臺灣高等法院 臺中分院99年度上字第412號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 101 年 06 月 19 日
• 法官: 邱森樟、謝說容、翁芳靜
• 上訴人: 林木慶
• 被上訴人: 蕭天富

臺灣高等法院臺中分院民事判決　99年度上字第412號
上　訴　人　林木慶
陳義政
蕭水泉
共　　　同
訴訟代理人　吳紹貴律師
複 代 理人　陳俐均律師
被 上 訴人　蕭天富
訴訟代理人　張崇哲律師
複 代 理人　張仕融律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年10月7日臺灣彰化地方法院98年度訴字第423號第一審判決提起上訴，本院於民國101年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人各新台幣壹佰捌拾陸萬陸仟伍佰玖拾壹元，及自民國九十八年二月六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十六，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人各以新台幣陸拾貳萬貳仟貳佰元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣前各以新台幣壹佰捌拾陸萬陸仟伍佰玖拾壹元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、兩造之聲明
一、上訴人之上訴聲明
（一）原判決廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人林木慶、陳義政、蕭水泉新臺幣1,930,548元及自起訴狀繕本送達之翌日起
至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人之答辯聲明
（一）上訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述
一、上訴人於原審起訴主張略以：
（一）被上訴人與上訴人於民國（下同）86年共同出資美金40萬元，於中國大陸雲南成立西雙版納太陽城娛樂有限公司（下稱太陽城公司），被上訴人出資額百分之40，上訴人林木慶、陳義政、蕭水泉各出資百分之20，由被上訴人擔任太陽城公司董事長兼總經理，有公司章程為憑。被上訴人於經營期間，均未曾提供業務、財務之報表予上訴人，及至96年6月4日，被上訴人回臺後傳真執行和解同意書及兼併合同予上訴人，方告知上訴人已將太陽城公司出賣予訴外人西雙版納鼎鑫房地產開發有限公司（下稱鼎鑫公司），並宣稱出賣售價為人民幣800萬元；惟因尚欠訴外人雲
南建工集團第十建築有限公司（下稱省十建）工程款，又鼎鑫公司尚有尾款人民幣470萬元未為給付，故要求上訴
人出具授權委託書，以利對鼎鑫公司進行訴訟。96年6 月4日上訴人陳義政、蕭水泉出具授權委託書予被上訴人，
該授權委託書並經臺灣臺中地方法院公證，然當時上訴人林木慶並未出具授權委託書。被上訴人回大陸後，因大陸雲南省西雙版納傣族自治州中級人民法院認為授權委託書並未有全體股東授權，格式不符不予受理，要求須有全體股東授權，因此遲至96年7月間，上訴人林木慶方出具授
權委託同意書予被上訴人。嗣上訴人於96年7月間，獲知
被上訴人將太陽城公司出售予鼎鑫公司之金額實為人民幣1,200萬元，而非人民幣800萬元，且鼎鑫公司餘人民幣
300多萬元尚未給付。為釐清真相，上訴人林木慶、蕭水
泉於96年7月31日前往大陸查證，始知被上訴人已陸續領
走現金共計人民幣415萬元，將之據為己有。上訴人並從
大陸雲南法院處取得由被上訴人提供予大陸雲南法院進行訴訟之授權委託書、執行和解同意書及兼併合同。然該授權委託書係偽造、變造，執行和解同意書及兼併合同，與96年6月被上訴人傳真予上訴人要求授權之執行和解同意
書、兼併合同，其金額及內容明顯不同，亦顯係經變造。此外，鼎鑫公司之董事兼總經理李平亦向上訴人提出股權放棄委託書、董事會決議及全權委託書等文件，證明當初與被上訴人簽署兼併合同係經全數股東同意。惟查，該等文件其股東簽章處均非上訴人所親簽，所用之印章並非上訴人所交付，亦非上訴人授權代刻，顯見上開文件皆係由被上訴人所偽造。
（二）被上訴人抗辯上訴人於91年簽訂股權放棄書，均已拋棄太陽城公司股權，與事實不符。被上訴人復抗辯太陽城公司於94年8月17日向美商國際集團有限公司（下稱美商國際
公司）借款美金100萬元，後因太陽城公司轉讓予鼎鑫公
司獲得價金人民幣415萬元，被上訴人將其中人民幣400萬元償還上開債務，是被上訴人並無侵占人民幣400萬元云
云，然參被上訴人於98年10月29日所提出之協議書及還款明細等，其性質係屬私文書，上訴人否認其真實，應由被上訴人舉證證其真正。
（三）上訴人於98年7月份至大陸雲南省受理尾款人民幣3,206,
018元，被上訴人實際侵占金額為人民幣415萬元，依兩造出資比例核算，被上訴人應各給付上訴人3 人人民幣402,533元；依起訴當日（即98年1月23日）人民幣與新臺幣之匯兌比例為1：4.796，則被上訴人應各給付上訴人林木慶、蕭水泉、陳義政折算新臺幣為1,930,548元；上訴人依
侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人應各給付新臺幣1,930,548元。
二、上訴人於本院補充陳述略以：
（一）依民事訴訟法第277條、第344條第1項、第352條及第357
條等條文意旨，若當事人主張特定文書有利於其所主張之事實時，就該文書有提出義務，且如該文書為私文書時，當事人應提出文書原本及證明其真正，始得以該文書之記載為證據方法。被上訴人以關於美元作押貸、操作協議書、還款明細、現金支票等之影本文書，作為其已將販售太陽城公司所得價款中人民幣400萬元清償美商國際公司借
款債務之佐證，且主張該等文書原本被竊。然查：
１、依大陸地區景洪市公安局黎明派出所出具並經公證之文書記載「經過認真查詢，無2007年4月15日趙忠全報："4 月14日太陽城公司被盜辦公設備與辦公用品"的報案紀錄」
可知，被上訴人所提報案證明影本應為其所偽造，而太陽城公司並未遭竊，上開文書理應存在，被上訴人不得以此為由拒絕提出文書原本。復觀報案紀錄內容係記載96 年4月14日失竊之事，無法證明係何文件或財物遭竊，且被上訴人已於95年7月15日簽定兼併合同，同年8月28日太陽城公司完成變更登記，由鼎鑫公司接手，有中華人民共和國雲南省西雙版納傣族自治州中級人民法院（2007）西民二初字第12號民事判決書可參，則96年4月14日之遭竊情形
與被上訴人何干？故上開報案紀錄無法證明被上訴人所說正本遺失之情事。
２、就關於美元作質押貸款操作協議書而言，其中太陽城公司之公司印章係「西雙版納太陽城娛樂有公司」，除與公司名稱不符，缺少「有限公司」之字樣，亦與太陽城公司所有及使用之印章不同，此協議書印章並與還款明細中之印章不相同，後者太陽城公司及美商國際公司之印章均多「財務專用章」等字，然此印章從未於太陽城公司使用過。於協議書上亦可見，「顧永康」為美商國際公司之代表，「顧永康」並以簡體字書寫，詎還款明細上，顧永康竟變為指定代表見證人，且以繁體字體書寫。顧永康若於被上訴人借款時為負責人，豈可能於被上訴人還款時又擔任見證人？上揭文書並均於大陸作成，同1人簽名豈可能忽而
簽繁體字、忽而簽簡體字，顯有違常理，另比較2份文書
，顧永康之筆跡顯非相同。由上足見，前開協議書、還款明細必係被上訴人偽造。退步言之，按該協議書之規定，美商國際公司非將資金即美金100萬元直接借貸予太陽城
公司，而係存入太陽城公司之指定帳戶，嗣太陽城公司以存款單向銀行辦理貸款完成，應將帳戶裡美商國際公司劃入之美金100萬元直接歸還，被上訴人未就此事實舉證，
顯見該借貸關係為虛；縱被上訴人得以人民幣還款，依協議內容，其歸還數額按當時匯率應為人民幣8,104,600元
，亦與被上訴人所稱其受領人民幣400萬元用以返還美商
國際公司不同。由上可知，被上訴人所提之上開文書均為偽造。
３、參照中華人民共和國雲南省西雙版納傣族自治州中級人民法院（2007）西民二初字第12號民事判決書第4至5頁中，就太陽城公司與鼎鑫公司兼併經過之記載，被上訴人與鼎鑫公司代表人李平於95年9月23日「兼併合同協議書」中
，針對原太陽城公司之欠款如省十建之工程款、開發區土地費、稅籍費用等均加以記載，且約定由鼎鑫公司自兼併款項中代為給付，然未記載系爭美商國際公司之欠款，足見被上訴人所稱其收取人民幣415萬元中之400萬元係償還美商國際公司欠款為臨訟杜撰之詞，不足採信。而還款明細上記載：「美商國際集團有限公司於2006年7月及2007
年4月收到西雙版納太陽城娛樂有限公司現金…」、「甲
方返還乙方的抵押物國有土地證、房產證及中國工商銀行現金支票…」。惟95年7 月15日被上訴人已與鼎鑫公司簽署兼併合同出讓太陽城公司，原屬太陽城公司之債務應由鼎鑫公司一併繼受，被上訴人已與系爭欠款無關。此外，太陽城公司既已於95年8月28日變更登記，被上訴人業於
同年9月20日將公司所有資料及印章交付鼎鑫公司，則美
商國際公司豈可於隔年再返還屬太陽城公司相關公司資料之文件？被上訴人又何能使用太陽城公司之印章於該還款明細上？更證還款明細上之印章及簽名似為事後偽造。
４、被上訴人所提票號XII00000000及XII00000000現金支票之真實性亦令人存疑，蓋經查詢中國工商銀行西雙版納分行銀通支行，該2支票並未實際發生兌付義務，該支票本身
亦不符合中國人民銀行對於支票填寫之相關規定，例如支票均無填寫日期、金額處只能手寫卻均為打印方式、支票印鑑應為財務章而非行政章、私人印鑑不得蓋在金額上等，足見該2支票應非真實，所證借貸關係亦為虛假。又依
大陸地區最高人民法院（2012）法助台請（調）復字第17及22號函內容，有關太陽城公司之帳戶既已於92年銷戶完成，被上訴人何可於其後再以該公司名義開立現金支票作為擔保票使用？況美商國際公司經前開函詢回覆內容亦可知係根本完全不存在，則被上訴人一再辯稱其以已銷戶之現金票作為借款擔保票，並將取得鼎鑫公司所給付之人民幣400萬元清償美商國際公司，顯屬無稽。
５、再者，被上訴人於97年2月4日及3月14日刑事偵查程序時
辯稱其所受領之人民幣400萬元係返還給地下錢莊；98 年4月9日於原法院刑事庭審理時改稱該人民幣400萬元係返
還預售房屋訂金；98年6月18日於原法院民事庭審理時，
又稱實際取得415萬元，其中300萬元是履約合同保證金；98年10月29日再於原法院民事庭提出答辯一狀，主張其所取得人民幣415萬元中400萬元係返還積欠美商國際公司之部分債務。被上訴人對該人民幣400萬元之用途，前後說
詞不一，且均無任何證據以實其說，其說詞不足採信。
（二）被上訴人抗辯太陽城公司資本高達人民幣13,803,600元，遠大於兩造原始出資額，故稱其將鼎鑫公司所給付之人民幣400萬元清償美商國際公司足堪採信云云。惟兩造投資
係於86年，至少出資人民幣300萬元之股金，而該資產重
估報告係相隔10年後，於95年估算太陽城公司房地產之價值後出具，依照大陸地區經濟起飛之狀況，10年間房地產價值暴增10倍係屬常見，與兩造當初出資額無關。更何況興建太陽城公司之相關費用，係由鼎鑫公司之兼併款項支付給省十建，價金約人民幣250萬元。從而，對美商國際
公司人民幣400萬元之債務是否存在，太陽城公司是否具
有清償債務之義務，均與資產估價無關，太陽城公司房地產增值與否更與本案無關。
（三）被上訴人提出之前開證據既經鈞院函調大陸地區記錄，使太陽城公司有對外借款之證據於形式上是否存在遭受質疑，按最高法院73年度台上字第2417號判決意旨，被上訴人所提證據形式上證明力已有不足，遑論其所欲證明之借貸事實是否存在本即有疑慮，當可認定被上訴人所主張之借款事實應不存在。再按最高法院70年度台上字第2898號裁判意旨闡釋，被上訴人應再行提出其他證據以證明其所主張太陽城公司對美商國際公司有借款之主張為真，若否，應為不利於被上訴人之認定。且被上訴人空言以太陽城公司可轉讓價值增加係因外債增加所致，因而要求上訴人提出91年後匯到中國大陸之帳本明細以反推證明被上訴人之主張，顯違反舉證責任之規定。
三、被上訴人於原審答辯略以：
（一）上訴人於91年基於自由意思簽訂股權放棄書，均已拋棄太陽城公司股權，被上訴人就太陽城公司轉讓價款毋庸分配予上訴人。
（二）太陽城公司於94年8月17日向美商國際公司質押借款美金
100萬元，而因太陽城公司轉讓予鼎鑫公司，鼎鑫公司依
約於95年7月、96年3月給付被上訴人人民幣315萬元、100萬元，被上訴人將其中人民幣300萬元、100萬元清償上開太陽城公司積欠美商國際公司之部分債務，此有協議書、還款明細為憑。故縱使上訴人仍各擁有太陽城公司百分之20股權，被上訴人就此人民幣400萬元並未有侵害上訴人
應分配讓渡金之情事。
（三）本院98年度上訴字第1385號刑事判決諭知被上訴人被訴業務侵占罪部分無罪確定，並認定就鼎鑫公司給付被上訴人人民幣415萬元中之人民幣400萬元部分，被上訴人已返還予美商國際公司，所餘人民幣15萬元由被上訴人持有，但上訴人於98年7月至大陸雲南領取尾款人民幣3,206,000元；準此，兩造共持有人民幣3,356,000元，應依被上訴人
百分之40、上訴人各百分之20之比例分配，意即被上訴人可分得人民幣1,342,400元，扣除所持有人民幣15萬元，
上訴人尚應給付被上訴人人民幣1,192,400元。故上訴人
請求被上訴人給付上訴人各新臺幣1,930,548元，即無理
由。
四、被上訴人於本院補充陳述略以：
（一）太陽城公司成立時資金計為美金40萬，折合當時人民幣約320萬元，而太陽城公司房地產經估價可實現轉讓價值為
人民幣13,803,600元，業經被上訴人於原審提出西雙版納盟方房地產估價有限責任公司報告書、中華人民共和國雲南省西雙版納傣族自治州公證處公證書、財團法人海峽基金會中核字第088538號證明書各1份，且為上訴人所不
否認；況鼎鑫公司兼併太陽城公司之價金為人民幣1,200
萬元，依上訴人所提書狀內容，復均承認其等出資後，係被上訴人擔任太陽城公司董事長兼總經理，由被上訴人一肩扛起經營責任，被上訴人代太陽公司借款以維持營運，事屬正常，乃致太陽城公司房地產經估價可實現轉讓價值為人民幣13,803,600元，遠大於兩造原始出資額，是被上訴人所稱將取得之鼎鑫公司給付款人民幣400萬元清償美
商國際公司借款美金100萬，足堪採信，此亦經本院98年
度上訴字第1385號刑事判決認定在案；上訴人仍主張被上訴人侵占太陽城公司人民幣400萬元，委無足採。又依大
陸方面就被上訴人所提支票之回函觀之，可證該2張支票
並非無效票據，足以擔保被上訴人向美商國際公司之借款，且該2張支票未曾使用過，可證被上訴人確有將借款返
還美商國際公司。
（二）上訴人另主張美元作質押貸款操作協議書及還款明細上，顧永康簽名之繁簡字型不同及其角色為見證人或負責人不明，而認有偽造嫌疑，惟顧永康簽名型式採何字體，被上訴人本無從置喙，且顧永康在上開文件皆有署名，益見文件非被上訴人所偽造。且被上訴人若未向該公司借款，太陽城公司名下房產根本無法建成；如太陽城公司無任何外債，代表上訴人係全額出資，請上訴人提出渠等於91年已全額出資之證據。上訴人主張太陽城公司名下房地產因中國大陸經濟起飛，而得以增值10倍，顯亦承認在太陽城公司設立後，除原始資金外，未曾匯款予太陽城公司。另查西雙版納位處中國大陸雲南省最南端與寮國及緬甸相鄰，與中國大陸沿海及交通便捷地區不同，何以得以認定房地產增值之多寡？且太陽城公司名下房地產在94年12月10
日之西雙版納盟方房地產估價有限責任公司之估價報告書內，已詳列估價內容，根本不包括房地之自然漲價，可見上訴人之主張並非事實。
（三）上訴人早於91年簽訂股權放棄書，而放棄太陽城公司之股權，有上訴人於刑事案件偵訊時稱：「（你們是否曾放棄股東並傳真給被告？）92年間被告將我們三人用強暴方式將我們困在大陸太陽城，之後釋放林木慶和蕭水泉回台灣，陳義政在大陸做為人質，迫於無奈就傳真股東放棄書到太陽城公司，我們沒有要放棄股東意思」；上訴人陳義政於刑事第一審作證時陳稱，確實於92年（後更正為91年）在昆明有寫股權放棄書，且其最後於該書類上有看到上訴人蕭水泉、林木慶之名，其回臺後對股權放棄書即不想作任何處理；上訴人蕭水泉於刑案第一審接受詰問時稱：「（91年間你們在大陸時，蕭天富有無強迫你們要簽股權放棄書或股東協議書？）沒有」、「（那時候為什麼要籌三十萬元給蕭天富，為什麼只留下陳義政下來？）沒有錢給建築、建築的要強押人，陳義政叫他的外甥拿十五萬元的人民幣過去，才放陳義政回來。」等語可參。足見，上訴人當時確因太陽城公司與建築公司有糾紛，為求脫身而簽署股權放棄書，如遭脅迫亦係建築公司所為，非被上訴人。況依民法第93條規定，上訴人之撤銷權已逾除斥期間，自應認其等已非太陽城公司之股東。
（四）91年太陽城公司經營不善，斯時公司已無資金，上訴人竟堅持與省十建簽約，由其連工代料建造第二期綜合大樓，工程經費約為人民幣1,200萬元，被上訴人迫於上訴人占
董事會多數而接受此決定，惟要求上訴人簽署委託書、負連帶責任。嗣被上訴人因官方未核發預售許可證，無法收預售款支應工程所需費用，致上開大樓未能續建，同時省十建至太陽城公司索討工程費用未果，雙方人員發生衝突，上訴人卻一走了之，留下被上訴人處理與省十建之債務糾紛及預售屋違約賠償責任約2,000多萬人民幣之債務，
被上訴人向美商國際公司借款，並將名下房產轉讓予鼎鑫公司，始將債務處理完畢。被上訴人處理債務同時，上訴人返臺後畏懼債務纏身，竟傳真股權放棄同意書予被上訴人以求脫身，詎於今日見公司讓予名下房產有利可圖，遂否認上情，復不承認公司債務，尚稱太陽城公司房地產經估價可實現轉讓價值係公司營運所得累積而成，實屬無稽，此情參西雙版納傣族自治州中級人民法院（2006）西民二再初字第1號民事判決之認定即明。
（五）公司登記，僅係主管機關管理便利而設，未登記前，公司亦早有資產及對外之法律關係產生，此觀最高法院73 年
度台上字第2554號判決意旨即知。上訴人主張美商國際公司不存在，實不足採，且美商國際公司只須確有資金借貸予太陽城公司，而無須論其法人地位取得與否，太陽城公司皆須償還此筆款項。
（六）被上訴人於98年8月10日再次到景洪市公安局黎明派出所
查詢96年4月15日時之報案紀錄，經該所小隊長出具報案
證明予上訴人委託之趙忠全，後經中華人民共和國雲南省西雙版納傣族自治州公證處公證及財團法人海峽交流基金會證明，堪認被上訴人所稱文件正本已遭竊滅失非虛。又趙忠全係至黎明派出所江北案件一隊報案，非至巡邏防控隊報案，上訴人至巡邏防控隊查詢報案紀錄，自無法查得。且經詢問黎明派出所，該所人員表示，巡邏防控隊僅掌管道路上之糾紛，至一般住家之竊案，則非其管轄範圍，上訴人所提報案證明而言，一般程序上，失竊應向警方報案，而非向巡邏隊，被上訴人合理懷疑上訴人開立之報案證明係為誤導法院而為。
參、得心證理由
一、上訴人主張：兩造於86年間，共同出資美金四十萬元，在大陸地區雲南省景洪市成立「西雙版納太陽城娛樂有限公司」（以下稱「太陽城公司」），被上訴人出資40％，上訴人三人各出資20％，被上訴人擔任太陽城公司董事長兼總經理，負責公司經營管理。後因「太陽城公司」經營不善，並不願繼續投入資金，被上訴人欲將「太陽城公司」轉賣，嗣被上訴人覓得購買「太陽城公司」經營權之買主即「西雙版納鼎鑫房地產開發有限公司」（為設於大陸地區公司，以下稱「鼎鑫公司」，代表人為李建國），被上訴人代表「太陽城公司」與「鼎鑫公司」代表人李建國之代理人李平談妥經營權轉讓事宜，約定由「鼎鑫公司」以人民幣1200萬元兼併「太陽城公司」經營權，並於95年7月15日簽訂兼併合同，嗣被
上訴人並已陸續領取現金人民幣415萬元等情，此有「太陽
城公司」章程、兼併合同附卷可證（見原審98年度附民字第25號卷第7至13頁、29至32頁），復為兩造所不爭執，自堪
信為實在。
二、上訴人主張：被上訴人將已領取之民幣415萬元據為己有等
語，為被上訴人所否認，並抗辯：上訴人已於91年簽訂股權放棄書，拋棄太陽城公司股權，被上訴人就太陽城公司轉讓價款自毋庸分配予上訴人等語；上訴人亦否認有拋棄太陽城公司股權情事。查，被上訴人抗辯上訴人早於91年簽訂股權放棄書，無非以上訴人於刑事案件偵訊時稱：「（你們是否曾放棄股東並傳真給被告？）92年間被告將我們三人用強暴方式將我們困在大陸太陽城，之後釋放林木慶和蕭水泉回台灣，陳義政在大陸做為人質，迫於無奈就傳真股東放棄書到太陽城公司，我們沒有要放棄股東意思」；上訴人陳義政於刑事第一審作證時陳稱，確實於92年（後更正為91年）在昆明有寫股權放棄書，且其最後於該書類上有看到上訴人蕭水泉、林木慶之名，其回臺後對股權放棄書即不想作任何處理；上訴人蕭水泉於刑案第一審接受詰問時稱：「（91年間你們在大陸時，蕭天富有無強迫你們要簽股權放棄書或股東協議書？）沒有」、「（那時候為什麼要籌三十萬元給蕭天富，為什麼只留下陳義政下來？）沒有錢給建築、建築的要強押人，陳義政叫他的外甥拿十五萬元的人民幣過去，才放陳義政回來。」等語為證。惟上訴人三人雖曾陳稱於91年間，因受困於大陸，迫於無奈傳真股東放棄書到太陽城公司；然上訴人並陳稱：於91年間，因工程糾紛，上訴人陳義政遭留置於大陸，由上訴人林木慶及蕭水泉回臺籌資，當時有簽署文件，但並沒有放棄股權之意等語明確。參以上訴人三人如已於91年間即放棄「太陽城公司」之股權，非「太陽城公司」股東，則被上訴人於95年7月15日與「鼎鑫公司」簽訂兼
併合同契約後，為履行契約約定公司變更登記之義務，逕可持上訴人三人前已簽署之所謂股權放棄書，向大陸地區主管機關辦理公司變更登記，自無需於95年3月28日返回臺灣，
徵詢、取得上訴人三人所出具全權委託書之必要。此外，被上訴人復未能提出其他證據證明，上訴人三人於91年間確已放棄「太陽城公司」股權，自難以上訴人於上開刑事案件中之陳述，遽認上訴人三人已放棄「太陽城公司」股權，而非「太陽城公司」股東。是被上訴人此部分抗辯，尚難憑採。三、被上訴人復抗辯：太陽城公司於94年8月17日向訴外人美商
國際公司質押借款美金100萬元，因而太陽城公司轉讓予鼎
鑫公司後，被上訴人將人民幣400萬元價款用以清償上開債
務，故縱使上訴人仍各擁有太陽城公司20％股權，被上訴人就此人民幣400萬元並未有侵害上訴人應分配讓渡金，並經
本院98年度上訴字第1385號刑事判決諭知被上訴人被訴業
務侵占罪部分無罪確定在案等語，並提出關於美元作質押貸款操作協議書、還款明細、現金支票等影本及本院98年度上訴字第1385號刑事判決為證（見原審卷第40至44頁、91至
109頁）；然為上訴人所否認。
（一）按刑事訴訟法第504條所謂，應以刑事判決所認定之事實
為據者，係指附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束（最高法院48年台上字第713號、50年
台上字第872號判例參照）。本件上訴人於原審97年度訴
字第3111號刑事案件審理中提起刑事附帶民事訴訟，經原審刑事庭以98年度附民字第25號裁定移送原審民事庭；是依上開判例意旨，本件民事訴訟裁判即可不受刑事判決認定事實之拘束。又本院98年度上訴字第1385號刑事判決諭知被上訴人被訴業務侵占罪部分無罪判決，無非以被上訴人於本院上開刑事案件審理中提出，「關於美元作質押貸款操作協議書」、還款明細、現金支票等影本為證。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；當事人於訴訟程序中曾經引用之文書，或與本件訴訟有關之事項所做之文書，當事人均有提出之義務；私文書應提出其原本；但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本或影本；又私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限；民事訴訟法第277條、第344條第1 項、第352條第2項、第357條定有明文。是揆諸上開條
文之意旨可知，若當事人主張特定文書為有利於其所主張之事實時，則當事人就該文書應有提出之義務，且若該文書為私文書時，當事人應提出文書之原本，且需證明文書之真正，始得以該文書之記載為其證據方法。被上訴人抗辯其將所收取之人民幣400萬元價款用以清償「美商國際
公司」債務，雖據其提出美元作押貸款、操作協議書、還款明細、現金支票等影本為證，然為上訴人所否認其真正。依民事訴訟法上開規定，難認被上訴人就其抗辯之事實，已盡舉證之責任。
（二）關於被上訴人向鼎鑫公司收受之415萬元人民幣之用途，
被上訴人於被訴偽造文書及侵占等刑事偵審中，歷次供述不一。被上訴人於偵查中供稱：「這些金額都已經還給地下錢莊」（參照台灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第
297號，97年2月4日、97年3月14日訊問筆錄）；於台灣彰化地方法院刑事庭審理時改稱「我收到的400萬元都拿去
還債，都是還太陽城公司的債，是之前預售房屋之定金」等語（參照彰化地院97年度訴字第3111號97年11月24日審判筆錄）」等語，經台灣彰化地方法院上開刑事判決認定被上訴人就向鼎鑫公司收受之415萬元人民幣，構成刑法
第336條第2項之業務侵占罪。被上訴人始於本院刑事庭提出上開美元作質押貸款操作協議書、還款明細、現金支票等影本，抗辯其向鼎鑫公司收受之415萬元人民幣，係用
以清償「美商國際公司」之債務等情，此據本院調閱上開刑事偵審卷無訛。倘「太陽城公司」確有於94年8月17 日向「美商國際公司」借款美金100萬元，被上訴人向鼎鑫
公司收受之415萬元人民幣，亦確係用以清償「美商國際
公司」之債務，衡情，被上訴人於偵查程序進行中即可供稱係償還第三人「美商國際公司」之欠款，而無需以返還地下錢莊或是返還房屋定金之借款等語抗辯。
（三）本院依上訴人之聲請，經法務部向大陸地區主管部門請求協查大陸地區有關「美商國際公司」之設立登記資料，經法務部以101年3月5日法外決字第10106102610號函回覆其向大陸地區主管部門請求協助，並經大陸地區最高人民法院以（2012）法助台請（調）復字第22號函檢附相關查詢文件顯示：1、經大陸地區國家工商行政管理總局工商查
詢結果：「經查，在全國企業數據庫中未發現『美商國際集團有限公司』登記註冊的相關情形。」2、經大陸地區
雲南省工商行政管理局查詢結果：「『美商國際集團有限公司』沒有在雲南省工商行政管理局本級機關進行登記註冊。」3、經大陸地區雲南省西雙版納傣族自治州工商行
政管理總局查詢結果：「經查，我局自國家工商總局授權外商投資企業登記以來，『美商國際集團有限公司』未在我局設立登記。」等情，此有上開函文附卷可參（見本院卷一第275至277頁）。另被上訴人所稱提供向「美商國際公司」借款擔保之前開二紙支票，本院依上訴人之聲請，經法務部向大陸地區主管部門請求協查結果，經法務部以101年3月5日法外決字第10106102610號函檢附大陸地區最高人民法院（2012）法助台請（調）復字第17號函內容表示：1、經中國工商銀行股份有限公司雲南省分行法律事
務部回覆：「來函查詢單位帳戶（戶名：西雙版納太陽城娛樂有限公司，帳號：0000000000000000582）在我行西
雙版納分行景洪開發區支行開戶，該帳戶於1998年1月開
戶，於2003年9月25日銷戶。」2、經中國工商銀行股份有限公司景洪開發區支行回覆：「西雙版納太陽城娛樂有限公司帳號為：0000000000000000582的帳戶已銷戶，經查
號碼為XII00000000、XIＺ000000000份現金支票未使用過。」等情，此亦有上開函文附卷可參（見本院卷二第2至5頁）。綜上，被上訴人所稱之「美商國際公司」於大陸地區既無任何設立登記資料，則該公司是否確實存在，已非無疑；而被上訴人所稱提供向「美商國際公司」借款擔保之「太陽城公司」支票帳戶，既已於2003年9月25日銷戶
，倘「美商國際公司」確有借款100萬美金予「太陽城公
司」，又何能接受「太陽城公司」簽發已銷戶之支票作為借款之擔保？且觀被上訴人所提出之「關於美元作質押貸款操作協議書」影本，其中「西雙版納太陽城娛樂有限公司(即乙方)之公司印章印文係「西雙版納太陽城娛樂『有公司』」，缺少「限」之字樣，與公司名稱明顯不符。復依被上訴人所提出與「美商國際公司」間「關於美元作押貸、操作協議書」之約定，「美商國際公司」應將安排的美元劃入太陽城公司指定的銀行，使「太陽城公司」得以該美元存單作為質押向銀行貸款，然被上訴人亦未舉證證明「美商國際公司」有依約定將美金100萬元匯款入「太
陽城公司」指定銀行情事。是被上訴人以系爭「關於美元作押貸操作協議書」、還款明細、現金支票等影本，抗辯「太陽城公司」向「美商國際公司」借款美金100萬情事
，自難憑採。
（四）依據「太陽城公司」與「鼎鑫公司」間兼併合同契約之約定（見原審卷第29至31頁），係由「鼎鑫公司」出資人民幣1200萬元兼併「太陽城公司」，「太陽城公司」之全部資產交由雙方組成之新公司。再參照兩造向「鼎鑫公司」起訴請求給付兼尾款之中華人民共和國雲南省西雙版納傣族自治州中級人民法院（2007）西民二初字第12號民事判決書中關於雙方不爭執事實所載如下：「(1)2006年7月15日，蕭天富代表太陽城公司與鼎鑫公司簽訂「兼併合同」；(2) 2006年7月16日，蕭天富移交12份太陽城公司相關
公司資料，鼎鑫公司給付蕭天富315萬元人民幣；(3)2006年8月28日，太陽城公司變更登記；(4)2006年9月20日，
蕭天富移交20份太陽城公司相關公司資料及公司印章予鼎鑫公司；(5)2006年9月23日，鼎鑫公司總經理李平出具「協議書」證明蕭天富已完成所有合法手續，證件已完全交給李平，雙方並簽署「兼併合同協議書」約定剩餘兼併款之支付方式）；(6) 2007年3月30日，鼎鑫公司支付蕭天
富兼併款100萬元人民幣；(7) 2007年4月4日，蕭天富向
鼎鑫公司出具「債權債務移轉書」，確認蕭天富欠王某10萬元人民幣由鼎鑫公司支付給蕭天富的尾款中扣除；(8)
鼎鑫公司依照兼併合同約定代原太陽城公司支付省十建公司工程款人民幣2,517,735.00元。」此有上開判決附卷可參（見原審98年度附民字第25號卷第36至51頁）。可知，「太陽城公司」與「鼎鑫公司」兼併過程，被上訴人與鼎鑫公司代表人李平，針對原「太陽城公司」之欠款如省十建之工程款、開發區土地費、稅籍費用等約定由鼎鑫公司自兼併款項中代為給付；然均未提及系爭「太陽城公司」負欠「美商國際公司」借款情事。再參以，被上訴人所提之系爭還款明細上記載：「茲證明：美商國際集團有限公司於2006年7月及2007年4月收到西雙版納太陽城娛樂有限公司現金及放棄佣金勞務費經雙方代表協商明細如下：……甲方（即「美商國際公司」）返還乙方（即「太陽城公司」）的抵押物國有土地證、房產證及中國工商銀行現金支票…」（見原審卷第43頁）。惟依上開中華人民共和國雲南省西雙版納傣族自治州中級人民法院民事判決書中關於雙方不爭執事實之記載，「太陽城公司」已於95 年8月28日變更登記，被上訴人業於同年9月20日將「太陽城公
司」所有資料及印章交付「鼎鑫公司」，於同年9月23日
已完成所有合法手續及證件之交付。則「美商國際公司」豈可能於隔年2007年4月再返還屬太陽城公司所有國有土
地證、房產證等相關公司證件？被上訴人又何能使用太陽城公司之印章於該還款明細上？益徵，被上訴人所為「太陽城公司」向「美商國際公司」借款情事，難認為真實。（五）被上訴人雖抗辯：太陽城公司成立時資金計為美金40萬，折合當時人民幣約320萬元，而太陽城公司房地產經估價
可實現轉讓價值為人民幣13,803,600元，遠大於兩造原始出資額，足認被上訴人所稱將取得之鼎鑫公司給付款人民幣400萬元清償美商國際公司借款美金100萬，堪予採信等語，並提出西雙版納盟方房地產估價有限責任公司報告書、中華人民共和國雲南省西雙版納傣族自治州公證處公證書等影本各乙件為證（見本院卷一第149至163頁）。惟查，兩造投資係於86年間共同出資成立「太陽城公司」，而上開估價報告書係於2005年12月製作，期間相隔已近10年，依照大陸地區經濟起飛之狀況，房地產價值上漲數倍，自屬可能；上開估價報告書實不足為被上訴人清償美商國際公司借款美金100萬之證明，是被上訴人此部抗辯，亦
不可採。
四、本件兩造共同出資成立「太陽城公司」，嗣「太陽城公司」與「鼎鑫公司」簽訂兼併合同契約，由「鼎鑫公司」以人民幣1200萬元合併「太陽城公司」，被上訴人就向「鼎鑫公司」所收取之款項人民幣415萬元，應依兩造出資比例分配與
上訴人，因被上訴人偽稱該款項已清償「美商國際公司」之借款，拒絕給付上訴人而據為己有，經上訴人對被上訴人提出侵占犯行等告訴，並於原審97年度訴字第3111號刑事案件審理中提起刑事附帶民事訴訟，依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償上訴人因此所受之損害；經原審97年度訴字第
3111號刑事判決認定被上訴人成立業務侵占罪，並就刑事附帶民事訴訟部分另以98年度附民字第25號裁定移送原審民事庭。嗣被上訴人於本院刑事案件審理中提出與「美商國際公司」間「並於美元作資押貸款操作協議書」、還款明細、現金支票等影本，經本院98年度上訴字第1385號刑事判決諭知被上訴人被訴業務侵占罪部分無罪，原審亦據以認定被上訴人抗辯其所收取之人民幣415萬元，係用以清償「美商國際
公司」之借款，為可採信，而判決駁回上訴人之請求。惟被上訴人此部分之抗辯，並不足採，已如前述；上訴人主張被上訴人就系爭人民幣415萬元有據為己有之不法意圖，堪予
採信。則上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償損害因此所受之損害，自屬有據。查，依據中華人民共和國雲南省西雙版納傣族自治州中級人民法院（2007）西民二初字第12號民事案件之認定：「鼎鑫公司」應支付之總兼併款人民幣1,200萬元，扣除被上訴人已收受之人民幣415萬元及「鼎鑫公司」代太陽城公司支付之款項合計為人民幣
8,693,981.2元（包括「鼎鑫公司」代「太陽城公司」支付
欠省十建公司之工程款人民幣2﹐517﹐735元、國有土地有
償使用費人民幣1﹐825﹐160元、代被上訴人償還欠王某之
酬費人民幣10萬元、代付「太陽城公司」2004年度欠繳之稅款及滯納金人民幣101﹐086.2元）後，判決「鼎鑫公司應自判決生效日起10日內向兩造支付兼併尾款3,306,018.8元」
等情，此有上開判決附卷可參（見原審98年度附民字第25
號卷第36至51頁）。上訴人對於其等於98年7月，依據中華
人民共和國雲南省西雙版納傣族自治州中級人民法院上開民事判決向「鼎鑫公司」請求收取兼併尾款亦不爭執；上訴人雖主張於收取時，因「鼎鑫公司」扣除代辦土地證之辦證費用人民幣10萬元，故上訴人實際取得之尾款為人民幣3,206,018.8元。惟查，「鼎鑫公司」於中華人民共和國雲南省西
雙版納傣族自治州中級人民法院上開民事事件審理中即主張其應給付之尾款中應扣除辦證費用人民幣10萬元，為兩造於該訴訟中所不認同，故上開民事判決就此雙方之爭議認定如下：「鼎鑫公司認為原告蕭天富曾承諾以兼併款中支付10萬元辦證費用給鼎鑫公司，因此該10萬元辦證費應由四原告支付，即以兼併款中扣除，為此提交了通知1份以證明其主張
。蕭天富對「鼎鑫公司」的陳述不予認可，四原告對「鼎鑫公司」提交的證據不予認可。本院以為「鼎鑫公司」提交的通知內容表明，該通知屬單方內部行為，四原告不予認可，該通知不能證明其所主張的事實，本院不予採信。」（見上開民事判決第8頁，即原審98年度附民字第25號卷第43頁）
是上開民事判決已明確認定，「鼎鑫公司」不得於應給付
之尾款中扣除辦證費用人民幣10萬元，是上訴人此部分之
主張，自不足採。準此，兩造受領之款項，合計為人民幣7
﹐4566﹐018.8元（即4﹐150﹐000＋3,306,018.8＝7﹐4566﹐018.8），依上訴人之出資各20％，合計可受分配人民幣4﹐473﹐611.3（元，角以下四捨五入），扣除上訴人已受領人民幣3,306,018.8元，被上訴人尚應給付上訴人各人民幣
389﹐197.5元｛（4﹐473﹐611.3－3,306, 018.8）÷3＝
389﹐197.5｝；再依起訴當日（即98年1月23日）人民幣與
新臺幣之匯兌比例為1：4.796核算，則被上訴人應各給付上訴人三人折算新臺幣為1,866,591元（元以下四捨五入）。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人擅將自「鼎鑫公司」受領之人民幣415萬元據為己有，為可採信；被上訴人抗辯其中人
民幣400萬元，係用以清償對「美商國際公司」之借款，為
無可取。從而，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付上訴人各新臺幣為1,866,591元及均自附帶起訴狀
繕本送達之翌日即98年2月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息為有理由，應予准許。逾此金額之請求，為無
理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。又上開應准許部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告准免為假執行，爰各酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項、第五項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 謝 說 容
法 官 翁 芳 靜
以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 粘 銘 環
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日