臺灣高等法院 臺中分院99年度勞上易字第47號

• 裁判案由: 給付退休金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 99 年 08 月 24 日
• 法官: 童有德、古金男、王重吉
• 法定代理人: 丙○○
• 上訴人: 西海岸有線電視股份有限公司法人
• 被上訴人: 乙○○

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　99年度勞上易字第47號上　訴　人　西海岸有線電視股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　武燕琳律師
被 上訴 人　乙○○
訴訟代理人　程弘模律師
複 代理 人　甲○○
上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國99年4
月9日台灣台中地方法院98年度勞訴字第97號第一審判決提起上
訴，本院於99年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
壹、程序部分：
上訴人西海岸有線電視股份有限公司之法定代理人原為林敏榮，嗣於原審民國（下同）99年3月9日言詞辯論終結前之99年1月8日變更為丙○○，上訴人於99年4月27日提起上訴，
並更正伊之法定代理人為丙○○，此有公司變更登記表在卷為佐。原審並於99年7月9日裁定命丙○○承受為上訴人之法定代理人，續行訴訟，依民事訴訟法第175條規定，丙○○
聲明承受訴訟，於法有據，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：
（一）被上訴人係自82年12月14日起受僱於訴外人西海岸電訊股份有限公司（下稱西海岸電訊公司；亦設址於臺中縣梧棲鎮○○路○段1098號、79年8月9日設立登記、92年6月17日
解散登記）擔任到府收費員工作。被上訴人應西海岸電訊公司規定，填具新進人員面試調查表，並由「世芳水電行」、「何宜興米店」等店家作為店保、提供被上訴人所有坐落臺中縣沙鹿鎮○○段竹林小段土地及地上物等財產作為擔保。嗣上訴人於86年1月9日完成公司設立登記（公司地址亦設上開地址），即接續由上訴人雇用被上訴人，擔任收費員工作，嗣至89年10月初，上訴人要求在職收費員自90年1月1日起，改以一年簽定一次「收費人員僱用契約書」之方式僱用，及至95年初，上訴人又以相似於原定期僱用契約規定之內容，改訂名稱為「收費人員承攬契約書」要求被上訴人簽署。上訴人雖自90年1月1日起至94年12月31日間與被上訴人以一年簽定一次新雇用契約之定期契約方式，然被上訴人前後接續勞雇關係，從未中斷，足認兩造間之勞雇關係為不定期勞動契約。再自95年1月1日起至96年3月31日止，上訴人雖以「收費人員承攬契約書」
之形式上名稱變更方式，與被上訴人訂立勞務契約關係，然對照兩造間前後多份契約實質內容，並無任何實質差異，被上訴人於勞務給付上所受上訴人指揮、監督、規制並無不同，且由上訴人亦將被上訴人編入公司編制組織內，賦予員工編號、核發「年終獎金」、發給收費證記載被上訴人為上訴人員工、頒有管理考核辦法以規制被上訴人之收費作業、勞務報酬計算方式悉由上訴人單獨決定等等情事，足見在人格上、經濟上及組織上，被上訴人等與上訴人間均具有之從屬性之關係，故兩造間之法律關係實質上為勞動基準法所稱之勞動契約，應有勞動基準法之適用。（二）被上訴人自受雇日起至96年 3月31日間，係受指派負責臺中縣清水鎮地區之收視戶到府收費工作，96年4月1日起則受指派改在臺中縣沙鹿鎮全區、龍井及大肚鄉等山區區域，負責收費工作。在96年 5月15日前之被上訴人任職期間內，無論是訴外人西海岸電訊公司或上訴人均未依法為被上訴人辦理加保勞工保險，至98年4月9日，因被上訴人繼續受雇工作前後工作年資早已超過15年以上，且被上訴人係40年4月6日生，年齡已滿55歲以上，乃向上訴人提出退休申請，詎料上訴人竟以被上訴人係「承攬契約關係」、「工作年資不符」等等藉口拒絕被上訴人申請退休，嗣被上訴人不得已乃以郵局存證信函通知上訴人出勤上班至98年6月15日止，自6月16日起退休不再上班，是被上訴人已生退休之效力，且前後工作年資合計為15年6個月又1日（自82年12月14日起算）。又被上訴人任職於上訴人期間，自96年5月15日起至98年6月15日（被上訴人退休離職止），係適用勞工退休金條例之退休金制度，故本件被上訴人自82年12月14日起至96年 5月14日止之工作期間，得按勞動基準法第55條規定計給退休金之工作年資共計13年5個
月又1日，又按勞動基準法第55條第1項第1款之規定應計
給27個基數之退休金。被上訴人退休前六個月，即98年6
月15日至97年12月16日，共計182日；又被上訴人之工資
，於98年6月1日至98年6月15日為2萬1120元（以98年5月
份工資平均推計，計算式：43641元31天15天＝21120元；元以下四捨五入）、98年5月為4萬3641元、98年4月
為6萬0010元（原6萬3010元，扣除「生日獎金」2000元、「各節禮金」1000元後，為6萬0010元）、98年3月為5萬
0828元、98年2月為5萬4039元、98年1月為6萬2894元、97年12月16日至97年12月31日為2萬0213元（計算式：39162元31天16天＝20213元；元單位四捨五入），上開期
間內共領得31萬2745元（計算式：21120元＋43641元＋60010元＋50828元＋54039元＋62894元＋20213元＝312745
元），日平均工資為1718元（計算式：312745元182日
＝1718元；元以下四捨五入）、月平均工資為5萬1540元
（計算式：1718元30日＝51540元），依此計算，本件
被上訴人應領退休金為139萬1580（計算式：51540元27基數＝0000000元）。為此，爰按勞動基準法第55條規定
及勞動契約法律關係，求為聲明：命上訴人給付伊退休金共計139萬1580元及自起訴狀繕本送達之翌日即自98年7月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息暨願供擔
保請准宣告假執行之判決。
（三）兩造當事人間之勞務契約是否定性為「勞動契約」，係以有無具備「勞動契約之從屬性」而論定，已為多數司法實務見解所採，而依勞動契約之從屬性涵義觀之，以「人格」、「組織」及「經濟」上等三方面之從屬性觀察，而與契約當事人所獲之工作報酬高低無關。本件被上訴人擔任收費員工作係依上訴人公司指示之區域，親自前往收視戶所在收取應收之有線電視收視月費等等應收帳款等工作，被上訴人執行收費工作常需配合收視客戶之作息時間到府，有時甚至需在夜間至客戶處所，始能完成收費工作，上訴人公司之客戶散居臺申縣海線鄉鎮鬧區、偏僻郊區等不一而足，被上訴人獨自在外收費需承受人身、交通等風險，而隨身攜帶累積收取之大額現金款項，亦需蒙受治安風險，上訴人指稱收費員之工作風險極低，獲取高額報酬有違事理云云，係昧於事實之說詞，且與勞動契約之定性無關。證人即上訴人公司業務部經理陳春木前於原審法院96年度勞訴字第83號給付資遣費事件，曾到庭證稱：被上訴人 4人在上訴人公司之工作內容為當月收費，每月初，每人負責區域，使們會給她們當月到期的收費單，她們領到單據後，回家整理，然後開始收費工作，她們只要收到款項，他們希望她們隔天就匯到公司，每個星期要回公司繳單，1個月開會1次，每星期要把收到的收據繳回公司，整個月收完後，再計算她們收錢的金額換算「佣金」，每月收費合理達成率是95%，如果連續3個月沒有達成，即終止契約等語。且依上訴人公司制訂之「兼職收費人員考核管理辦法」，管理重點包括：收費人員領單、匯款、繳單之作業流程、每月規定日期繳單收費張數達成率之規範、收費人員於規定開會時除有正當事由外均應出席、不得損及公司形象或其他有違公司或單位主管規定之事項，並依該辦法加減點數，作為薪資計算或是否解約之基礎等，足見雖上訴人公司雖自95年1月1日起，以收費人員承攬契約書之形式上名稱變更方式與被上訴人繼續契約關係，然被上訴人自擔任上訴人公司之收費員時起，收費區域、收費對象、收費款項等均按上訴人公司指示為之，且上訴人公司依其頒布之「兼職收費人員考核管理辦法」，對被上訴人享有考核懲戒之權限等情觀之，被上訴人乙○○係為上訴人公司而勞動，相當程度受上訴人公司之指揮監督及管理，而有其從屬性。再者，上訴人係以有線電視系統經營業，為其營業項目之一，則上訴人以對收視客戶收取收視費用營利，而被上訴人所擔任之收費工作，係上訴人經濟組織與生產結構之一部分，且被上訴人之勞務報酬係依收費績效達成率及收到費用金額之比率計算並不自負盈虧，非為自己之營業而勞動，是被上訴人從事之收費勞務服務，在經濟上受上訴人公司之指揮監督，亦具有經濟上從屬性。又被上訴人每月既固定自上訴人公司領取一定金額，此一定之金額雖名之為佣金，實係因工作所獲之經常性給與。由上各情以觀，兩造所訂立之契約無論係以「僱用」、「承攬」等名稱為之，均應屬勞動契約無疑。
（四）按「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。」勞動基準法第20條規定參照。次按關係企業者，係指獨立存在面相互間其有下列關係之企業：①有控制與從屬關係之公司；②相互投資之公司。而公司直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者亦為控制公司，該他公司為從屬公司。公司法第396條之1、第369條之2第2項著有規定。本件即便認上訴人所辯西
海岸電訊公司與上訴人等二家公司之關係屬公平交易法第6條規定之結合關係，而被上訴人被安排以西海岸電訊公
司為投保單位，應推認為係與西海岸電訊公司成立勞動契約關係，本件關於被上訴人工作年資仍應屬勞動基準法第20條規定適用之範圍。上訴人雖又抗辯西海岸電訊股份有限公司與上訴人係屬不同法人，且各家公司曾同時存續並無公司法所規定之公司合併關係，又二家公司縱屬關係企業，然被上訴人等任職西海岸電訊公司之工作年資，並不當然由上訴人繼受、承認云云。然本件西海岸電訊公司與上訴人間，雖係各自設立登記在案，而西海岸電訊公司於92年6月17日前，仍繼續存續未為解散登記，與上訴人同
時存續，異於勞動基準法第20條所定改組之態樣，而於行政院公平交易委員會(88)公處字第059號處分案中，上訴
人公司自承「……其股東完成換領西海岸有線電視股份有限公司股票者已達九成，……渠等將俟完成股權融合程序後即進行資產移轉，並申請取得西海岸有線電視股份有限公司有線電視經營者執照後，再辦理太平陽有線播送系統股份有限公司及西海岸電訊股份有限公司原有客戶轉接事宜。」之事實，足證自上訴人申請取得有線電視經營者執照前後，西海岸電訊公司實際上已處於停止運作情況，並將土地、廠房、機具、設備等全數轉讓予上訴人，而上訴人自86年1月9日設立登記日起即在西海岸電訊公司之原址營運，被上訴人等所為領取收費單、收費行為、收費區域、收費對象、繳交收費單、獎懲等等，均係出於上訴人之指示、規制，未曾稍變，不因有無投保勞工保險而有不同。故誠如行政院公平交易委員會所認：上訴人係為西海岸電訊公司所設立，上訴人設立之目的係為完成有線電視系統籌設工作，繼續承接原先西海岸電訊股份有限公司所經營之頻道節目播送業務，故兩者實係前後連貫之經營體，則被上訴人等確係承同一雇主之命從事相同之收費工作。因之，縱有上情，被上訴人等之工作年資亦應合併計算，始符事理之平。準此，上訴人所辯：「被上訴人等與其他公司之勞務關係與上訴人無關」云云，並無理由。
（五）於本院補充陳述：
⒈被上訴人之工作內容，乃同與上訴人簽有「收費人員僱用契約」之其他收費員，即其工作內容為向上訴人之客戶收取頻道收視費用後將之轉交予上訴人，被上訴人則按收取收視費用之達成率，依規定為所得扣繳後，付予名為「佣金」之報酬，而存入收費員所設銀行帳戶內，則就與被上訴人相同之收費員而言，上訴人前後所訂收費人員契約名稱雖異，然就關於由收費員提供勞務以收取被告給付薪資報酬之契約關係並無不同，而與被上訴人工作性質相同之其他收費員與上訴人間之契約關係，亦迭經臺灣高等法院臺中分院98年度勞上字第5號、第7號；最高法院98年度台上字第2154號、第2055號判決認係屬勞動基準法之勞動契約關係，故上訴人雖未能提出上訴人曾與其簽訂「收費人員僱用契約」，究不得以之否認兩造間之勞動契約關係（與被上訴人相同性質之收費員，業經法院判決認定與上訴人間屬勞動契約關係，臺灣高等法院臺中分院98年度勞上字第5號、第7號；最高法院98年度台上字第2154號、第2055號判決意旨參照）。
⒉被上訴人至少自86年12月20日起即接續由上訴人公司繼續僱用，至90年01月01日起至94年12月31日間，改以一年簽定一次新雇用契約之定期契約方式繼續契約關係，嗣95年初，上訴人又改以「收費人員承攬契約書」名稱書面與被上訴人續約（仍係一年一約），其後於96年5 月15日起至98年6月15日（被上訴人退休離職日止），則又變更為不
定期契約。兩造間前後接續之勞雇關係，實際上從未中斷，依勞動基準法第9條第2項、第10條規定，足認兩造間之前後勞雇關係應定性為不定期勞動契約，被上訴人之前後工作年資，應合併計算。
⒊訴外人西海岸電訊公司與上訴人，雖係各自設立登記在案，而西海岸電訊公司於92年 6月17日前，仍繼續存續未為解散登記，與上訴人同時存續。然依據行政院公平交易委員會 (88)公處字第059號處分書記載，經該會調查及請上訴人、訴外人西海岸電訊公司、太平陽有線播送系統股份有限公司等提出說明及函詢主管機關新聞局之意見，認定事實為：「㈠太平陽有線播送系統股份有限公司與西海岸電訊股份有限公司，係依照「有線電視節目播送系統暫行管理辦法」規定，登記經營有線電視節目播送業務之系統業者。…㈡太平陽有線播送系統股份有限公司與西海岸電訊股份有限公司均向行政院新聞局提出有線電視籌設許可之申請，為避免倘未取得有線電視籌設許可，而損及既有經營成果及股東權益，爰於84年9月1日締結「合作契約書」，雙方約定若有一方未獲得有線電視籌設許可證時，將共同投資唯一獲得籌設許可之有線電視公司。…㈢訴外人太平陽有線播送系統股份有限公司與西海岸電訊股份有限公司嗣於85年9月4日分別以「太平陽有線電視公司籌備處」及「西海岸有線電視公司籌備處」名義，取得行政院新聞局核發之有線電視籌設許可證…太平陽有線電視股份有限公司及西海岸有線電視股份有限公司分別於86年8月20
日及86年1月9日完成公司設立。…㈣西海岸有線電視股份有限公司係處有線電視系統之籌設階段，尚未取得有線電視經營者執照，依法不得經營有線電視節目播送業務，該公司目前主要從事有線電視播送系統之網路建設，西海岸電訊股份有限公司則利用部分西海岸有線電視公司之網路傳輸視訊，提供全面鎖碼之有線電視頻道節目。西海岸有線電視股份有限公司自承其經營決策係由西海岸電訊股份有限公司董事長丙○○決定（渠亦擔任西海岸有線電視公司之副董事長），西海岸有線電視股份有限公司將俟完成工程查驗，取得有線電視經營者執照後，再繼續承接西海岸電訊股份有限公司經營之有線電視節目播送業務。㈤…㈥…另太平陽有線播送系統股份有限公司陳述時自承其股東約有七、八成完成換領西海岸有線電視股份有限公司股票，西海岸電訊股份有限公司亦陳稱其股東完成換領西海岸有線電視股份有限公司股票者已達九成。…渠等俟完成股權融合程序後即進行資產移轉，並申請取得西海岸有線電視股份有限公司之有線電視經營者執照後，再辦理太平陽有線播送系統股份有限公司及西海岸電訊股份有限公司原有客戶轉接事宜。」，此有上開處分書在卷可稽（請參原審卷第59頁以下）。是依上開事實，佐以訴外人西海岸電訊公司與上訴人均設址於同一地點營業，即上訴人自86年1月9日設立登記日起即在訴外人西海岸電訊公司之原址營運，二者之主要營業項目復相同，而被上訴人前後受僱於訴外人西海岸電訊公司及上訴人，所為之工作項目如領取收費單、收費行為、收費區域、收費對象、繳交收費單等亦復相同等情，足見上訴人設立之目的係為完成有線電視系統籌設工作，繼續承接原先訴外人西海岸電訊公司所經營之頻道節目播送業務，故兩者實係前後連貫之經營體，而被上訴人係承同一雇主之命從事相同之收費工作。故訴外人西海岸電訊公司與上訴人，兩者既係前後連貫之經營體，且其於接續訴外人西海岸電訊公司之業務後，並未曾對被上訴人終止契約，並應依勞動基準法第17條規定發給其勞工資遣費，則依勞動基準法第20條保障勞工之立法意旨，被上訴人主張本件應類推適用該條規定，即被上訴人任職訴外人西海岸電訊公司之工作年資，應併計由上訴人公司繼受。
⒋當事人間以勞務給付為核心之契約，是否定性為勞動基準法之勞動契約，係以有無具備「勞動契約之從屬性」而論定，已為多數司法實務見解所採，而依勞動契約之從屬性涵義觀之，以「人格」、「組織」及「經濟」上等三方面之從屬性實際觀察決定，而與契約當事人所獲之「工作報酬高或低」、「正職或兼職」、「工作風險為何」等等無關。此參諸臺灣高等法院90年度勞上易字第23號民事判決要旨、最高法院81年度台上字第347號判決意旨、96年度
台上字第2630號判決意旨等歷年一貫見解自明。查被上訴人任職期間之收費工作內容，舉凡收費區域、收費對象、取得款項處理、領繳收費單、收費工作報告、獎懲、…等等率皆遵循上訴人公司之工作指示及規定為之，而上訴人公司於組織上亦將被上訴人吸納為編制內，賦予員工編號、核發「年終獎金」、發給收費證記載被上訴人為上訴人之員工等字樣、頒有管理考核辦法以規制考核被上訴人執行收費作業之工作、被上訴人之勞務報酬計算方式則悉由上訴人單獨決定等等情事，足見在人格上、經濟上及組織上，上訴人公司與被上訴人間之關係均具有「上對下」之從屬性關係，故兩造間之法律關係實質上為勞動基準法所稱之勞動契約，應有勞動基準法之適用。原審察明上情並參酌上訴人公司之主管即證人陳春木證述內容及其他事證（請參原審判決書），審認係屬勞動基準法之勞動契約關係，其認事用法並無違誤法令之處。上訴人仍執陳詞指摘原審判決違法不當，並無理由。
二、上訴人則以：
（一）按「勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。」勞動基準法第57條定有明文。第依同法第20條規定，事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。依最高法院84年度台上字第 997號裁判要旨所示「勞動基準法第20條所謂事業單位改組或轉讓，如事業單位為公司組織者，係指事業單位依公司法之規定變更其組織或合併或移轉其營業、財產而消滅其原有之法人人格，另立新之法人人格而言。」第最高法院93年度台上字第 331號裁判要旨亦認為「勞動基準法第20條規定事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。該條雖於企業併購法91年2月6日公布施行前規定，惟尋繹勞動基準法第1條第1項所定之立法目的，再參諸該法乃企業併購法之補充法（企業併購法第2條第 1項）及民法第484條之規定意旨，並將企業併購法第16條、第17條詳為規定當成法理（民法第 1條）以觀，該條所稱之「事業單位改組或轉讓」，於事業單位為公司組織者，自應包括依公司法規定變更組織、合併或移轉其營業、財產，以消滅原有法人人格另創立新法人人格之情形。」。訴外人西海岸電訊公司於79年8月9日設立登記，嗣於92年6月17日辦理解散登記。
上訴人則為86年1月9日核准設立。兩者設立時間不同、目前存續與否亦不同。縱有公司法規範關係企業，惟其亦無規定勞工於關係企業間任一公司工作，其年資必須合計。第依前揭最高法院裁判要旨所示，必以公司依公司法規定變更組織、合併或移轉其營業、財產，以消滅原有法人人格創立新法人人格之情形，始足當之。是以，西海岸電訊股份有限公司與本件上訴人間，成立有先後，上訴人成立時、西海岸電訊公司尚存，兩者間既非依公司法規規定變更組織、合併或移轉其營業、財產，因之被上訴人於上訴人公司服務之年資，不能與西海岸電訊公司合計。被上訴人雖舉88年 7月31日行政院公平交易委員會公報所載之（88）公處字第 059號處分書為上訴人與西海岸電訊股份有限公司間存有控制從屬關係之證據云云，惟該處分書內亦記載上訴人之股份將以一比三之比例提供西海岸電訊公司股東認股，不是無條件地由西海岸電訊公司股東當然取得上訴人之股票；是以，西海岸電訊股份有限公司與上訴人為不同法人，亦非合併，並無原西海岸電訊公司之權利義務，由上訴人無條件承受（公司法第75條參照）。其次，前揭公報內僅載明西海岸電訊公司設有「西海岸有線電視股份有限公司籌設處」，兩家公司仍非同一法人、更非依公司法所為變更組織等。承前，正因兩家公司不同，因此被上訴人於81年12月14日簽了新進人員面試表後，被上訴人嗣又於86年12月20日填寫西海岸有線電視股份有限公司人事資料表。如果公司同一，被上訴人不必再簽。是以，被上訴人主張於西海岸電訊公司及上訴人公司之年資應合計云云，實無理由。
（二）依最高法院89年度台上字第1620號及94年度台上字第573
號裁判要旨所示：「勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且受雇人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者，當事人以勞務所完成之結果為目的；其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約。故二者並不相同。」另，台灣高等法院90年度勞上易字第23號裁判要旨亦認為：「按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，故勞動契約以具有從屬性為其特質。從屬性可分為人格上的從屬性與經濟上的從肆性，所謂人格從屬性係指勞工對於自己工作時間不能自行支配，且對於雇主工作上之指揮監督有服從之義務。所謂經濟上從屬性係指勞工完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，亦即勞工不是為自己之營業而勞動，而是從屬於雇主，為雇主之目的而勞動。」據上，可知僱傭與承攬不同，前者重在勞務之提供、後者重在工作之完成；前者雇主對於勞工之上下班時間及勤缺嚴格管考，後者則無。尤其，前者因僱傭關係及符合勞工保險條例之規定，使雇主有為受僱勞工加入勞保之義務；如未為勞工投勞保；雇主應依勞工保險條例第71條第1項，自雇用之日
起至參加保險之日止應負擔之保險費金額受二倍罰鍰之處罰。至於承攬，即無須加入勞保。而投保單位為勞工加入勞保時，必須填具投保申請書；其上必須加蓋投保單位印章、負責人印章及被保險人出生年月日及身份證統一編號。而勞保局須依投保申請書填製保險證及保險卡，交投保單位保管懸掛。勞工保險條例施行細則第15條第1項定有
明文。因之，投保申請書，應屬刑法第215條所規範之業
務上職掌之文書，而勞保局因投保申請書所為之登載，應屬同法第214條公務員職掌之文書。然依被上訴人所提勞
保資料卡，被上訴人自61年5月4日起至96年5月14日止，
受僱於臺灣通用器材股份有限公司，該公司不但為被上訴人辦理勞保，更逐年提高被上訴人投保薪資至3萬8200元
。倘無受僱事實，何須甘冒不諱填載不實投保申請書？又何須逐年調高投保薪資？台灣通用器材公司焉能持不實資料向公務機關申辦登記？而被上訴人亦必知情，因為勞工保險費必須由勞工部分負擔。是以，被上訴人得請領退休金之對象，應為「臺灣通用器材股份有限公司」。
（三）被上訴人所舉原證七僱用合約書，均為第三人與上訴人所簽，並無被上訴人所簽署者；而被上訴人與上訴人間所簽之95年7月1日起至96年6月30日「承攬契約書」，其承攬
業務內容，僅在向收視戶收取有線電視相關費用，而被上訴人受取報酬，其計算標準亦在依照收取費用之一定比率計算；僅上訴人方面為限制被上訴人定期匯回收費金額，及保管收費單據，設有違約條件，此等處罰約定與一般起造類承攬契約相較，其性質並無不同。是以，上訴人與被上訴人間原係屬於承攬契約，直至96年5月15日上訴人為
被上訴人投保勞工保險，兩者關係始變為「僱傭」。此觀被上訴人所提原證11所示「薪資明細」，於其後列有「本薪」及「全勤獎金」、「電話津貼」、「伙食津貼」；而上訴人為被上訴人投入勞保之前，給予被上訴人報酬並無全勤獎金及津貼等項，即明。94年6月間，上訴人因應勞
工退休金制度選擇，即印製「勞工退休金制競選擇意願徵詢表」，被上訴人自知非上訴人之勞工，不曾向上訴人要求填載，並繼續投保在臺中縣營造業職業工會，亦足證被上訴人與上訴人間無僱傭關係。據上，被上訴人自知其與上訴人間屬於「兼職人員」而非正式員工，一變而為僱用關係之時間，乃在96年5月16日起算，是以被上訴人在上
訴人服務期間，不應依被上訴人主張之81年11月1日起算
；應依96年5月16日起算至98年6月16日為止、依勞工退休金條例計算退休金。
（四）依勞動基準法施行細則第10條之規定，「特殊功績獎金」及「勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。」即不備「其他任何名義之經常性給與」之要件。況勞、健保費用，原本即有應由勞工部分負擔之規定，故不應列入工資計算。再參酌臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會決議，採肯定說，認為勞動基準法第2條
第3款「工資」之定義，係以是否具備「勞工因提供勞務
所得之報酬即勞務之對價」及「經常性之給與」，應依一般交易觀念決定之。第參酌最高法院86年台上字第255號
裁判要旨，亦認為「工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內。」、「…施工津貼、領班加給與『工作績效獎金』類似，屬為激勵員工士氣，加強施工、督導績效而發給，有如『競賽獎金、特殊功績獎金』，亦非經常性給與。…」。據上，被上訴人之「績效獎金」「生日禮金」「各節禮金」「勞保費」「健保費」，均非經常性給與，不應列入工資計算範圍。再按勞動基準法所定退休金計算標準，依本法第55條第2項「前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一
個月平均工資。」。雖同法第二條第四款規定「工資」係前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額
；但因計算事由發生之當日前六個月總日數，迭因大月小月不同，而有異，由是，行政院勞工委員會乃發佈（83）台勞動二字第25564號函，改為以勞工退休前六個月工資
總額直接除以六，較為簡易、準確及合理。據上，本件上訴人認為被上訴人之工資為1萬8838元。但因上訴人申報
投保薪資為2萬0100元，且衡諸績效獎金是每月皆有，爰
退讓主張為2萬0100元。而被上訴人將歸非經常性給付之
生日禮金、各節禮金、勞工自行負擔之勞保費、健保費、屬於特殊功績獎勵之績效獎金全部記入工資，上訴人不能贊同。況被上訴人係主張已達退休年齡，但上訴人依照為被上訴人投保年資計算，僅1年又11個月，未達退休年齡
；雖函告被上訴人請其回返公司辦理離職手續、但被上訴人均置之不理，上訴人乃依連續曠職達三日以上之員工守則規定，將被上訴人於98年6月19日予以免職。故被上訴
人係遭上訴人免職，且被上訴人亦不符合自請退休之條件，自不得請求上訴人給付退休金。
（五）於本院補充陳述：
⒈被上訴人明知與上訴人間屬於承攬契約，自承攬上訴人收費勞務以來，均知其非正式員工、從無三節獎金、從不能參加員工旅遊、無權要求參加勞健保、無權要求提撥退休金等等，上情為兩造間契約協議內容，乃被上訴人圖取高額退休金，翻稱係勞雇關係，今原審未察兩造間因非勞雇關係之情形，逕依最高法院之裁判要旨，以①人格上從屬性、②親自履行、③經濟上從屬性、④與同僚分工合作，率將兩造間關係定義為勞雇契約，無視被上訴人在上開期間尚且自行在第三人處投保勞保並自行加費提高保額之事實，上訴人自難甘服。倘上揭特性能放諸四海皆準，則何以公司與經理間關係為「委任」？為何不是「勞雇」關係？經理，一需服從上級指示、亦有獎懲、不能找他人做經理、亦是與同僚分工；上訴人與被上訴人間法律關係即是口約約定非勞雇關係，因之被上訴人按月所領酬金比主管還高（甚至較陳春木經理還高）。從而，善盡保護勞工，固為美意，但本件被上訴人年領逾百萬元酬金，並非弱勢勞工。
⒉其次，原審判決認為兩造間即為勞雇關係，故上訴人於承攬契約期間變更被上訴人為勞工、為之投保勞保云云，亦是「倒果為因」。上訴人係因收費員需求減少，考量加以訓練轉型，而徵得收費員同意、變更雙方關係為勞雇，乃與之改簽聘僱契約書。上開約定，被上訴人均知亦經其同意，卻因另圖領取退休金而改口主張兩造間為勞雇關係；而原審依最高法院裁判要旨所列四特性，強勢取代兩造間合意，有違私法自治原則，實難甘服。且本件並非團體協約，原審不應依其他與被上訴人相同之人與上訴人間有雇用契約，即捨兩造間簽立之承攬契約而為其他認定。
⒊上訴人曾於原審曾提出兩造間為承攬契約之證據：①倘如被上訴人於原審所言，曾提出「店保」及其所有不動產供為保證，足證兩造間非「勞雇關係」。常理，倘為勞雇關係，無須提出其他店保。②上訴人與被上訴人間簽立有95年7月1日起至96年6月30日「收費人員承攬契約書」。③
因被上訴人深知自己並非公司勞工，自費於73年10月15日起迄96年5月31日於臺中縣營造業職業工會以「營造工」
身份投保勞保，期間分別於77年7月31日、90年12月28日
、94年12月30日、95年12月29日提高投保薪資，顯與一般單純掛名投保、換取勞保保障者，大不相同。④被上訴人於91年10月31日起至91年12月5日，無須向上訴人請假一
個月，即由弘光科技大學受訓（不是出於上訴人指示）、因而弘光科技大學尚為之投保勞保。申言之，被上訴人自主性甚高。⑤上訴人於被上訴人服務期間，無須給付三節獎金、無須為之投保勞健保、即便94年間提撥勞工退休金之強制規定施行，被上訴人仍無資格參加、亦無資格享有員工旅遊等福利。⑥另被上訴人曾舉原證九「兼職收費人員考核管理辦法」，主張其職務受上訴人監督指揮。然其內容係針對兼職收費人員關於單據保存及應於何時繳回等等為統一規範，目的在一統建立計算報酬之依據，其性質兼具有保護已繳費收視戶權益及維持兩造契約關係之目的，與最高法院95年台上字第1175號民事判決中，關於「展業措施」中「展業服務人員獎懲要點」極為相近，此規範內容，尚非具體指導兼職收費員從事業務之方法，即不能據此認定兩造間有僱傭關係學理之特徵、即人格上之從屬性。⑦兩造間法律關係，直至96年5月15日上訴人為之投
保勞工保險，兩者關係始變為「僱傭」。此觀被上訴人起訴狀所提原證十一所示「薪資明細」，於其後列有「本薪」及「全勤獎金」、「電話津貼」、「伙食津貼」；而96年5月15日之前，上訴人給予被上訴人報酬並無全勤獎金
及津貼等項即明。
⒋關於公平交易委員會（88）公處字第59號處分書，不爭執。但公平交易委員會行政處分書之內容，應無民事訴訟法第400條、401條既判力之適用。且在前揭處分書 p.602第㈣段『西海岸有線電視股份有限公司係處有線電視系統之籌設階段，尚未取得有線電視經營者執照，依法不得經營有線電視節目播送業務，該公司目前主要從事有線電視播送系統之網路建設，西海岸電訊股份有限公司則利用部分西海岸有線電視公司之網路傳輸視訊，提供全面鎖碼之有線電視頻道節目。由此可見兩間公司之營業內容並非同一。第依最高法院84年度台上字第997號裁判要旨、93年度
台上字第331號裁判要旨所示意旨，勞基法第20條必以公
司依公司法規定變更組織、合併或移轉其營業、財產，以消滅原有法人人格創立新法人人格之情形，始足當之。西海岸電訊有限公司自79年8月9日設立登記，92年6月17日
辦理解散登記。西海岸有線電視股份有限公司則為86年1
月9日核准設立。兩者設立時間不同、目前存續與否亦不
同。縱屬公司法規範之關係企業，惟其亦無規定勞工於關係企業間任一公司工作，其年資必須合計。證人王錦燦亦到院結證稱西海岸電訊有限公司與上訴人間沒有關係。正因兩家公司不同，因此被上訴人於81年12月14日簽了新進人員面試表後，並非直接適用於上訴人西海岸有線電視股份有限公司；被上訴人嗣又於86年12月20日填寫西海岸有線電視股份有限公司人事資料表。如果公司同一，被上訴人不必再簽。足見，本件應無勞基法第20條之類推適用。三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依兩造勞動契約之法律關係及勞動基準法第55條規定請求上訴人給付139萬1580元之退休金及法定利息，為有理由，而為上
訴人敗訴之判決。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明則為：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、下列事項為兩造所不爭執，本院自得採為裁判之基礎（見原審卷第187、188頁）：
（一）被上訴人至少於82年12月14日起，服務於訴外人西海岸電訊公司。
（二）上訴人自96年5月15日起，為被上訴人投保勞保。
（三）被上訴人在上訴人公司於98年6月15日申請退休，並服務
至該日止。
（四）被上訴人至少自86年12月20日起至98年6月15日，服務於
上訴人公司。
（五）如被上訴人主張有理由，被上訴人請求之年資為96年5月
14日前之工作年資。
五、當事人間有爭執之事項為：
（一）於96年5月15日前，兩造間之契約關係是否為勞動基準法
所稱之勞動契約關係？
（二）被上訴人任職西海岸電訊公司之工作年資，應否併計由上訴人公司繼受？
六、得心證之理由：
（一）於96年5月15日前，兩造間之契約關係是否為勞動基準法
所稱之勞動契約關係？
⒈按所謂勞工，依勞基法第2條第 1、3款規定意旨，應指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言。又勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約而言。就其內涵言，通常具有下列特徵：①人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。②親自履行，不得使用代理人。③經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。④納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院96年度台上字第2630號、81年度台上字第347號判決參照）。又稱承攬契約者，謂當事人約定，一方
為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及490條第1項定有明文。是其特性為承
攬人獨立以勞務為定作人完成特定之工作，與定作人間則無從屬關係。是只要勞工與雇主間具有使用從屬性及指揮監督之關係，縱其間之勞務關係兼具承攬、委任等性質，亦應認屬勞動契約（最高法院81年度台上字第34號、89年度台上字第1301號判決參照）。
⒉被上訴人至少自86年12月20日起至98年6月15日，服務於
上訴人公司，又上訴人於90年1月1日起至94年12月31日止，與同被上訴人相同性質工作之收費員簽訂「收費人員僱用契約」，且自95年1月1日起，將契約名稱改為「收費人員承攬契約書」，並與被上訴人自95年7月1日起至96年6
月30日止簽立上開「收費人員承攬契約書」，再自96年5
月15日起為被上訴人投保勞保，又被上訴人於96年8月1日以後與上訴人簽立「聘僱契約書」等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之上揭承攬契約書（見原審卷第41頁）、上訴人提出之「聘僱契約書」（見原審卷第307頁
）等影本可稽，堪信屬實。上訴人雖辯以於96年5月15日
在其為被上訴人投保勞保前，被上訴人均在通用器材股份有限公司投保勞保，且至弘光大學受訓、投保，兩造亦未簽訂「收費人員僱用契約」，故被上訴人僅為兼職人員，於96年5月15日前兩造間應為承攬契約關係，而非僱傭（
勞動）契約之關係等語云云。惟查，勞動基準法對於勞動契約並無兼職之限制，自不得以兼職與否而否定勞動契約之存在。又雖上訴人主張其工作規則有不得兼職之限制云云，然上訴人自行將被上訴人定義為兼職人員，並制訂「兼職收費人員考核管理辦法」以為管理，自不得以被上訴人另有在他事業單位工作兼職、投保、受訓為由，為否定兩造間勞動契約存在之依據。再關於兩造間之契約關係，究有無勞基法之適用，抑或純屬承攬關係，則應視兩造契約之實質關係內容是否有前揭說明所示之從屬關係而定，尚不得僅以契約名稱為承攬契約，遽認兩造間所訂契約性質即屬承攬契約，而無勞基法之適用。
⒊兩造所簽訂契約之名稱雖為「收費人員承攬契約書」，且被上訴人應得報酬稱為「佣金」，然若如上訴人所辯，其為被上訴人投保勞保前，與上訴人僅屬承攬契約關係，而非勞動契約關係，則何以兩造簽立之「收費人員承攬契約書」，其合約期限為自95年7月1日起至96年6月30日止，
上訴人卻仍於承攬合約期限內，自96年5月15日起，即為
被上訴人投保勞保，並認此後兩造間方屬勞動契約關係，顯有矛盾。再本件被上訴人之工作內容，乃同與上訴人簽有「收費人員僱用契約」之其他收費員，即其工作內容為向上訴人之客戶收取頻道收視費用後將之轉交予上訴人，上訴人則按收取收視費用之達成率，依規定為所得扣繳後，付予名為「佣金」之報酬，而存入收費員所設銀行帳戶內，則就與被上訴人相同之收費員而言，上訴人前後所訂收費人員契約名稱雖異，然就關於由收費員提供勞務以收取上訴人給付薪資報酬之契約關係並無不同，而與被上訴人工作性質相同之其他收費員，自難以被上訴人雖未能提出上訴人曾與其簽訂「收費人員僱用契約」，而否認被上訴人與上訴人之勞動契約關係（與被上訴人相同性質之收費員，業經法院判決認定與上訴人間屬勞動契約關係，本院98年度勞上字第5號、第7號；最高法院98年度台上字第2154號、第2055號判決意旨參照）。另參以證人即上訴人業務部經理陳春木於原審證稱：【（被上訴人在兼職期間（即加入勞保之前），領的薪水多少？）被上訴人是以收費的達成率來計算獎金，因為被上訴人沒有底薪，純粹以收費單的達成率來計算獎金。（提出台中區各項獎金計算辦法），在被上訴人兼職期間，她的薪水大概6、7萬左右，就是剛剛講的獎金。（被上訴人兼職期間是否須每天到公司？是否可以請別人幫忙收費？）她不需要每天到公司，也不需要每天打卡，如須他人代為收費，須經公司同意發給收費證才可以。（對於兼職的收費員，公司有無附予職員編制、編號？）對於兼職的收費員編號與正式人員不同。（上訴人公司在96年之前，就收費員向公司領取收費單，向公司繳回以收費的收費單，報告收費情形有何規定？）我們要求收費員平均大約三天就要匯款一次，一星期內繳單一次。（收費員如果未報告收費情形或繳單，公司如何處置？）如果在月底關帳時仍能達成公司收費目標，公司仍允許。（上訴人公司就收費員每個月的收費達成率都有明確規定？）是的。如果沒有達成，會以減單的方式處理。達成會有獎勵，但這是指正式人員以後，如果在被上訴人未投勞保之前，只是以達成率的多寡計算獎金，並無獎懲。（96年初，被告公司有無要求收費員向收視戶推展由便利商店或其他金融機構代收收視費的工作？並依其推展的情形，給予報酬？）有要求收費員推展，此部分算入代收獎金。（收費員如果遺失單據，公司有何懲處？如果遺失單據但是有收到收視費，是否仍要懲處？）遺失單據每張扣壹仟元，但這是原則，不是每次都會扣，遺失但有收到錢，大部分就不會扣，除非嚴重者，才會折扣扣費。（96年間，證人曾經至台中地院另案96年度勞訴字第83號（被上訴人巫謝淑容）作證，證言是否屬實？）都實在等語。】（見原審卷第229至230頁反面）。而證人陳春木在上開本院96年度勞訴字第83號（被上訴人巫謝淑容）乃證稱：她們（該案被上訴人為與本案被上訴人同性質之收費員）之工作內容為當月收費，每月初，每人負責區域，公司會給她們當月到期的收費單，她們領到單據後，回家整理，然後開始收費工作，她們只要收到款項，公司希望她們隔天就匯到公司，每個星期要回公司繳單，1個月開
會1次，每星期要把收到的收據繳回公司，整個月收完後
，再計算她們收錢的金額換算「佣金」，每月收費合理達成率是95％，如果連續3個月沒有達成，即終止契約等語
（詳見該案證人證人陳春木筆錄）。是依上開證人陳春木證述內容及依上訴人所制訂之「兼職收費人員考核管理辦法」，可知上訴人對被上訴人等之收費員管理重點包括：收費人員領單、匯款、繳單之作業流程、每月規定日期繳單收費張數達成率之規範、收費人員於規定開會時除有正當事由外均應出席、不得損及公司形象或其他有違公司或單位主管規定之事項，並依該辦法加減點數，作為薪資計算或是否解約之基礎等（詳見該辦法第5條之規定），足
見被上訴人自擔任上訴人之收費員時起，收費區域、收費對象、收費款項等均按上訴人之指示為之，且上訴人依其頒布之「兼職收費人員考核管理辦法」，對被上訴人享有考核懲戒之權限，以及上訴人將被上訴人編入公司編制組織內，賦予員工編號、發給收費證記載被上訴人為上訴人員工、頒有管理考核辦法以規制被上訴人之收費作業、勞務報酬計算方式悉由上訴人單獨決定等等情事觀之，堪認被上訴人確係為上訴人提供勞務，且相當程度受上訴人之指揮監督及管理，而有其人格上、組織上之從屬性。
⒋至上訴人雖又辯稱被上訴人「收費承攬」人員的工作風險明顯低於工程人員，但平均新酬卻高於工程人員，且無固定工作時間，亦不須親自執行收費工作，若非承攬、而算為正式員工，並不合理云云。然上開證人陳春木已證稱：被上訴人如須他人代為收費，須經公司同意發給收費證才可以等語（證人陳春木證詞詳見上述）。且被上訴人向客戶收取費用，依其性質即需配合收視客戶之作息、時間，上訴人若依一般工作情形制訂收費工作時間，勢必無法有效達到其經營效益，故被上訴人非與一般內勤或上班人員必須打卡或有固定工作時間之管制，乃因應收取收視費用之工作性質使然。又被上訴人收費人員的工作風險及平均新酬與上訴人其他工程人員等員工相較，雖有不同，乃其特性不同使然，難以比擬，亦無從據此為兩造間勞動關係存否之認定。再依前述，上訴人係依被上訴人收取客戶收視費用之實際達成率計算佣金，再依「兼職收費人員考核管理辦法」對於被上訴人收取費用之流程、進度予以考核，此種給付報酬之方式，明顯與承攬契約之定作人，僅以承攬人工作之完成作為報酬之給付標準不同。又被上訴人執行職務時，係以上訴人名義為之，並為上訴人之計算，且被上訴人之勞務報酬係依收費績效達成率及收到費用金額之比率計算，被上訴人並不自負盈虧，顯非為自己之營業而勞動，自難認係承攬關係。雖上訴人一再辯稱被上訴人與上訴人其他正式人員不同，然上訴人確亦將被上訴人編入上訴人公司編制人員。再者，上訴人係以有線電視系統經營業，為其營業項目之一，此有公司基本資料表在卷可稽，則上訴人以對收視客戶收取收視費用營利，而被上訴人所擔任之收費工作，係上訴人經濟組織與生產結構之一部分。是綜合上述可知，被上訴人為上訴人從事之收費勞務服務，確具有人格上、經濟上、組織上之從屬性。且被上訴人每月固定自上訴人領取一定金額，亦係因工作所獲之經常性給與，上訴人辯稱兩造所訂立之契約非屬勞動契約，而為承攬契約云云，自無可採。另上訴人雖又辯稱94年 6月間，上訴人因應勞工退休金制度選擇，即印製「勞工退休金制競選擇意願徵詢表」，被上訴人自知非上訴人之勞工，不曾向上訴人要求填載，並繼續投保在臺中縣營造業職業工會，亦足證被上訴人與上訴人間無僱傭關係云云，然勞工退休金條例第9條第1項規定「雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。」是以書面徵詢勞工之選擇，應屬雇主之義務，自無從以被上訴人未曾要求選擇，即推論被上訴人未具勞工身分，上訴人此部分所辯，亦無足採。因此，本件應認於96年 5月15日前，兩造間之契約關係應為勞動基準法所稱之勞動契約關係無訛。
⒌上訴人雖辯稱被上訴人明知與上訴人間屬於承攬契約，自承攬上訴人收費勞務以來，均知其非正式員工，為圖取高額退休金，翻稱係勞雇關係，原審未察兩造間因非勞雇關係之情形，率將兩造間關係定義為勞雇契約，無視被上訴人在上開期間尚且自行在第三人處投保勞保並自行加費提高保額之事實，且原審依最高法院裁判要旨所列①人格上從屬性、②親自履行、③經濟上從屬性、④與同僚分工合作四特性，率將兩造間關係定義為勞雇契約，強勢取代兩造間合意所簽訂之聘僱契約書，有違私法自治原則等語。惟如上所述，勞動基準法對於勞動契約並無兼職之限制，故上訴人不得以被上訴人於上訴人公司任職期間曾在他事業單位工作兼職、投保、受訓為由，而否定兩造間勞動契約存在，且私法自治雖為我國民法所賴以建立之基本原則，但如有意思表示不自由，或有其他違反強制規定、社會善良風俗及違反誠信原則等之情形，國家對於當事人依其自由意思所為之表示，仍有干涉之權力；而如上所述，兩造之間本即「勞雇關係」，上訴人卻要求被上訴人簽訂「承攬契約」加以規避，顯係「脫法行為」，自為法律所不許，對於任何人皆屬無效。
（二）被上訴人任職西海岸電訊公司之工作年資，應否併計由上訴人公司繼受？
⒈按「勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。」，「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。」，勞動基準法第57條、第20條分別定有明文。
⒉上訴人雖以上情辯稱：訴外人西海岸電訊公司與上訴人，成立有先後，上訴人成立時、西海岸電訊公司尚存，兩者間既非依公司法規規定變更組織、合併或移轉其營業、財產，因之被上訴人於上訴人公司服務之年資，不能與西海岸電訊公司合計等語。惟西海岸電訊公司與上訴人，雖係各自設立登記在案，而西海岸電訊公司於92年 6月17日前，仍繼續存續未為解散登記，與上訴人同時存續。然依據行政院公平交易委員會 (88)公處字第059號處分書記載，經該會調查及請上訴人、訴外人西海岸電訊公司、太平陽有線播送系統股份有限公司等提出說明及函詢主管機關新聞局之意見，認定事實為：「㈠太平陽有線播送系統股份有限公司與西海岸電訊股份有限公司，係依照「有線電視節目播送系統暫行管理辦法」規定，登記經營有線電視節目播送業務之系統業者。……㈡太平陽有線播送系統股份有限公司與西海岸電訊股份有限公司均向行政院新聞局提出有線電視籌設許可之申請，為避免倘未取得有線電視籌設許可，而損及既有經營成果及股東權益，爰於84年9月1日締結「合作契約書」，雙方約定若有一方未獲得有線電視籌設許可證時，將共同投資唯一獲得籌設許可之有線電視公司。……㈢訴外人太平陽有線播送系統股份有限公司與西海岸電訊股份有限公司嗣於85年9月4日分別以「太平陽有線電視公司籌備處」及「西海岸有線電視公司籌備處」名義，取得行政院新聞局核發之有線電視籌設許可證……太平陽有線電視股份有限公司及西海岸有線電視股份有限公司分別於86年8月20日及86年 1月9日完成公司設立。……㈣西海岸有線電視股份有限公司係處有線電視系統之籌設階段，尚未取得有線電視經營者執照，依法不得經營有線電視節目播送業務，該公司目前主要從事有線電視播送系統之網路建設，西海岸電訊股份有限公司則利用部分西海岸有線電視公司之網路傳輸視訊，提供全面鎖碼之有線電視頻道節目。西海岸有線電視股份有限公司自承其經營決策係由西海岸電訊股份有限公司董事長丙○○決定（渠亦擔任西海岸有線電視公司之副董事長），西海岸有線電視股份有限公司將俟完成工程查驗，取得有線電視經營者執照後，再繼續承接西海岸電訊股份有限公司經營之有線電視節目播送業務。㈤太平陽有線播送系統股份有限公司與西海岸電訊股份有限公司為履行合作經營之共識，合意經由太平陽有線播送系統股份有限公司及西海岸有線電視股份有限公司之「股權融合」程序達成事業合併之目的。西海岸有線電視股份有限公司將其股份以一比三之比例，提供太平陽有線播送系統股份有限公司及西海岸電訊股份有限公司之股東認股。……㈥……另太平陽有線播送系統股份有限公司陳述時自承其股東約有七、八成完成換領西海岸有線電視股份有限公司股票，西海岸電訊股份有限公司亦陳稱其股東完成換領西海岸有線電視股份有限公司股票者已達九成。……渠等俟完成股權融合程序後即進行資產移轉，並申請取得西海岸有線電視股份有限公司之有線電視經營者執照後，再辦理太平陽有線播送系統股份有限公司及西海岸電訊股份有限公司原有客戶轉接事宜。」，此有上開處分書在卷可稽（見原審卷第59至66頁）。是依上開事實，佐以訴外人西海岸電訊公司與上訴人均設址於同一地點營業，即上訴人自86年1月9日設立登記日起即在訴外人西海岸電訊公司之原址營運，二者之主要營業項目復相同，而被上訴人前後受僱於訴外人西海岸電訊公司及上訴人，所為之工作項目如領取收費單、收費行為、收費區域、收費對象、繳交收費單等亦復相同等情，堪信被上訴人主張上訴人設立之目的係為完成有線電視系統籌設工作，繼續承接原先訴外人西海岸電訊公司所經營之頻道節目播送業務，故兩者實係前後連貫之經營體，而被上訴人係承同一雇主之命從事相同之收費工作，應屬真實可信。是此部分證人即上訴人成立後至91年間之董事長王錦燦於原審證稱訴外人西海岸電訊公司與上訴人間沒有關係，股東是重選的，財務也分離等語，自尚無從為有利於上訴人之認定。
⒊基上，訴外人西海岸電訊公司與上訴人，兩者既係前後連貫之經營體，且上訴人於接續訴外人西海岸電訊公司之業務後，並未曾對被上訴人終止契約，並應依勞動基準法第17條規定發給其勞工資遣費。則依勞動基準法第20條保障勞工之立法意旨，被上訴人主張本件應類推適用該條規定，其任職訴外人西海岸電訊公司之工作年資，應併計由上訴人繼受，應屬有據。
七、被上訴人於96年 5月15日前與上訴人間之契約關係為勞動基準法所稱之勞動契約關係，且被上訴人任職西海岸電訊公司之工作年資，應合併計由上訴人公司繼受，已如前述，故被上訴人得向上訴人請求之退休金應為多少？
（一）按「勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作十五年以上年滿五十五歲者。」，勞動基準法第53條第 1款定有明文。查被上訴人係40年4月6日出生，至少自82年12月14日起，服務於訴外人西海岸電訊公司；又被上訴人曾以郵局存證信函通知上訴人出勤上班至98年6月15日止，自6月16日起退休不再上班等情，為兩造所不爭。又基上所述，被上訴人任職訴外人西海岸電訊公司之工作年資，應計由上訴人繼受，則計算至98年6月15日止，被上訴人前後工
作年資合計為15年6個月又1日（自82年12月14日起算），且被上訴人已滿55歲，應已符合上開自請退休之條件，是被上訴人向上訴人表示自請退休，並據以請求退休金給付自屬有據。此部分上訴人辯以：依照上訴人為被上訴人投保年資計算，僅1年又11個月，未達退休年齡；上訴人雖
函告被上訴人請其回返公司辦理離職手續、但被上訴人均置之不理，上訴人乃依連續曠職達三日以上之員工守則規定，將被上訴人於98年6月19日予以免職，是被上訴人乃
無故曠職遭免職，非自請退休云云，自無可採。
（二）次按，「勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。二、依第五十四條第一項第二款規定，強制退休之勞工，其心神喪失或身體殘廢係因執行職務所致者，依前款規定加給百分之二十。前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。」，勞動基準法第55條第1項、第2項分別定有明文。查被上訴人任職於上訴人公司期間，自96年5月15
日起至98年6月15日（被上訴人退休離職止），係適用勞
工退休金條例之退休金制度，故本件適用勞動基準法之退休金應以82年12月14日起至96年5月14日止之期間，則依
此計算，被上訴人得依上開勞動基準法規定請求退休金之年資共計13年5個月又1日，依勞動基準法第55條第1項第1款規定，被上訴人計得請求27個基數之退休金。
（三）末按，工資乃謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。平均工資乃謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞動基準法第2條定有明
文。又勞動基準法第2條第3款所稱之「其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。紅利。獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。春節、端午節、中秋節給與之節金。醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。勞工直接受自顧客之服務費。婚喪喜慶由僱主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。職業災害補償費。勞工保險及僱主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。差旅費、差旅津貼及交際費。工作服、作業用品及其代金。其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者」，勞動基準法施行細則第10條亦定有明文。查被上訴人退休前六個月，即98年6月15日至
97年12月16日，共計182日。又其於98年5月領得4萬3641
元、98年4月領得6萬3010元、98年3月領得5萬0828元、98年2月領得5萬4039元、98年1月領得6萬2894元、97年12月領得3萬9162元；且被上訴人上開領得之金額明細分別為
「本薪」、「全勤獎金」、「績效獎金」、「生日禮金」、「各節禮金」、「電話津貼」、「伙食津貼」等項目，有被上訴人提出之薪資單為證（見原審卷第50頁以下）。則依上開規定，被上訴人98年4月領得薪資中之「生日獎
金」2000元、「各節禮金」1000元，因非經常性給與，自非屬工資而應加以扣除；至於其餘項目，均非勞動基準法施行細則第10條所列舉應扣除之項目，且屬經常性給與，應得計入工資。又被上訴人薪資單所列之「勞保費」「健保費」，乃自被上訴人請領薪資中之扣除項目，被上訴人本即未將之列入工資計算，此部分上訴人辯稱被上訴人之「績效獎金」「勞保費」「健保費」，均非經常性給與，不應列入工資計算範圍，自難可採。則依此計算，被上訴人之工資，於98年6月1日至98年6月15日為2萬1120元（以98年5月份工資平均推計，計算式：43641元31天15天＝21120元；元以下四捨五入）、98年5月為4萬3641元、98年4月為6萬0010元（原63010元，扣除「生日獎金」2000元、「各節禮金」1000元後，為60100元）、98年3月為5
萬0828元、98年2月為5萬4039元、98年1月為6萬2894元、97年12月16日至97年12月31日為2萬0213元（計算式：39162元31天16天＝20213元；元單位四捨五入），上開期間內共領得31萬2745元（計算式：21120元＋43641元＋60010元＋50828元＋54039元＋62894元＋20213元＝312745元），日平均工資為1718元（計算式：312745元182日＝1718元；元以下四捨五入）、月平均工資為5萬1540元
（計算式：1718元30日＝51540元）。上訴人依其計算
方式，辯以被上訴人之月平均工資應為2萬0100元，自無
可取。準此，本件被上訴人得請領退休金應為139萬1580
元（計算式：51540元27基數＝0000000元）。
八、綜上所述，被上訴人依兩造勞動契約之法律關係及勞動基準法第55條規定，請求上訴人給付被上訴人139萬1580元及自
起訴狀繕本送達上訴人之翌日即自98年7月18日起至清償日
止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原
審法院因而為上訴人敗訴之判決，命上訴人為給付，並酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告，依法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日民事第五庭 審判長法 官 童有德
法 官 古金男
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 柯孟伶
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日Ｖ