臺灣高等法院 臺中分院99年度金上易字第2號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 99年度金上易字第2號

上訴人

己○○

訴訟代理人

龔正文 律師

複代理人

丙○○

被上訴人

大東資產管理顧問股份有限公司

被上訴人

兼 上

法定代理人

丁○○

被上訴人

戊○○

上三人共同訴訟代理人

陳漢洲 律師

上三人共同訴訟代理人

陳嘉宏 律師

上三人共同訴訟代理人

上複代理人 乙○○

被上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　（現於台中監獄服刑中）

上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國99年1月28日臺灣臺中地方法院98年度金字第26號第一審判決提起上訴，本院於99年5月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人向原審起訴主張：1.被上訴人丁○○、甲○○分係被上訴人大東資產管理顧問股份有限公司（下稱大東公司）之登記暨實際負責人、監察人兼總經理；被上訴人戊○○係大東公司所招攬「大中部互助聯誼會」之名義上會首。被上訴人等明知非銀行未依法向行政院金融監督管理委員會申請金融機構登記，不得經營收受存款業務，竟基於共同不法吸收資金之犯意聯絡，而以加入互助會會員之名義向不特定人收受存款之業務，並自95年9月1日起以「大東資產管理顧問股份有限公司」、「大中部互助聯誼會」之名義以廣告文宣或會員介紹方式，招攬投資入會成為會員。彼三人因違反銀行法均經本院以98年度金上訴字第221 號刑事判決分別判處罪刑在案。2.上訴人參加上開「大中部互助聯誼會」成為會員（共48會），共繳服務費新台幣（下同）61,800元及活會1,848,300元，已得標未領取之金額為163,500元。而依上開「大中部互助聯誼會」之制定，上訴人於第一會、第二會會期期滿連本帶利總計得領取之金額分別為為1,876,700元及1,849,400元。惟被上訴人等遭法院宣告違法時，第一會盈餘金額已收取至20期，尚有6期、163,500元、180,800元、198,100元、215,400元、232,700元、250,000元，共1,240,500元盈餘金額尚未領取；另第二會自第9期後，上訴人尚有41,400元、23,800元、6,200元、70,200元，共141,600 元尚未交付，應予扣除。則被上訴人等應連帶給付上訴人之金額為第一會之1,240,500元及第二會之1,707,800元（1,849,400 元－141,600），共2,948,300元。3.因被上訴人共同違法經營收受存款業務，並吸收上訴人之存款，自97年3 月間受檢警偵查至判決有罪，使上訴人受有損害，且被上訴人等違法吸收存款業務，與上訴人之損害有相當因果關係。又被上訴人丁○○係被上訴人大東公司之登記暨實際負責人，被上訴人甲○○係大東公司之監察人兼總經理，被上訴人戊○○係大東公司所招攬「大中部互助聯誼會」之名義上會首。被上訴人等在外觀及在社會觀念上，與職務行為有適當牽連關係之行為，自屬執行職務之行為。而上訴人因參加被上訴人等所招組之互助會，所給付之服務費及會款等款項，自其97年 3月間受檢警偵查開始，上訴人之給付已無法律上之原因，被上訴人等無法律上原因而受有利益，致上訴人受有損害，自應返還其利益予上訴人。為此，依民法第28條、第184條第2項、第185條第1項前段、第179 條、公司法第23條之規定提起本件訴訟，求為命被上訴人等應連帶給付上訴人2,948,300 元及自上訴人在原審所提民事準備㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。

二、原審以上訴人主張被上訴人丁○○、甲○○分係大東公司之登記暨實際負責人、監察人兼總經理；被上訴人戊○○係大東公司所招攬之「大中部互助聯誼會」之名義上會首。彼三人因違反銀行法均經本院以98年度金上訴字第221 號刑事判決分別判處罪刑。上訴人係上開「大中部互助聯誼會」之會員（共48會），共繳服務費61,800元及活會1,848,300 元，而其已得標未領取之金額為163,500元，三項金額合計2,073,600元等情，業據上訴人提出上開本院刑事判決、合會簿及讓渡書影本、繳納會款及服務費與應收未收款明細表影本、會員繳款明細單及合約繳款回收據影本、大東公司活會資產明細表影本等為證，且均為被上訴人等所不爭執，堪認屬實。而被上訴人丁○○、戊○○、甲○○係以違反銀行法等刑事犯罪之方式，致使上訴人繳納上開資金受有損害，當屬不法侵害上訴人之權利無訛，是上訴人主張被上訴人丁○○、戊○○、甲○○應負共同侵權行為損害賠償責任，自屬正當。再依民法第188條第1項前段及公司法第23條規定，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。則上訴人主張被上訴人大東公司應分別與被上訴人丁○○、戊○○、甲○○連帶負損害賠償責任，亦屬有據。又被上訴人均表示願意給付上訴人所繳服務費61,800元、活會1,848,300 元，及其已得標未領取之金額163,500元，三項金額合計2,073,600元，此部分上訴人請求給付，核屬正當，應予准許。乃依不真正連帶債務之本旨，判命被上訴人大東公司、丁○○；或被上訴人大東公司、戊○○；或被上訴人大東公司、甲○○；或被上訴人丁○○、戊○○、甲○○，應分別連帶給付上訴人2,073,600 元及均自98年12月16日起至清償日，按週年利率5%計算之利息。而駁回上訴人其餘之訴。

三、上訴人對於原審駁回其餘之訴部分提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人請求標金所得87萬4700元部份廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人大東資產管理顧問股份有限公司、丁○○，或大東資產管理顧問股份有限公司、戊○○，或大東資產管理顧問股份有限公司、甲○○，或丁○○、戊○○、甲○○，應連帶給付上訴人87萬4700元整，及自98年12月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人等共同負擔。其陳述略以：

㈠查「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」，民法第216條第1項定有明文。所謂「所失利益」，學說上有謂係指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨礙；易言之，即倘無責任原因事實，勢能取得之利益，而因責任原因事實之發生，以致喪失，而此種損害又稱為「間接損害」或「消極損害」。惟因所失利益之範圍較難確定，為避免爭議，減輕被害人之舉證困難，民法第216條第2項乃特別規定：「依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」，從而依此規定，其取得之利益已絕對確實者，固為所失之利益，縱非絕對確實而僅為可得預期之利益，亦為所失利益。

㈡上訴人與大東公司既係基於共同成立合會之合意而簽訂合會契約，依通常情形雙方對於契約內容應有認識，且對於履行契約亦有意願。如此則標金所得即應為上訴人合法可得預期之利益。本件上訴人之本金支出為2,073,600 元（即原審判決金額），而預期可獲得之金額為874,700元，投資期間係2年（每會皆24期），就此投資報酬率略算大略為年息 21%，實與一般銀行信用卡循環利率相差不遠，若依一般社會通念，此21% 之投資報酬率應係可得預期之利益。為此，請求判命被上訴人給付如上訴聲明所載。

四、被上訴人答辯聲明則求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免予假執行。其陳述略以：

㈠上訴人實際本金支出僅為2,073,600 元，此原審已判決被上訴人應連帶給付。至上訴人就關於依「大中部互助聯誼會」制度約定投資報酬之874,700 元部分（即標金部分），認係其所失利益，而請求命被上訴人再為給付，實屬無理。

㈡本件關於「大中部互助聯誼會」制度已遭認定違反銀行法，則此一契約關係既因違反法律強制規定而無效，上訴人何能再依據此制度而主張係其可預期的（契約）利益？

㈢上訴人殊無一面主張被上訴人所為係不法侵權行為，另一面又主張其可依該不法侵權行為所訂契約，而獲取依該契約所允給之利益。且依社會通念，此項允給之利益，亦難認係上訴人可得預期之利益。否則即有違誠信及衡平原則。至上訴人以信用卡循環利率比擬，更是譬喻失當，應無可採。

五、經查，上訴人請求標金所得87萬4700元部份，係依據其與被上訴人大東公司所簽訂合會契約，可獲取之標金所得。亦即被上訴人丁○○、戊○○、甲○○違反銀行法所允給上訴人之報酬。而上訴人既以被上訴人丁○○、戊○○、甲○○違反銀行法之侵權行為，請求被上訴人連帶負損害賠償責任，殊無又依據被上訴人丁○○、戊○○、甲○○違反銀行法所允給之報酬，而主張係其可得預期之利益，進而依民法第216條第1項請求填補其所失利益之道理。

六、綜上所述，上訴人請求標金所得87萬4700元部份，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，即無不合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

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