臺灣高等法院 臺中分院99年度上字第151號

• 裁判案由: 債務人異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 99 年 08 月 10 日
• 法官: 邱森樟、謝說容、蔡秉宸
• 當事人: 德保有限公司、嘉宏機械有限公司

臺灣高等法院臺中分院民事判決　99年度上字第151號
上　 訴　 人　德保有限公司
法　定代理人　乙○○
訴　訟代理人　黃呈利律師
被　上 訴 人　嘉宏機械有限公司
兼法定代理人　丙○○
訴　訟代理人　王俊凱律師
複　代 理 人　甲○○
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國
99年3月24日臺灣彰化地方法院99年度訴字第29號第一審判決提
起上訴，本院於99年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決不利於上訴人之部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
被上訴人起訴主張：
一、上訴人以臺灣高雄地方法院91年度重訴字第262號民事確定
判決為執行名義（下稱系爭判決、系爭執行名義，或系爭侵害事件），向原審法院聲請強制執行被上訴人丙○○所有坐落彰化縣彰化市○○段柴坑子小段872之1地號土地及其上建物、彰化縣彰化市○○段513、514、515等地號土地及其上
建物，及被上訴人嘉宏機械有限公司（下稱被上訴人公司）所有動產，經原審法院民事執行處以98年度司執字第29868
號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理執行。
二、惟兩造在臺灣高等法院高雄分院96年度重上更(一)字第4號
行準備程序（下稱系爭更審程序）即民國（下同）98年1月5日，以新台幣（下同）30萬元成立和解，兩造約定被上訴人以分期方式給付上訴人30萬元、共分3期即分別於98年1月23日、98年2月26日、98年3月26日各給付10萬元（下稱系爭和約）。被上訴人丙○○事後亦囑由其妻謝樂圓，依約於98年1月23日將10萬元匯至上訴人所指定之紀錦隆律師帳戶。
三、兩造既已成立和解，上訴人依系爭和約，充其量僅得於20萬元範圍內，聲請強制執行，惟上訴人竟以系爭判決為執行名義，於200萬元範圍聲請強制執行，於法未合。
四、系爭和約已合法成立，兩造當事人均應受其拘束，縱使一造因而受不利益結果，亦不得事後翻異，更不得就和解前之法律關係再行主張。上訴人竟以和解前之法律關係聲請強制執行，執行金額更逾和解金額30萬元以上，於法不合。
五、最高法院67年台抗字第495號判例要旨，係針對原判決提起
再審之訴者，應自駁回上訴之裁定確定起算，並無所謂撤回上訴無溯及效力，故其主張與本件無涉。
六、系爭判決固因被上訴人逾期未聲請續行訴訟，視為撤回上訴。惟撤回上訴如在上訴期間屆滿後，則原判決溯及於上訴期間屆滿時確定，即視為撤回上訴，等同未上訴，故知應於上訴期間屆滿時方告確定。系爭判決之上訴期間於93年3月間
屆滿，系爭和約則延至98年1月5日成立，依上說明，系爭和約自屬於執行名義成立後，有消滅上訴人請求事由，合於強制執行法第14條第1項規定。
七、系爭和約之分期條件，當時被上訴人提議分5期，嗣經承辦
法官勸諭後，上訴人當時訴訟代理人紀錦隆律師始提議分3
期。至於其和解金額，因承辦法官勸諭比照後東機械有限公司（下稱後東公司）與上訴人30萬元之和解條件，故以30萬元達成和解。
八、依紀錦隆律師回覆函可知，兩造確已成立民事上和解，且未附任何條件，即無屆期未履行和解契約不成立等約款，亦無保留超過30萬元以上請求之意思表示，足認上訴人已拋棄逾30萬元以上之債權請求。
九、民事上和解屬不要式契約，又拋棄之意思表示不以明示為限，依卷附系爭更審程序法庭錄音譯文顯示，兩造未約定必須至法院補作和解筆錄，且兩造均表明以30萬元成立和解，故知系爭和約已有效成立。
十、從而，兩造於系爭執行名義成立後已有效成立系爭和約，確有消滅或上訴人請求之事由，爰依強制執行法第14條第1項
規定，提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，及上訴人不許（得）以系爭執行名義對被上訴人強制執行等語（請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序部分，經原審駁回被上訴人之請求後，被上訴人並未聲明不服。）。
貳、上訴人方面：
上訴人則以下列情詞置辯：
一、系爭侵害事件於93年2月27日宣判，經被上訴人提起上訴，
由臺灣高等法院高雄分院以93年度重上字第23號受理，判決上訴人全部敗訴，再經上訴人提起第三審上訴，嗣經最高法院以96年度台上字第17號民事判決，判決全部廢棄並發回更審後，始由被上訴人於系爭更審程序提出系爭和約條件。
二、系爭和約係以被上訴人如期履行和解內容為成立條件，惟被上訴人未履行，僅給付第1分期款10萬元，其和解條件未成
就，不生和解效力。
三、依系爭更審程序筆錄顯示，兩造於法官勸諭下進行和解，依民事訴訟法第379條規定，訴訟上和解成立者，應製作書面
和解筆錄，此為法定要式行為，惟事後未再製作和解筆錄，難認已生和解效力。
四、兩造於98年1月5日系爭更審程序中合意停止訴訟，被上訴人未於4個月內聲請續行訴訟，故生視為撤回上訴之效力。參
酌最高法院67年台抗字第495號判例要旨，可知系爭判決於
98年5月5日視為撤回上訴確定後，始生效力。縱認系爭和約有效成立，惟不合於強制執行法第14條第1項規定，被上訴
人亦不得提起本件債務人異議之訴。
五、兩造未補行製作和解筆錄等要式約定前，依民法第166條規
定，系爭和約不成立。
六、依民法所成立之和解，必須當事人約定，互為讓步，且必須明示拋棄其餘請求，始生和解效力，當不因名為和解即生和解效力。茲因兩造於系爭更審程序未成立和解，上訴人亦未就超過30萬元以上請求為拋棄之意思表示，則被上訴人主張系爭和約有效成立，即無依據。
七、從而，系爭和約未有效成立，被上訴人所提本件債務人異議之訴亦不合於強制執行法第14條第1項規定，爰請求駁回被
上訴人之訴等語。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人本於強制執行法第14條第1項規定，提起本件債務人異議之訴，
請求上訴人不許以台灣高雄地方法院91年度重訴字第262號
民事確定判決對被上訴人強制執行，為有理由，而予准許,
並駁回被上訴人其餘之請求。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：①原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。②第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：①上訴駁回。②第一、貳審訴訟費用由上訴人負擔。（原審判決駁回被上訴人於原審主張撤銷系爭執行程序之請求，被上訴人對此部分於本院並未聲明不服，該部分業已確定。）
肆、兩造不爭執之事實（本院卷第32頁背面至33頁）：
一、系爭（新型專利）侵害事件（台灣高雄地方法院91年度重訴字第262號）於92年10月14日言詞辯論終結，並於93年2月27日宣判。
二、上訴人以系爭判決作為執行名義，聲請強制執行被上訴人前揭財產，經原審法院民事執行處以系爭執行事件受理執行，其強制執行程序尚未終結。
三、兩造就系爭事件纏訟多年，嗣經系爭判決判令被上訴人應連帶給付上訴人28,050,000元（並判令訴外人後東公司等人應連帶給付上訴人6,358,000元）；嗣經臺灣高等法院高雄分
院93年度重上字第23號民事判決，判決廢棄前開上訴人勝訴部分；其後再經最高法院以96年度台上字第17號民事判決，判決廢棄並發回原審駁回上訴人請求被上訴人（及後東公司等人）應給付200萬本息之訴（經上訴人於第三審上訴時減
縮請求為200萬元，其餘敗訴部分未據聲明不服，已告確定
）；最後由上訴人與訴外人後東公司及兼法定代理人於系爭更審程序即98年1月5日簽立和解筆錄後；當日承辦法官並訊問被上訴人是否願意以30萬元與上訴人和解，被上訴人表明願意以分期方式給付上訴人合計30萬元，即先後於98年1月
23日、同年2月26日、同年3月26日各給付10萬元，當時上訴人訴訟代理人紀錦隆律師當庭同意被上訴人所提和解條件；兩造尚於同日共同陳明合意停止訴訟，惟兩造均未於4個月
內聲請續行訴訟，系爭判決遂告確定。
四、被上訴人依系爭和約，於98年1月23日（由被上訴人丙○○
之妻謝樂圓）匯款10萬元予上訴人（所指定紀錦隆律師之帳戶），其餘20萬元迄今尚未履行。
五、兩造同意關於系爭更審程序98年1月5日法庭錄音譯文，以被上訴人訴訟代理人所提為準據。
伍、本件之爭點：⑴系爭更審程序中98年1月5日是否有成立訴訟上和解？⑵若未成立訴訟上和解，是否成立民法上之和解？其和解內容為何？⑶被上訴人所提本件債務人異議之訴，請求上訴人不得以系爭執行名義對被上訴人強制執行，是否有據？
一、系爭更審程序中98年1月5日是否有成立訴訟上和解？
按試行和解而成立者，應作成和解筆錄，此為民事訴訟法第379條所明定。本件兩造固曾在台灣高等法院高雄分院審理
96年度重上更（一）字第4號侵權行為損害賠償事件於98年1月5日行準備程序期日在受命法令勸諭下進行和解條件之磋
商，當日被上訴人承諾給付上訴人30萬元，並分98年1月23
日、2月26日、3月26日三期各給付10萬元之方式履行，此既在訴訟程序中經法官試行和解下所為，苟有成立和解，依前揭法文即「應」作成和解筆錄，此係法定要式行為，未完成和解筆錄之製作，要難認兩造已成立訴訟上和解。
二、若未成立訴訟上和解，是否成立民法上之和解？其和解內容為何？
（一）按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。」、「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」，民法第736條、第737條分別定有明文。依此規定，和解契約一經合法成立，當事人均應受其拘束，縱使一方因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。次按和解契約如何成立，民法未特設明文規定，依一般契約成立之規定，由當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，其契約即為成立（民法第153條
參照）。經查：兩造就系爭侵害事件纏訟多年，經系爭判決判令被上訴人應連帶給付上訴人28,050,000元，嗣經上訴後互有勝敗；最後由上訴人與訴外人後東公司等人於系爭更審程序即98年1月5日以30萬元成立訴訟上和解，當日承辦法官並訊問被上訴人是否願意以30萬元與上訴人和解，被上訴人表明願意以分期方式給付上訴人合計30萬元，即先後於98年1月23日、同年2月26日、同年3月26日各給
付10萬元，上訴人當時訴訟代理人紀錦隆律師當庭同意被上訴人所提和解條件，有該庭期之錄音譯文附卷可稽（原審卷第42頁），是兩造於98年1月5日系爭更審程序中雖未成立訴訟上和解，然因紀錦隆律師已當庭表示同意被上訴人所提和解條件，故應認已成立民法上之和解契約，然兩造就和解契約之內容是否附有被上訴人如不按期履行則無效之解除條件則有所爭執。
（二）按附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力。民法第99條第２項定有明文。又按解釋當事人之契約，應於文義上及理論上詳為推求，並依過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，此為最高法院19年上字第58號、19年上字第453號判例所揭示。經查
：兩造就系爭侵害事件纏訟多年，經系爭更審程序中，被上訴人表明願意以分期方式給付上訴人合計30萬元，即先後於98年1月23日、同年2月26日、同年3月26日各給付10
萬元，上訴人當時訴訟代理人紀錦隆律師當庭同意被上訴人所提和解條件，然並未當庭製作和解筆錄，且紀錦隆律師當庭表示今天不能寫和解書，僅兩造合意停止訴訟程序，系爭更審程序之受命法官更在紀錦隆律師同意被上訴人之和解條件後，當庭諭知被上訴人法定代理人丙○○「…告知自兩造合意停止時起，如於4個月內不續行訴訟者，
視為撤回上訴，撤回上訴一審判決給付2800萬元就是2800萬元，了解嗎？」，丙○○亦表示「了解」，受命法官更進一步告知被上訴人「合意停止訴訟不能定庭期，最晚26日有付錢（3月26日），再來這裡補寫和解筆錄，如果提
前有收到錢，再約好來這裡補寫和解筆錄，．．才算結案。」兩造表示「知道」，上訴人訴訟代理人紀錦隆律師並進而表示「我是很擔心他，因為之前他曾經反悔過，你要好好把握，不然的話，我沒有力氣勸他。」有該庭期之錄音譯文附卷可稽（原審卷第42頁），足見兩造所認知之情事係被上訴人須依約履行30萬元給付完畢，兩造始聲請續行訴訟製作和解筆錄，如未聲請續行訴訟製作和解筆錄，則系爭執行名義之第一審判決即告確定，被上訴人伊即應承擔系爭判決所命給付之金額，亦即98年1月5日之和解歸於無效（方有依系爭判決執行之情形），是故參酌該訴訟兩造於系爭更審程序及該日受命法官所諭知之內容，兩造之真意應係被上訴人如能信守承諾，三期履行完畢，上訴人始願將超過三十萬元之請求拋棄，協同到法院製作和解筆錄，如不按期履行，則依系爭判決之內容．是以應認該和解契約之內容是附有如被上訴人不按期履行之解除條件，即倘被上訴人不按期履行，則和解契約即予失效之解除條件。實難僅以系爭更審程序上訴人之訴訟代理人紀錦隆律師當庭表示同意被上訴人所提30萬元分期清償之「和解」條件，即認上訴人默示拋棄逾30萬元以上之請求。參諸紀錦隆律師函覆原審法院關於系爭和約相關疑義時，表示「丙○○所提分三期各給付10萬元，俟三期給付完畢兩造到法院補作和解筆錄，屆時製作和解筆錄會記載《被上訴人（即德保公司）其餘請求拋棄》」（原審卷第23頁），換言之，以紀錦隆律師當時代理德保公司參與和解之協商，其真意亦係被上訴人有如期履行其所承諾之條件始會製作和解筆錄，以完成法定程序，並書明「拋棄其餘請求」，是在被上訴人未依限履行之情形下，自無製作和解筆錄而拋棄其餘請求之餘地。
（三）末以兩造固於系爭更審程序中，在受命法官諭知下，被上訴人表示同意分三期每期償付10萬元，共30萬元為和解金額，惟嗣後被上訴人僅支付第一期款10萬元後即不再給付，此際設若兩造當時有於訴訟合意停止之期限內聲請續行，台灣高等法院高雄分院即仍應續行該訴訟程序，如一方不同意簽立和解筆錄，法院亦不可能以兩造先前已經成立和解而駁回續行訴訟之請求，而應為實體之審理，是以應認兩造98年1月5日於系爭更審程序中之和解確係附有解除條件，嗣被上訴人既未依98年1月5日年月之約定給付另二期款項，則兩造間之系爭和約因解除條件成就而歸於失效。
三、被上訴人所提本件債務人異議之訴，請求上訴人不得以系爭執行名義對被上訴人強制執行，是否有據？
（一）按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」，強制執行法第14條第1項定有明文。此規定所謂消滅
債權人請求之事由者，係指可使執行名義所載實體上請求權之全部或一部失其存在之事由。其為請求權全部或一部絕對消滅者，例如清償（民法第329條參照）、提存（民
法第326條參照）、抵銷（民法第335條參照）、免除（民法第343條參照）、混同（民法第344條參照）、解除條件成就、撤銷權或解除權之行使、消滅時效完成、和解（民法第737條參照）等是。
（二）次按民事訴訟法第398條第1項規定：「判決，於上訴期間屆滿時確定。但於上訴期間內有合法之上訴者，阻其確定。」第一審判決既經當事人於上訴期間內提起合法之上訴，依上開規定，即阻其確定，其訴訟並因而繫屬於第二審法院。嗣當事人於上訴期間屆滿後撤回其上訴者，第一審判決應於撤回上訴生效時始確定（最高法院96年10月2日
第6次民事庭會議決議）。又按對於第二審判決於上訴期
間內提起上訴者，其上訴因不合法而被以裁定駁回時，在該裁定確定前，尚無從斷定上訴為不合法。因之，應於駁回上訴之裁定確定時，始知悉原判決確定(司法院院解字
第三○○七號解釋參照)，故對於該原判決提起再審之訴
者，其提起再審之訴之不變期間，應自駁回上訴之裁定確定時起算（最高法院67年度台抗字第495號判例）。本件
兩造於系爭更審程序中合意停止四個月未聲請續行訴訟，亦未簽立和解筆錄，而依民事訴訟法第190條規定，視為
撤回上訴，參諸依上開最高法院判例及決議意旨，系爭判決應於撤回上訴生效時（即98年5月5日）始確定而成為執行名義，而系爭和約係成立於98年1月5日，顯係在系爭判決之執行名義成立前之事由，被上訴人提起本件第三人異議之訴，亦不符合強制執行法第14條第1項之規定，而於
法不合，應認無理由，況系爭和約業因解除條件成就而失效已如上述。
陸、綜上所述，系爭和約業因解除條件成就而失效，且本件系爭和約之事由發生於系爭判決執行名義成立之前，故被上訴人本於強制執行法第14條第1項規定，提起本件債務人異議之
訴，請求上訴人不得以台灣高雄地方法院91年度重訴字第262號民事確定判決對被上訴人強制執行，為無理由，不應准
許。原審判決准許被上訴人之請求，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決結果核無影響，爰不再贅詞論列。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第85條
第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 10 日民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容
法 官 蔡秉宸
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 洪麗華
中 華 民 國 99 年 8 月 10 日Ｓ