延至寄存後之十日始發生而已。經查：

（一）抗告人於原審委任謝尊欽及歐陽敬華為訴訟代理人，委任書載明有為一切訴訟行為之權，並授與民事訴訟法第70條第1項但書所列各該行為之特別代理權，而對其代理權未加限制，則揆諸上開說明，謝尊欽及歐陽敬華依據單獨代理原則，即有各代抗告人收受送達之權限。換言之，其送達僅向其中一人為之，即生送達之效力。查原法院將判決正本2份交郵務機構按抗告人之訴訟代理人謝尊欽於委任書上所載住居所台北縣蘆洲市○○街121號5樓為送達，其原審卷附之送達證書記載因於上址處所未獲會晤應受送達人謝尊欽本人，亦無受領該送達文書之同居人或受僱人，故於99年5月19日將之寄存於延平派出所，且作送達通知書，一份黏貼於門首，另一份則置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達等情。且經本院向中華郵政股份有限公司蘆洲郵局（下稱蘆洲郵局）函查結果，該局已回覆前開應送達文書之掛號郵件（372919）業已於99年5月17日及同年月18日由投遞士高均典投遞二次不在，依法開立送達通知書二份，一份黏貼於應受送達人住居所門首，另一份置入該送達處所信箱，並於99年5月19日寄存於延平派出所等情明確，此有蘆洲郵局99年11月5日書函存卷可查，足認郵務機構之郵務人員所為該項寄存送達，確已踐行製作送達通知書2份，其中1份黏貼於抗告人之訴訟代理人謝尊欽之住居所門首，另1份則置於謝尊欽住居所信箱內等法定程序，其寄存送達自屬合法，且其寄存送達自寄存之翌日起算，經10日期間，而於99年5月29日午後12時發生送達效力。縱抗告人係於99年7月20日經由銀行通知其存款被強制執行查封，始由謝尊欽前往延平派出所領取應受送達之判決書，然此對於已生合法送達之效力並不生影響。乃抗告人竟指稱郵務人員並未作成送達通知書黏貼於謝尊欽上址住居所門首，亦未放置於該處所信箱或其他易見之適當處所，更未黏貼於謝尊欽所任職抗告人公司上址營業所之門首，其寄存送達並非合法，不生合法送達之效力云云，委無可取。至抗告人固提出謝尊欽所立具之陳報書，其內容略為：謝尊欽與其女謝佩珊同居住於上址蘆洲處所，其二人白天上班均不在該處所，且自99年5月1日起至同年7月23日止，均未收到或看見原法院任何訴訟文書及郵件之送達，郵務人員未依法律規定行送達云云，然此與前述送達證書及蘆洲郵局之書函等事證不符，自難執為抗告人有利之認定。又抗告人另聲請訊問證人謝尊欽及謝佩珊，旨欲證明前開寄存送達並不合法，不生合法送達之效力云云，自亦核無必要，附此敘明。

（二）次查，原法院既已將判決書合法送達抗告人於原審委任之訴訟代理人謝尊欽，而生合法送達之效力，則依據前揭說明，即與抗告人自受送達生同一之效力。雖抗告人於原審另併委任歐陽敬華為訴訟代理人，而原法院僅向其中一訴訟代理人謝尊欽送達判決書，並未向歐陽敬華為送達，然依據民事訴訟法第70條第1項所定數訴訟代理人均得單獨代理當事人原則，自仍生合法送達之效力，不因有無另行送達抗告人本人或其委任之另一訴訟代理人歐陽敬華而受影響。是抗告人謂原法院未向歐陽敬華送達判決書，執此指摘其送達係屬違法，依民法第168條規定，對抗告人不生合法送達之效力云云，顯亦無可採。玆原法院將判決書以寄存送達方式送達予抗告人之訴訟代理人謝尊欽，已於年99年5月29日午後12時發生送達效力，既如上述，則其上訴不變期間自送達之翌日即99年5月30日起算20日，再加計在途期間4日，應至99年6月22日即行屆滿，抗告人未於法定期間內提起上訴，則原審第一審判決即應於上訴期間屆滿時確定。乃抗告人竟遲至99年8月2日始提起上訴，自已逾法定上訴期間，其上訴即不能認為合法。原裁定以其上訴期間於99年6月24日屆滿，固有未合，然其結論並無二致。從而，原法院認抗告人之上訴已逾上訴期間，而以裁定駁回其上訴，於法尚無不合。抗告意旨憑持己見，任意指摘原裁定不當，非有理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

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