臺灣高等法院 臺中分院99年度再易字第42號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　99年度再易字第42號

再審原告

聯億建設有限公司

法定代理人

己○○

法定代理人

戊○○

法定代理人

丙○○

法定代理人

乙○○

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

林松虎律師

訴訟代理人

林語然律師

再審被告

偉創營造有限公司（原陳建成工程有限公司）

法定代理人

甲○○

上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於民國99年5月19日本院98年度重再更㈣字第2號確定判決提起再審，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、本件再審原告再審意旨略以：

一、按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。又依第466條規定，不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，或當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者，亦得提起再審之訴，同法第497條亦有明文可稽。查鈞院98年度重再更㈣第2號確定判決（下簡稱重再更㈣確定判決）固謂：「再審被告（按即本件再審原告，下同）於原審確定判決第一審起訴（84年5月8日）後，固於84年6月14日為抵銷之抗辯，已迭為再審被告自承在卷（見本院更（四）卷第94、102頁、原審卷第26頁），惟其於84 年10月20日始向臺灣省建築師公會申請鑑定其自行完工部分，經鑑定結果之工程金額為新台幣（下同）147萬9,503元（含稅，下同），有臺灣省建築師公會臺中縣辦事處鑑定報告書一份附卷可稽（外放），則系爭工程【即偉創營造有限公司（原名陳建成工程有限公司）承攬聯億建設有限公司「世紀城堡」六樓工程及「世紀寶座」十二樓工程】，雖有上開鑑定報告所載之細作部分（詳下述）為再審被告自行修補瑕疵，但其施作及所支出之該修補費用是否在84年6月14日抵銷之前迄未舉證證明，且再審被告於本院並稱『無法舉證。因為已經10幾年了，票開了很多，金額比這個還多，但要找人來作證相當麻煩，所以捨棄舉證。』等語（見原確定判決卷第103頁），為此，再審被告對此有利之事實，既無法舉證證明於84年6月14日抵銷前已支出上開修補費用，則原確定判決《即台灣台中地方法院84年度重訴字第217號、台灣高等法院台中分院86年度重上字第3號、最高法院90年度台上字第1938號，下簡稱原確定判決》遽准為再審被告抵銷，顯然有判決不適用法規之違法，故再審原告（即本件再審被告）主張，此部分有民事訴訟法第496條第1項第1款之違背法令之再審理由等語，難謂無據，應為可採。」云云。致判命再審原告應再給付再審被告147萬9,503元及自85年5月28 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。惟細繹之，不無下列之違背法令之處：

（一）關於再審原告自行施作工程何時完工？何時取得147萬9,503元之工程款債權？

1.經查由再審原告自行完工之系爭工程，及瑕疵修補、未完成應行補作等工程，觀之6樓部分已經於83年11月15日函示交屋與承購戶；而12樓部分，則於84年4月10日已取得使用執照，且已交屋完畢，堪足認定上開工程，至遲於84年4月10日以前均已施作完成。再審被告於86年度重上字第3號民事事件中，亦坦承上開兩幢建築物於取得使用執照後，聯億公司自行僱工修補瑕疵等情屬實。（見該判決書第5頁倒數第5行）而上開自行施作工程，之所以84年10月20日才委由台灣省建築公會鑑定，係因再審被告於 鈞院86年度重上字第3號給付工程款事件，爭執再審原告就自行完工部分，未有發票或收據可供證明云云，致 鈞院前審於86年1月24日準備程序中諭令再審原告應提出自行施工修補費之憑證，再審原告為求施作金額之明確，始會於84年10月20日委由台灣省建築公會鑑定。從而，84年10月20日係委託鑑定之時間，而非自行施作工程完工之時間，合先澄明。

2.再審原告自行施工之工程費用為147萬9,503元，已經台灣省建築師公會予以公正之鑑定，自無庸再為其他舉證，已足採信。訴訟代理人於該事件稱：因為10幾年了，票開了很多，金額比鑑定金額還多，為了避免麻煩，才放棄舉證等語，自有以也。前確定判決疏未詳查誤已舉證為未舉證證明，核有未當。

（二）關於抵銷之主張：

1.經查再審原告於前確定判決審判程序中，最早主張抵銷意思表示者，固在84年6月14日，此為兩造所是認。如前所述，再審原告自行施工完工之日期，應早於84年6月14日，即令該147萬9,503元之工程費用，當時尚未提出相關憑證供稽，然該工程款債權既已確實發生，自得主張抵銷。

2.即令不然，再審原告於一審訴訟84年11月15日答辯狀中猶為抵銷之主張。而再審原告自行施作部分，早於84年4月10日前即已完工，84年10月20日委由台灣省建築公會鑑定施作之金額而已，原確定判決採信台灣省建築公會兩次鑑定之結果，依序分別為瑕疵修補金額為590萬5,878元、應補作工程之金額為678萬2,473元、自行完工部分金額為147萬9,503元，而准予抵銷即核無不合。是 鈞院98年度重再更（四）字第2號判決，判命再審原告應再給付再審被告147萬9,503元，顯然將事後鑑定日期之84年10月20日認係完工日期，致生誤會，致認抵銷不合法，而為不利再審原告之判決，適用法規顯有錯誤，再審原告自得提起本件再審之訴；此外，再審原告亦於99年5月5日上開98年度重再更（四）字第2號事件提呈之言詞辯論狀中指陳歷歷，並引一審卷第126頁訴狀所載再為抵銷意思表示為據，惜就此足以影響判決重要證據漏未審酌，揆諸前揭規定，自得提起本件再審之訴。

（三）再審原告得否以147萬9,503元之工程款債權主張抵銷，係事實認定之問題。即原確定判決依兩次建築公會鑑定報告認定再審原告確有支出各該費用，債權發生之「事實」之認定縱有錯誤，亦非適用法規顯有錯誤可比。鈞院98年度重再更（四）字第2號給付工程款事件，既是再審之訴，僅得就適用法規是否顯有錯誤？予以救濟。詎重再更㈣確定判決，遽將前審判決所為得予抵銷之事實認定予以部分廢棄，致判再審原告應給付再審被告147萬9,503元，要非再審之訴所得為之，適用法規要顯有錯誤，再審原告就此違誤應得提起本件再審之訴。

二、再審聲明：

（一）鈞院98年度重再更（四）字第2號確定判決，關於命再審原告給付再審被告新台幣（下同）147萬9,503元及利息暨訴訟費用部分之裁判廢棄。

（二）上開廢棄部分，再審被告之訴駁回。

（三）訴訟費用由再審被告負擔。

貳、本院98年度重再更㈣確定判決要旨：

一、查再審被告偉創營造有限公司（原陳建成工程有限公司，下簡稱偉創公司）先前起訴主張伊承攬再審原告聯億建設有限公司（下簡稱聯億公司）「世紀城堡」六樓工程及「世紀寶座」十二樓等系爭工程，然聯億公司積欠系爭工程款31,059,830元本息，為此依承攬法律關係，請求聯億公司給付系爭工程款，並經法院判決聯億公司應給付伊3,162,146元本息，並駁回偉創公司其餘之訴確定在案，此經本院調閱台灣台中地方法院84年度重訴字第217號、本院即台灣高等法院台中分院《下簡稱本院》86年度重上字第3號、最高法院90年度台上字第1938號等卷宗，核閱無誤（下簡稱原確定判決）。

二、次查，再審被告偉創公司對本院86年度重上字第3號確定判決，提起再審之訴，主張聯億公司應再給付伊24,167,854元本息，並經法院判准聯億公司應再給付伊1,479,503元本息，並駁回偉創公司其餘再審之訴確定在案。又偉創公司再審要旨略以：本件再審原告（即偉創公司，下同）對於原確定判決（即本院86年度重上字第3號）主張有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由，係以：⑴再審被告（即聯億公司，下同）未定相當期限催告再審原告（承攬人）修補工程瑕疵，不得行使償還修補必要費用請求權、減少報酬請求權，原確定判決認再審被告有此等請求權，顯違反民法第四百九十三條及第四百九十四條之規定。⑵再審被告未依民法第五百十四條第一項之規定，於發現瑕疵後一年內行使減少報酬請求權，原確定判決予以減少報酬，亦有違誤。⑶再審被告未證明其因自行修補而支出修補費用，且未主張抵銷，原確定判決准其依鑑定報告，抵銷新台幣一千四百十六萬七千八百五十四元（含已完成工程瑕庛部分五百九十萬五千八百七十八元、未完成而應補作工程部分六百七十八萬二千四百七十三元、再審被告自行施作工程部分一百四十七萬九千五百零三元），係屬訴外裁判，違背民事訴訟法第三百八十八條及民法第三百三十四條第一項之規定，又再審被告執臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）八十四年度聲字第二八六號保全證據程序中，保全證據法院於調查證據時囑託臺灣省建築師公會所為建物工程「瑕疵」鑑定，因非屬急迫情形，卻未通知再審原告或為其選任特別代理人到場陳述意見，自已違反民事訴訟法第三百七十三條之規定，其所為鑑定自無證據能力，原確定判決據此為抵銷，自有判決顯然適用法規錯誤。⑷訴外人丁○○為再審被告之工務經理，得代表再審被告於「工料漲價對照表」上簽名以示同意追加工程款一千萬元，原確定判決認其無代表權，有違民法第五百五十三條第一項、公司法第八條第二項及本院十八年上字第二一００號判例意旨等語，因而提起本件再審之訴，並聲明求為判決：(一)本院八十六年度重上字第三號確定判決不利於再審原告之部分廢棄。(二)上開廢棄部分，再審被告應再給付再審原告二千四百一十六萬七千八百五十四元，及自八十四年五月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)再審及前訴訟程序歷審訴訟費用均由再審被告負擔。(四)再審原告願供擔保，請准宣告假執行（再審原告原係請求再審被告再給付二千五百八十九萬七千六百八十四元本息，嗣減縮聲明為二千四百一十六萬七千八百五十四元本息）。且本院98年度重再更㈣確定判決認定：聯億公司於原審確定判決前主張，伊自因系爭工程之瑕疵支出自行修補瑕疵之必要費用一百四十七萬九千五百零三元，應予抵銷等語；但為偉創公司所否認，辯稱聯億公司從未證明其自行修補而確實已支出修補費用，原確定判決准予抵銷，違反民法第三百三十四條之規定等語。查，本件聯億公司於原審確定判決第一審起訴（八十四年五月八日）後，固於於八十四年六月十四日為抵銷之抗辯，已迭為聯億公司自承在卷（見本院更(四)卷第九十四、一０二頁、原審卷第二十六頁），惟其於八十四年十月二十日始向臺灣省建築師公會申請鑑定其自行完工部分，經鑑定結果之工程金額為一百四十七萬九千五零三元（含稅，下同），有臺灣省建築師公會臺中縣辦事處鑑定報告書一份附卷可稽（外放），則系爭工程雖有上開鑑定報告所載之細作部分（詳下述）為聯億公司自行修補瑕疵，但其施作及所支出之該修補費用是否在八十四年六月十四日抵銷之前迄未舉證證明，且聯億公司於本院並稱「無法舉證。因為已經十幾年了，票開了很多，金額比這個還多，但要找人來作證相當麻煩，所以捨棄舉證。」等語（見本院更(四)卷第一０三頁），為此，聯億公司對此有利之事實，既無法舉證證明於八十四年六月十四日抵銷前已支出上開修補費用，則原確定判決遽准為聯億公司抵銷，顯然有判決不適用法規之違法（最高法院九十八年度台上字第一三三六號發回理由參照），故偉創公司主張，此部分有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之違背法令之再審理由等語，難謂無據，應為可採。綜上所述，聯億公司自行修補而支出必要費用一百四十七萬九千五百零三元本息部分，因未在其主張抵銷前確實已支出，違反抵銷之要件，原確定判決准予聯億公司抵銷，自屬判決違背民法第三百三十四條規定之顯然違法，其餘偉創公司之再審事由，難謂有何判決違背法令情事。是則偉創公司提起再審之訴請求聯億公司再給付一百四十七萬九千五百零三元及自八十四年五月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，不應准許等情。並經本院調閱本院91年度重再字第1號、94年度重再更㈠字第2號、96年度重再更㈡第2號、97年度重再更㈢字第1號、98年度重再更㈣字第2號、最高法院94年度台上字第1951號、96年度台上字第2398號、97年度台上第1324號、98年度台上字第1336號等卷宗及所附判決書，且核無違誤。

參、得心證之理由：

一、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言；但並不包括事實審法院漏未斟酌證據及認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由等情形在內。又按事實認定及證據取捨，乃事實審法院職權，自非屬適用法規顯有錯誤之情形（最高法院60年台再字第170號判決、63年台上字第880號判例、87年度台上字第1936號判決、台灣高等法院89年度再易字第116號判決等參照）。再按民事訴訟法第四百九十七條固規定：「依同法第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，或當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者，亦得提起再審之訴」，惟該條條文所謂「重要證物漏未斟酌」，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證物，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限。若於判決理由項下說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足以影響判決基礎之意見，即與漏未斟酌有間，不得據為本條所定之再審事由（台灣高等法院93年度再易字第170號裁判要旨及吳明軒著中國民事訴訟法下冊第1505、1506頁參照）。

二、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。查本件再審原告聯億公司於原審確定判決第一審起訴（八十四年五月八日）後，固於八十四年六月十四日為抵銷之抗辯，即主張伊就系爭工程自行修補而支出必要費用一百四十七萬九千五百零三元本息云云，惟其於八十四年十月二十日始向臺灣省建築師公會申請鑑定其自行完工部分，經鑑定結果之工程金額為一百四十七萬九千五零三元（含稅，下同），有臺灣省建築師公會臺中縣辦事處鑑定報告書一份附卷可稽，則系爭工程雖有上開鑑定報告所載之細作部分為聯億公司自行修補瑕疵，但其施作及所支出之該修補費用是否在八十四年六月十四日抵銷之前迄未舉證證明，且聯億公司於本院重再更㈣案件自承「無法舉證。因為已經十幾年了，票開了很多，金額比這個還多，但要找人來作證相當麻煩，所以捨棄舉證。」等語在卷（見本院更(四)卷第一０三頁），為此，再審原告聯億公司對此有利之事實，既無法舉證證明於八十四年六月十四日抵銷前已支出上開修補費用，則原確定判決遽准為聯億公司抵銷，顯然有判決不適用法規之違法，故再審被告偉創公司主張，此部分有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之違背法令之再審理由等語，難謂無據，應為可採。

三、又查再審被告偉創公司雖於本院86年度重上字3號陳稱：「（五）上述「世紀城堡」房屋，於八十二年四月交屋後，「世紀寶座」房屋於八十三年一月三十一日完工取得使用執照以後，聯億公司未曾定期催告陳建成公司修補瑕疵，陳建成公司自無不於催告期限內修補瑕疵之情形，聯億公司竟自行僱工修補，與民法第四百九十三條第一項規定定作人自行修補並請求償還修補費用之要件不符，不得請求減少報酬自明」云云（見該判決書第5頁倒數第5行起）。然其本意乃再審被告偉創公司抗辯聯億公司如依民法493條規定先行期限催告偉創公司修補瑕疵，偉創公司當依法修補，並非自認聯億公司對偉創公司已存有瑕疵修補請求權。是再審原告聯億公司主張再審被告偉創公司先前於本院86年度重上字3號案件中自認已有瑕疵修補請求權之反對債權存在云云，顯有誤會。再者，聯億公司有無支付自行瑕疵修補費用，核與系爭工程是否取得使用執照，係屬二事，要難憑系爭工程已取得使用執照事實，即推定聯億公司已支付自行瑕疵修補費用。又按抵銷雖係債之消滅原因，惟必以具備抵銷適狀之要件，並經抵銷權人為抵銷之意思表示始生其效力（最高法院87年度台上字第777號裁判及民法第334條參照）。查再審原告聯億公司固分別於84年6月14日、11月15日、重再更㈣案件中再三主張抵銷抗辯，然再審原告聯億公司迄重再更㈣確定判決言詞辯論終結前，均未能舉證證明伊有瑕疵修補請求權之反對債權存在，是縱令縱經斟酌上開抵銷抗辯意思表示，亦不足以影響重再更㈣確定判決基礎之意見，自不得以此作為再審事由。又按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，民事訴訟法第400條第2項定有明文。申言之，抵銷抗辯具有既判力，並非單純事實問題。是再審原告聯億公司主張伊抵銷抗辯，乃事實問題，重再更㈣確定判決卻加以斟酌，並認定有民事訴訟法第496條第1項第1款按適用法規顯有錯誤情形，顯違背法規云云，亦顯有誤解。

肆、綜上所述，再審原告主張本院98年度重再更㈣確定判決，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之「適用法規顯有錯誤」，及同法第四百九十七條「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」之再審事由，顯無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。

陸、據上論結，本件再審之訴顯無理由，並不經言詞辯論為之，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。

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