99年度上易字第354號｜民事：返還買賣預付款等｜裁判日期：100 年 01 月 18 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　99年度上易字第354號上訴人　即附帶被上訴人　玄明科技開發有限公司法定代理人　　陳阿純訴訟代理人　　廖志堯律師被上訴人即附帶上訴人　　順帆風機工業股份有限公司法定代理人　　　陳元祥訴訟代理人　　　劉喜律師訴訟複代理人　　劉玉珠上列當事人間請求返還買賣預付款事件，上訴人對於中華民國99年6月30日臺灣臺中地方法院99年訴字第657號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於100年1月4日言詞辯論終結，判決如下：主文一、本訴部分：原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應再給付上訴人新台幣肆拾柒萬肆仟肆佰伍拾元。順帆風機工業股份有限公司之附帶上訴駁回。第一、二審訴訟費用，由順帆風機工業股份有限公司負擔。二、反訴部分：原判決關於不利於玄明科技開發有限公司部分，及該部分執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上廢棄部分，順帆風機工業股份有限公司在原審之反訴及其假執行之聲請均駁回。順帆風機工業股份有限公司之附帶上訴駁回。第一、二審訴訟費用，由順帆風機工業股份有限公司負擔。事實及理由壹、上訴人即附帶被上訴人玄明科技開發有限公司（下稱：玄明公司）方面起訴主張：一、民國（下同）98年6月4日玄明公司與訴外人國防部聯合後勤司令部採購處（下稱後勤採購處）就42英吋溫控變速風扇68台、20英吋溫控變速風扇64台、54英吋FRP直結喇叭扇15台及溫控設定控制盤組等4項貨品，簽訂訂購軍品契約，玄明公司為履行上開軍品契約，將其中42英吋溫控變速風扇68台、20英吋溫控變速風扇64台及54英吋FRP直結喇叭扇15台等3項貨品，於98年7月27日與被上訴人即附帶上訴人順帆風機工業股份有限公司（下稱：順帆公司）簽訂採購契約（以下稱系爭契約），由順帆公司負責製造，總價（含稅）1,660,575元，玄明公司已支付30%訂金即預付貨款474,450元，另餘款70%則為1,186,125元。兩造於此份採購契約所約定之驗收方式等，主要係沿用玄明公司與業主後勤採購處所簽立之訂購軍品契約之相關內容而來。二、順帆公司所交付之系爭3項貨品，先後經後勤採購處三次驗收，依98年9月10日、98年10月12日及98年11月10日之三份國防部聯合後勤司令部採購處財物勞務採購接收暨會驗結果報告單所示，玄明公司向順帆公司所採購之系爭貨品，屬於可歸責而與順帆公司有關者，分別為第一次驗收「案內承商所交軍品未依契約清單備註9.包裝方示標示品名、數量、案號、案名、廠商名稱、地址及電話，經覆驗人員及申購單位技術代表判定不合格」、「另承商表示無法於驗收當場提供目視檢查表項次4，項次1-3之抽風量公正單位（工研院）證明」；第二次驗收「承商未依約於交貨時一併檢附公證單位（工研院）證明，與契約要求不符」及第三次驗收「...另 #3抽風量依據工研院測試報告核算（730.4460＝43826.4 ）與契約（46500）要求不符外...」，致一再遭業主判定目視不合格之主要原因或共同原因甚明。98年11月10日辦理第三次驗收時，第一、二次驗收時發現的瑕疵有改善補正，惟54英吋FRP直結喇叭扇部分，抽風量依據工研院測試報告核算（730.4460＝43826.4）與契約（46500）要求不符，並連同其他不符之項目部分，業主方面遂判定該次驗收為目視不合格，嗣業主於98年12月18日即因此對玄明公司全部解除契約，並沒入履約保證金131,000元，並依政府採購法第101條第1項第12款規定通知並附記。三、又兩造於98年7月27日簽訂系爭採購契約時，業已約明交貨時間為「98年8月25日」，且在實際驗收上更屬一再展延期限至98年11月10日，據此堪認順帆公司在履約時間上顯然頗為寬裕。另順帆公司自承其公司人員曾有實際到場參與軍方驗收之情形，且順帆公司稱證人巫明晃有討論風量不足的問題，可見順帆公司確實知情。玄明公司雖無要求順帆公司修繕或補正排風量不足之問題，但並無向順帆公司表示要跟業主陳情，請順帆公司先不要動等事。則順帆公司方面對於其所交付之系爭風扇，若再無法通過第三次驗收，將會遭到解約乙事，理應具有相當之認知及瞭解。此外，兩造所簽訂之系爭採購契約，亦無約定順帆公司經第三次驗收若猶有不合格之情形，玄明公司負有先再通知順帆公司改善，若逾期仍不處理，玄明公司始得解除契約之可言，故順帆公司不僅未有合約約定或法律規定之依據，並誤解國防部聯合後勤司令部採購處98年12月18日函文之內容，執以抗辯玄明公司未通知其改善54英吋FRP直結喇叭扇云云，亦不足採。四、依採購契約附加條款第8條罰則第（2）款關於違約處理約定：「如因乙方違約致全部或部分解除時，除歸還甲方預付款外，另需賠償甲方75,000元（現金）。」此為兩造就違約處理特別約定違反之法律效果，上開約定內容並未違反強制或禁止規定而當然無效之情形，且順帆公司對此份採購契約之真正不爭執，則本件自應以此具體內容為判斷基礎。本件順帆公司所交付之54英吋FRP直結喇叭扇，風扇抽風量不足為造成玄明公司遭業主解除全部契約事由之一。從而，玄明公司以順帆公司在本件契約之履行上，經最後一次驗收（依兩造系爭採購契約附加條款第4條檢驗方法及第5條不合格處理方式，有關目視不合格，係以退貨換貨後重新檢驗乙次為限，而玄明公司則係以軍方所給予玄明公司之三次驗收，同時作為對順帆公司之驗收，在次數上尚多出一次），仍有抽風量不合格之情形，顯已構成違約，且同為導致玄明公司最後遭軍方全部解約之共同原因，乃依採購契約附加條款第8條罰則第（2）款關於違約處理之特別約定，請求順帆公司返還所收預付款及賠償，於法有據。順帆公司辯稱其本件並無可歸責事由，玄明公司無權對順帆公司解除契約云云，自不足採。五、順帆公司係以製造機械設備等為其主要營業，對於發生品質未達契約所約定要求之標準，自屬可歸責者，經玄明公司發函洽催，順帆公司均拒自動履行，玄明公司於99年5 月12日當庭向順帆公司表示解除契約之意思表示，並依兩造採購契約約定，請求順帆公司返還預付款474,450元，及賠償75,000元等語。貳、被上訴人方面：一、關於本訴部分，順帆公司則以下列情詞置辯：（一）98年間玄明公司向國防部聯合後勤司令部採購處承攬訂製及安裝溫控變速風扇等4項工程（含安裝配置電線、恆溫自動變速開關），玄明公司於98年6月14日本應交貨及安裝，但卻遲延交貨，此有98年9月10日會驗結果報告單之紀錄可佐。玄明公司一再陳情給予其延緩交貨，才向順帆公司公司訂貨。98年7月間玄明公司始請求順帆公司趕工製造其向後勤採購處承攬安裝特殊規格之變速風扇，兩造於98年7月27日簽訂採購契約，由玄明公司向順帆公司訂購：①「42英吋溫控變速風扇」68台，金額884,000元、 ②「20英吋溫控變速風扇」64台，金額480,000元、③「 54英吋FRP直結喇叭扇」l5台，金額217,500元，總金額為1,660,575元。（二）因玄明公司所訂購風扇係特殊規格，順帆公司就風扇規格及轉速及風量等予以量身定製，積極趕工，兩造所約定之交貨期間為98年8月25日，順帆公司早於98年8月23日交貨，足見順帆公司積極履行契約，玄明公司於順帆公司交貨前，本應依約履行交付第二次貨款，惟玄明公司並未履行契約，僅交付訂金474,450元，餘款1,186,125元迄今未付，顯然係玄明公司故意違約。（三）玄明公司向順帆公司採購三種風扇，順帆公司提供工具由玄明公司負責安裝，98年10月12日業主後勤採購處再對玄明公司驗收，因玄明公司尚無法檢附公證單位（工研院）證明，仍無法通過驗收，紀錄中再次表明依約應於98年6 月14日前交貨及玄明公司有所遲延。順帆公司於98年8月 23日將風扇交貨，係按期履行，至於將三種排風量排風機送由財團法人工業技術研究院鑑定，需一定期間，工研院於98年10月28日作出測試報告，順帆公司係於98年11月初收到測試報告，順帆公司人員主動向玄明公司代表巫明晃表示就54英吋FRP直結喇叭扇（即測試報告之48排風扇）欲修繕改正，然巫明晃回答稱不要改善，因時間已來不及，玄明公司將向後勤採購處陳情以減價方式處理等語，並未要求順帆公司修繕或補正排風量不足的問題，故順帆公司無法取回排風扇改正排風量，順帆公司自無可歸責原因。（四）98年11月10日業主後勤採購處驗收時，42英吋溫控變速風扇68台及20英吋溫控變速風扇64台均已通過驗收，僅54英吋FR P直結喇叭扇15台經工研院測試未達規定風量46500m3/h（工研院測試結果為43826m/3h，僅差6%），尚未通過驗收，因排風機總數量為147台（68台+64台+l5台），未通過者僅15台，故未通過比例僅10%。順帆公司公司陪驗人員陳元祥即向玄明公司代表巫明晃表示可以重新製作排風機，以達後勤採購處所訂標準，順帆公司公司亦可以再增加製造提供一台54英吋排風機用以達到所需總風量，巫明晃回答稱根據他之前與軍方採購合約之經驗，可以作減價驗收，並表示其會向後勤採購處陳情，請順帆公司公司耐心等待陳情結果。（五）而玄明公司應在後勤採購處倉庫，裝置三段溫控變速器（即變頻變速器），卻未裝置，又玄明公司應予提供足額之溫控控制盒，亦未提供，此亦為玄明公司未能通過驗收合格之原因，顯然可歸責於玄明公司。縱使54英吋FRP直結喇叭扇的排風量有達到契約標準，驗收也不會過。又該三段自動溫控變速器係玄明公司應為後勤採購處安裝，均非屬玄明公司向順帆公司採購之項目，故此部分與順帆公司無關。（六）而玄明公司向後勤採購處溝通陳情不成，本應向順帆公司人員告知此事，俾順帆公司公司採取補救措施，玄明公司已怠於聯絡及謀求改善之道。尤有甚者，當後勤採購處於98年12月18日通知玄明公司取消54英吋採購案之解約事宜，並以函通知玄明公司得於接獲通知之次日起20日內，以書面向後勤採購處提出異議，玄明公司仍未通知順帆公司補救，直到99年1月13日才向順帆公司稱其已遭後勤採購處解約，玄明公司並已將順帆公司所製造排風機及順帆公司所提供工具搬離後勤採購處，該排風機目前仍由玄明公司占有中。又順帆公司前曾以存證信函表示玄明公司在未通知順帆公司前，即將所有風扇貨品獨自取回，故該風扇如有損壞變型，均應由玄明公司負責。（七）98年7月1日玄明公司向後勤採購處表示，其係首度承包軍方採購，知識不足，且非屬專業製造廠，造成諸多困擾。98年9月l5日玄明公司函後勤採購處先行會驗。98年9月18日玄明公司函後勤採購處予以執行會驗。98年l0月8日玄明公司函後勤採購處表示工研院需至98年1l月2日才能完成測試風量之報告。98年10月12日玄明公司函後勤採購處表示每個風扇不需單獨裝置溫度控制（溫度控制器並非順帆公司所需提供玄明公司，而係玄明公司需向他人採購安裝），及希望後勤採購處同意追加排風扇之固定料件之物價預算。由上可知，玄明公司係就其他問題與後勤採購處溝通，而非就54英吋排風扇之排風量尋求解決之道。故玄明公司經驗不足，又趕工採購，本件順帆公司並無可歸責事由，或係僅佔小部分歸責原因，則玄明公司無權解除兩造契約，且玄明公司在業主後勤採購處未通過54英吋FRP 直結喇叭扇驗收後，應定期請順帆公司修繕改進排風量不足的問題，於順帆公司不願意或無法修繕補正之後，始可主張解除契約，故玄明公司請求順帆公司返還預付款474,450元及賠償75,000元，即無理由等語。二、反訴部分：玄明公司尚應再給付順帆公司1,186,125元，卻拒不給付，原審判決應給付957,750元部分，自屬正確，而玄明公司並無催告順帆公司補正排風量，並無可歸責原因，玄明科技公司應給付三種排風機總價金1,660,575元，卻僅支付474,450元，尚欠1,186,125元，原審誤為僅判決957,750元，故應再判決給付228,375元（1,186,125,元－957,750元＝228,375 元）。參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認定玄明公司可解除54英吋FRP直結喇叭扇部分之契約，故玄明公司即無庸給付該部分貨款228,375元，然就其餘貨品即42英吋溫控變速風扇、20英吋溫控變速風扇部分，因被上訴人之解除契約不生效力，故玄明公司仍須給付1,432,200元；又玄明公司已支付30%訂金即預付貨款474,450元予順帆公司，尚有70% 貨款1,186,125元未給付一節，玄明公司本得以順帆公司違約，部分解約為由請求歸還預付款項474,450元，然因玄明公司已支付之預付貨款474,450元，尚不足以清償其應給付其餘貨款1,432,200元之義務，則該預付貨款自屬其餘貨款給付之一部，玄明公司自不得再行請求返還，惟對其請求順帆公司賠償75,000元一節，此部分應屬兩造就解除權行使之損害賠償預定，依民法第260條規定，仍不生影響，依約玄明公司自仍得向順帆公司請求賠償75,000元。故准許玄明公司對順帆公司75,000元之請求，並依職權宣告玄明公司得假執行，再為順帆公司供擔保後得免為假執行之宣告，並駁回玄明公司其餘之請求。反訴部分則准許順帆公司關於957,750元貨款之本息部分之請求，亦為兩造分別供擔保後得、免為假執行之宣告，並駁回順帆公司其餘反訴之請求。玄明公司不服第一審判決提起上訴，於本院本訴上訴聲明為：①原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並該部分訴訟費用之裁判均廢棄。②上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人47萬4450元。③第一審（指上開廢棄部分）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。玄明公司於本院反訴上訴聲明為：①原判決不利於上訴人部分，及該部分假執行之聲請，並該部分訴訟費用之裁判均廢棄。②上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。③第一審（指上開廢棄部分）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人順帆公司於本院本訴答辯聲明為：①上訴駁回。②上訴訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人於本院反訴答辯聲明為：①上訴駁回。②上訴訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人順帆公司於本院本訴附帶上訴聲明為：①原判決不利於被上訴人（順帆公司）部分及假執行宣告均廢棄。②上廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。③第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。被上訴人順帆公司於本院反訴附帶上訴聲明為：①原判決不利於被上訴人（順帆公司）部分廢棄。②上廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人228,375元，及自反訴起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。③第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。上訴人就附帶上訴部分則答辯聲明：①附帶上訴駁回。②附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。肆、兩造不爭執之事實（原審卷第109頁背面、本院卷第39頁），並有玄明公司提出之國防部聯合後勤司令部採購處訂購軍品契約、兩造系爭採購契約、國防部聯合後勤司令部採購處財物勞務採購接收暨會驗結果報告單、國防部聯合後勤司令部採購處98年12月18日國聯採履字第0980004344號函等件為證（原審卷第7至12頁、13至17頁、117至118頁、19頁）：一、玄明公司於98年6月4日與國防部聯合後勤司令部採購處簽訂軍品採購契約，玄明公司再於98年7月27日與順帆公司簽訂採購契約（以下稱系爭契約），玄明公司已支付30%訂金即預付貨款474,450元予順帆公司，尚有70%貨款1,186,125元未給付。國防部聯合後勤司令部向玄明公司採購的42英吋、20英吋風扇部分的三段溫控變速器、溫控控制盒部分的項目，不在玄明公司與順帆公司簽訂的採購契約的範圍內。二、軍方採購的軍品經會驗後，於98年l1月10日判定驗收不合格，結果如會驗結果報告單，其中42吋、20吋風扇部分因為玄明公司未向順帆公司採購三段溫控變速器、溫控控制盒，該部分驗收不合格，不可歸責於順帆公司。三、軍方於第三次驗收不合格之後，於98年12月18日向玄明公司解除採購契約。玄明公司於99年5月12日當庭向順帆公司表示解除契約之意思表示。四、對於卷內兩造所提文書證據之真正均不爭執。伍、本件之爭點：⑴本訴部分，玄明公司可否依兩造系爭契約第8條第2項向順帆公司解除契約？並請求返還預付款474,450 元及賠償75,000元？⑵反訴部分，順帆公司抗辯第三次驗收不合格不可歸責於順帆公司，玄明公司無權解除契約，仍應給付其餘貨款1,186,125元，有無理由？一、本訴部分：（一）玄明公司主張順帆公司交付之54英吋FRP直結喇叭扇部分，抽風量未達契約要求標準而有瑕疵，連同其他不符之項目部分，經軍方判定該次驗收為目視不合格，自屬可歸責者，玄明公司得依兩造系爭契約第8條第2項向順帆公司解除契約等語，順帆公司辯稱：該次驗收不合格不可歸責於順帆公司，玄明公司無權解除系爭契約等語，是本件審酌者厥為順帆公司所交付之貨品有無瑕疵存在？玄明公司可否依兩造契約第8條第2項向順帆公司解除系爭契約？（二）按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。又買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。民法第354條第1項前段、第373條分別定有明文。經查：１、依卷附98年l1月10日國防部聯合後勤司令部採購處財物勞務採購接收暨會驗結果報告單所示（原審卷第77頁），抽驗情形為「...其中＃1及＃2（7）及（8）合計僅交付11EA，依約＃1（7）及（8）應交付68EA，＃2（7）及（8）應交付64EA，判定數量與契約要求不符、另＃3抽風量依據工研院測試報告核算（730.44×60＝43826.4）與契約（4 6500）要求不符外，其餘項次經申購單位技術代表判定均與契約相符」，因而判定驗收結果為目視不合格，證人即軍方經辦人員曾深茶到庭結證稱：「（問：在98年11月10日的會驗驗收紀錄裡面其中第二點抽驗情形（三）所記載的不合格的項目，意思為何？（請玄明公司提示契約正本））其中＃1、＃2（7）及（8）是指合約清單第1項 42英吋溫控變速風扇及第2項20英吋溫控變速風扇，第（7）三段式自動溫控變速及第（8）溫控控制盒，合計僅交付11EA是指只交付11個，依照契約第1項42英吋變速風扇應該給68個第（7）三段式自動溫控變速及第（8）溫控控制盒，第2項20英吋溫控變速風扇應該給64個第（7）三段式自動溫控變速及第（8）溫控控制盒，＃3是指清單第3 項54英吋FRP直結喇叭扇，此部分抽風量與契約要求不符。」等語明確（原審卷第83、84頁），並有玄明公司與軍方簽訂之國防部聯合後勤司令部採購處訂購軍品契約（見原審卷第83頁背面至84頁）對照可參，是以，該次驗收不合格之原因包括：1.原證1合約清單第1項42英吋溫控變速風扇關於第（7）三段式自動溫控變速及第（8）溫控控制盒之數量不足；2.原證1合約清單第2項20英吋溫控變速風扇關於第（7）三段式自動溫控變速及第（8）溫控控制盒之數量不足；3.原證1合約清單第3項54英吋FRP直結喇叭扇抽風量與契約要求不符。然其中不合格之原因1.及2.部分所示三段式自動溫控變速器、溫控控制盒部分，雖係國防部聯合後勤司令部採購處向玄明公司採購42英吋、20英吋溫控變速風扇之契約內容之一，然不在玄明公司與順帆公司簽訂之系爭契約採購範圍內，該部分不合格不可歸責於順帆公司（原審卷第109頁背面），均為兩造所不爭執（原審卷第109頁背面），既非屬兩造系爭契約買賣標的，則關於不合格之原因1.及2.之數量欠缺，顯非順帆公司給付義務範疇而與順帆公司無涉，尚難僅此結果推認即係順帆公司交付42英吋溫控變速風扇及20英吋溫控變速風扇本身所造成之瑕疵或係可歸責於順帆公司之事由致為何不完全給付，順帆公司對此毋須負何瑕疵擔保責任或不完全給付之責甚明。２、次查就上開不合格之原因3.部分，會驗結果報告單所指54英吋FRP直結喇叭扇抽風量依據工研院測試報告核算（730. .4460＝43826.4）與契約（46500）要求不符一節，亦為兩造所不爭執，而就此抽風量之契約要求，除係國防部聯合後勤司令部採購處與玄明公司簽訂採購契約之契約規格要求外，亦同係兩造系爭契約之契約規格要求，則順帆公司所交付之54英吋FRP直結喇叭扇之抽風量為43826.4M3/H，顯然欠缺兩造系爭契約預定效用（抽風量為46500M3/H）而有瑕疵存在。３、按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。因物之瑕疵而解除契約，與因不完全給付而解除契約，兩者有別。前者無須可歸責於出賣人之事由，買受人即得依民法第359條規定解除契約；後者則須有可歸責於出賣人之事由始可解除契約，且買受人主張出賣人應負不完全給付之責任時，如其不完全給付可能補正者，惟於買受人定期催告補正而不補正時，始得依民法第254條之規定解除契約，不能補正者，則可不經催告而解除契約；前者應受民法第365條除斥期間之限制，後者則無民法第365條規定之適用；前者倘依其情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，後者則無此規定之適用，最高法院94年度台上字第2352號判決意旨參照。又解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意，最高法院19年上字第28號判例參照。經查，順帆公司自承於98年l1月10日國防部聯合後勤司令部採購處與玄明公司進行會驗時在場（原審卷第84頁背面），並陳稱順帆公司公司陪驗人員陳元祥即向玄明公司代表巫明晃表示可以重新製作排風機等語，則順帆公司對於該次會驗結果所示不合格之原因3.之瑕疵自有所知悉。再者，兩造系爭契約第8條罰則第2項約定：「如因乙方（即順帆公司）違約致全部或部分解約時，除歸還甲方（即玄明公司）預付款項外，另需賠償甲方$75,000（現金）」，玄明公司則於99年1月25日寄發存證信函予順帆公司告以「...貴公司（即順帆公司）所交付之物品及中研院報告第3項明顯不符合約所載，因而造成本公司（即玄明公司）遭解約並產生嚴重損失。故依約貴公司應於性能測試未通過後，以契約內之不合格處理方式條款，將前收之預付貨款、訂金、全額計息及賠償金額等歸還本公司。...本公司多次電話通知貴公司前來協商退款事宜，迄今事隔多日，未蒙貴公司依約退還款項，今以本函再次做最後通告，請貴公司於函到3日內主動清償預收帳款、利息、賠償金」等語（原審卷第22至24頁），再於99年2月24日寄發存證信函予順帆公司告以「依貴我雙方所簽訂之採購契約附加條款第8條罰則之約定如因乙方（即順帆公司）違約致全部或部分解約時，除歸還甲方（即玄明公司）預付款項外，另需賠償甲方75,000元。...本公司嗣遭業主全部解約，貴公司亦顯有可歸責之違約事由無疑，則揆諸首揭契約條款之約定，本公司請求貴公司應退還預付款474,450元並賠償75,000元」等語（原審卷第33至35頁），然均為順帆公司於99年2月5日、99年2月26日寄發存證信函予玄明公司所拒，並要求給付其餘未付貨款，有上開存證信函附卷可稽（原審卷第22至24頁），依上開信函內容所示，玄明公司已表明依系爭契約第8條罰則之約定，請求順帆公司退還、返還預付款項並賠償75,000元，而該項請求復係以解除契約為前提，應認玄明公司已對順帆公司為解除系爭契約之意思表示，玄明公司再於99年5月12日當庭對順帆公司為解除系爭契約之意思表示（原審卷第96頁），僅係重申解除系爭契約之意，其前所為解除契約之意思表示應尚未逾民法第365 條除斥期間之限制，玄明公司自得因物之瑕疵而行使解除權。４、退而言之，縱認玄明公司解除權之行使已逾除斥期間之限制，惟按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之。最高法院77年度台上字第1989號判決意旨參照。查本件既有上開不合格之原因3.部分所示之瑕疵存在，而違背債務之本旨，即屬不完全給付，且兩造除於98年11月10日與軍方會驗（此次為第3次）外，其前業於98年9月10日、98年10月12日會驗2次，有第1、2次會驗結果報告單附卷可稽（原審卷第 117、118頁）。徵諸第1、2次會驗結果報告，均判定目視驗收不合格，其「抽驗情形」均顯示未一併檢附抽風量之公證單位（工研院）證明，而此契約要求除係國防部聯合後勤司令部採購處與玄明公司簽訂採購契約之契約規格要求外，亦同係兩造系爭契約之契約規格要求，順帆公司自應依約履行，且於第1次會驗時，軍方人員已要求限期98 年9月18日前完成改善並重新報驗，第2次會驗後雖仍不合格，惟仍再予第3次驗收之機會，容予玄明公司（對軍方而言）、順帆公司（對玄明公司而言）相當補正瑕疵期間。順帆公司自承第1次會驗時有在場，第2次會驗時間亦有所知悉，不記得有無在場，第3次會驗有在場等語（原審卷第84頁背面），則順帆公司對於上開會驗結果、要求補正事宜自應有所知悉，且依兩造系爭契約第5條第1項約定：「目視不合格，乙方完成退貨換貨後重新檢驗，以『乙次』為限」，順帆公司於第1次判定目視不合格後，既有第2次、第3次定期會驗之補正機會，已較系爭契約約定重新檢驗次數多1次，實難謂未經定期催告順帆公司補正瑕疵，然迄第3次會驗時，仍有上開不合格之原因3.之瑕疵存在，順帆公司猶未提出符合契約要求抽風量之54英吋FRP直結喇叭扇暨測試報告，依約順帆公司即不得再以玄明公司未要求順帆公司補正瑕疵等情，抗辯其無可歸責於己之事由，此外，順帆公司復未舉證證明上開不合格之原因3.之瑕疵存在之原因不可歸責於順帆公司，揆諸前段判決意旨，順帆公司就此應負不完全給付之責，玄明公司亦得因該瑕疵之不完全給付而行使解除權。 ⑴順帆公司雖辯稱渠欲修補，係玄明公司向順帆公司表示要跟業主後勤採購處陳情，請順帆公司先不要動云云，然此情為玄明公司所否認，且順帆公司亦未能進一步舉證以實其說，況倘順帆公司能順利修補完成以符業主後勤採購處之需求，對玄明公司應為有利之履約情況，玄明公司實無要求順帆公司不必修補之理，是順帆公司上開所辯，非可遽採。 ⑵順帆公司另辯稱系爭契約內並未約定於第一次會驗時即應檢附公證單位（工研院）之證明，且順帆公司於98年8月 26日即將排風機送工研院測試，工研院製作報告之時程，並非順帆公司所能掌控云云，然查兩造所訂之系爭契約之檢附清單上即已明載須檢附公證單位工研院證明（原審卷第14頁），則於驗收貸物時即須檢附工研院證明，此乃至明之理，順帆公司辯稱第一次會驗時尚無須檢附工研院證明，自屬無稽；又順帆公司認工研院測試之時程非渠所能掌控云云，自應於訂立系爭契約時對檢附工研院證明之時間予以保留約定，而非於訂約時未加保留，而在無法如期提出時始主張不可歸責性。 ⑶順帆公司復辯稱玄明公司本應於98年6月14日即交貨及安裝，却遲至98年7月27日始與順帆公司簽訂系爭採購契約云云，然查後勤採購處並非以玄明公司遲延交貨為解除渠與玄明公司間採購契約之原因，此經證人曾深茶證述在卷，況後勤採購處分別於98年9月10日、98年10月12日及98 年11月10日三次驗收時，就玄明公司之逾期，亦均僅載明逾期罰款若干，並未據逾期為解約之原因，此有會驗結果報告單及後勤採購處98年12月18日函各一份在卷（原審卷第18、19頁），是順帆公司以此為辯，與本件訴訟無涉。５、玄明公司解除全部系爭契約是否有理由？ ⑴按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」，民法第227條第1項定有明文。又「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償」，同法第226條第1、2項亦分別定有規定。 ⑵經查上訴人玄明公司於98年6月4日與後勤採購處訂立採購契約後，玄明公司再於98年7月27日與順帆公司簽訂系爭採購契約，既為兩造所不爭執，且被上訴人順帆公司亦自承有參與玄明公司與後勤採購處間之會驗（原審卷第84頁背面），是本件依兩造簽訂、履行系爭採購契約之緣由及經過歷程以觀，實質上應足以充分認定完全係基於上訴人玄明公司為達到能夠依約履行與後勤採購處所簽訂之單一軍品採購契約之目的而來，系爭採購契約標的物之性質，因係牽涉單一軍品採購契約之關係，在性質上顯屬無可分離者，即必須全部均能通過軍方之驗收始可。且證人即後勤採購處之採購官曾深茶到庭證稱：解約是全部解約，不能一部分解約，因驗收不合格的三項都是主要的品項，所以只能全部解約，即使只有54英吋FRP直結喇叭扇抽風量與契約的要求不符，也是要全部解除契約，因契約跟後面的通用條款都有明訂，只要一項不合格就要全部解除契約，依契約的第十條檢驗方法第四項不合格處理方式，就是可以解除全部契約的意思，解除契約後已經把風扇全部還給玄明公司等語（本院卷第57頁）。是縱兩造之系爭契約對於42英吋溫控變速風扇、20英吋溫控變速風扇及54英吋FRP直結喇叭扇之3項貨品買賣，係分別臚列所需規格、數量及單價，然順帆公司就54英吋FRP直結喇叭扇一部之瑕疵已足構成後勤採購處解除全部契約之原因，且後勤採購處事實上亦已解除渠與玄明公司間之全部採購契約如上述，則順帆公司對42英吋溫控變速風扇、20英吋溫控變速風扇之履行對玄明公司已無利益，玄明公司自得依前開民法第22 6條第2項規定，拒絕順帆公司42英吋溫控變速風扇、20英吋溫控變速風扇之給付，而請求全部不履行之損害賠償，是以玄明公司主張解除全部系爭契約，為有理由。６、玄明公司得向順帆公司請求之金額為若干？ ⑴契約責任在規範特定人間的信賴與期待，原則上應由當事人自行決定權利義務的分配和風險，法律的規定（尤其是任意法規）僅在補充不備。故當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現。 ⑵本件玄明公司於原審法院係起訴主張，依雙方所簽訂之系爭採購契約附加條款第８條罰則第(2)款關於違約處理之約定為：「如因乙方違約致全部或部分解約時，除歸還甲方預付款外，另需賠償甲方＄75000(現金)」，則兩造既就違約處理已有特別約定其違反之法律效果，且僅以乙方即被上訴人「違約」致全部或部分解約時，即應負歸還甲方即上訴人預付款及賠償75000元，所指「違約」並不以「全部」違約為限，只要有發生「違約」之事實即足構成，而順帆公司確有所交付之54英吋風扇抽風量不足之「違約」情事無訛，則上訴人據此契約約定請求被上訴人返還預付款474,450元及賠償75,000元，為有理由。二、反訴部分：按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；買受人對於出賣人，有交付約定價金之義務；民法第345條第1項、第367條固分別定有明文。然查本件兩造間之系爭契約既經玄明公司合法解除如上述，玄明公司自毋庸給付買賣價金予順帆公司，從而，順帆公司依買賣契約之法律關係，請求玄明公司給付1,186,125元及利息，為無理由，應予駁回。陸、綜上所述，本訴部分玄明公司本於順帆公司違約，解除兩造間之系爭契約後，請求順帆公司返還買賣預付款474,450元及賠償75,000元，為有理由。原審僅准許玄明公司關於賠償75,000元之請求，而駁回上訴人其餘請求，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判順帆公司應再給付玄明公司 474,450元，而原審准許玄明公司75,000元之請求部分，核無違誤，此部分順帆公司之附帶上訴為無理由，應予駁回；至反訴部分，順帆公司基於系爭買賣契約之法律關係，請求玄明公司給付買賣價金1,186,125元及利息為無理由，原判決准許順帆公司關於957,750元及利息之請求，於法尚有未合，應予廢棄，爰由本院改判駁回順帆公司之請求，另原審駁回順帆公司逾957,750元本息部分之請求，核無違誤，此部分順帆公司之附帶上訴為無理由，應予駁回。柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦或證據方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。據上論結，本件玄明公司之上訴為有理由，順帆公司之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 100 年 1 月 18 日民事第二庭審判長法官邱森樟法官謝說容法官蔡秉宸以上正本係照原本作成。不得上訴。書記官紀美鈺中華民國 100 年 1 月 19 日Ｓ

臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第354號

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