99年度建上字第64號｜民事：損害賠償｜裁判日期：100 年 06 月 22 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　99年度建上字第64號上　訴　人即被上訴人　金樹營造股份有限公司法定代理人　羅金樹訴訟代理人　吳聖芬訴訟代理人　詹漢山律師複代理人　謝英吉律師複代理人　何新琦被上訴人即上訴人　交通部公路總局第二區養護工程處法定代理人　陳敬明訴訟代理人　徐文宗律師複代理人　林雅儒律師複代理人　林美津複代理人　陳居亮律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於民國99年4月15日臺灣臺中地方法院98年度建字第36號第一審判決，均提起上訴，本院於100年6月1日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人交通部公路總局第二區養護工程處給付超過新台幣肆佰玖拾貳萬肆仟叁佰伍拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人交通部公路總局第二區養護工程處負擔訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，上訴人金樹營造股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。交通部公路總局第二區養護工程處其餘上訴駁回。金樹營造股份有限公司上訴駁回。第一審關於命交通部公路總局第二區養護工程處負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於交通部公路總局第二區養護工程處上訴部分，由上訴人交通部公路總局第二區養護工程處負擔五分之一，餘由上訴人金樹營造股份有限公司負擔。第二審訴訟費用關於金樹營造股份有限公司上訴部分，由金樹營造股份有限公司負擔。事實及理由壹、程序方面：一、本件被上訴人即上訴人交通部公路總局第二區養護工程處其法定代理人陳進發於訴訟中變更為陳敬明，陳敬明並於訴訟中具狀聲明承受訴訟，有其承受訴訟狀在卷可稽（見本審卷第59、60頁），自生承受訴訟之效力。貳、訴訟要旨：一、上訴人即被上訴人金樹營造股份有限公司（下簡稱上訴人或金樹公司）主張：兩造於民國（下同）91年12月22日簽定「台一線王田陸橋180K+237～180K+537段拓寬工程（含代辦高工局匝道）」（下稱系爭工程或契約）之工程契約，並由金樹公司施作，工程期限自申報開工之日起500日曆天，金樹公司遵期於92年2月11日申報開工，預定完工期限為93年6月24日。詎金樹公司於橋台現場施工時，發現工程地點及橋台地基土質鬆軟、地下水充沛，容易造成鋼軌樁擋土水密性不佳導致邊坡土壤隨地下水流失而塌陷之危險，並於92年5月 24日下午鋼軌擋土設施因無法承受土壓而斷裂，造成土方坍塌，嗣發現被上訴人即上訴人交通部公路總局第二區養護工程處（下簡稱被上訴人或養護工程處）委託之劦盛工程顧問有限公司（下稱劦盛公司）就施工地點地層資料以假設「緊密卵礫石層」為地基結構，然實際該地點係「軟弱沈泥土層」，足見系爭工程因養護工程處之使用人劦盛公司設計不當而有可歸責事由，且因養護工程處始終未能提供改善方案影響工程進度甚鉅，嗣後養護工程處經變更設計並以93年10月8日二工中字第0930062192號函通知金樹公司於93年10月12 日復工，而後經四次追加減工程項目、預算，始於95年9月 15日完工，96年3月9日驗收完畢。然金樹公司因工期延宕而增加鋼筋、預拌混凝土、瀝青混凝土等材料上漲之費用，相關人事、管理及其他雜項支出亦倍增，養護工程處自應負債務不履行之損害賠償責任。按民法第507條之立法理由並無限制承攬人不得依據民法第227條及231條規定請求賠償之意旨，養護工程處抗辯金樹公司僅得依據民法第507條解除契約，及於協力義務經特約時，始能請求損害賠償，並無可採云云。兩造就系爭工程使用之土地已約定由養護工程處負責（施工說明書第4.1條約定），養護工程處所抗辯施工說明書第3.2條之棄權條款，未包括提供錯誤圖說應如何處理，且依行政院公平交易委員會(86)公貳字第8605226-00 5號函意見，亦顯失公平，另依民法第222條「故意或重大過失之責任不得預先免除」及第247條之1第1、3、4款附和契約顯失公平之規定，就部分記載應屬無效，養護工程處抗辯金樹公司應受該棄權條款之限制即無足採。如認金樹公司不得請求債務不履行之損害賠償，則本件原訂工期500日，實際所需工程1313日，亦應有情事變更原則適用，為此依法請求下列項目金額：㈠依民法第227條第1項、第231條第1項不完全給付及給付遲延之規定及民法第227條之2情事變更原則之規定，請求養護工程處如附表㈠金額： ⒈鋼筋費用：金樹公司於93年9月30日至95年6月30日購置1481公噸鋼筋之貨款23,579,193元，扣除養護工程處已按契約材料單價每公噸8,032元（預算材料單價×乘以投標比 73.218%＝契約材料單價，投標比即「工程項目契約單價 工程項目預算單價」）結算給付之11,895,392元及調整補貼2,424,387元，尚應給付9,722,385元（加計5%營業稅，下同）。 ⒉預拌混凝土費用：金樹公司於復工後覓得廠商供應及施作140KG/CM2、175KG/CM2、210KG/CM2、280KG/CM2四種規格之預拌混凝土，依序按每立方公尺1,241元、1,343元、1,445元、1,700元計價，合計20,105,271元。然養護工程處僅按契約單價每立方公尺各776元、841元、900元、1062 元計價，據以給付結算款項11,068,584元（15,021,730－3,953,146，即扣除復工前施作款項）及物價調整款2,416,727元，應再給付6,950,958元。 ⒊瀝青（混凝土）費用（即工程結算書路基路面工程、橋樑工程、代辦高公局路基路面工程之「密級配瀝青混凝土及舖壓」）：金樹公司實際支出6,586,183元，而養護工程處結算時係給付6,168,127元，應再給付418,056元。㈡依民法第227條第1項、第231條第1項不完全給付及給付遲延之規定，請求養護工程處如附表㈡：增加鋼構費用（即鋼箱樑工程）：金樹公司原委由訴外人鼎特實業股份有限公司（下稱鼎特公司）施作該工程，詎因工程延宕，鼎特公司完成之物件無法運入安裝，鼎特公司因鋼箱樑物件擺放、占用場地支出多餘管銷費用而不願交出物件，經養護工程處力促金樹公司儘速解決，金樹公司因而補貼鼎特公司220萬元及另找新包商施作完成箱型鋼樑塗裝工程、鋼樑運輸費、箱樑安裝費、ASTMA325高張力螺栓等項目，公路總局第二區養護工程處即應按金樹公司所支付補貼款及新包商價款合計10,595,876元（計算式：[2,200,000＋2,828,650＋647,112＋2,669,120＋1,746,428]×1.05＝10,595,876），與鼎特公司原合約金額6,023,467元之差額給付4,572,409元。㈢依民法第227條第1項、第231條第1項不完全給付及給付遲延之規定，請求養護工程處如附表㈢履約保證金利息：金樹公司依投標須知第31條規定按工程契約價金繳納10%之履約保證金10,577,441元，並以金額合計529萬元之定存單2紙、金額5,287,441元之銀行履約保證金連帶保證書繳納，而因工程延宕受有履約保證金連帶保證書手續費15,862元及定存單到期只獲活期存款利息之利息差額280,395元損害，以上合計280,398元，金樹公司僅請求其中118,996元㈣依民法第227條第1項、第231條第1項不完全給付及給付遲延之規定，請求養護工程處如附表㈣電費、電話費、影印機事務費等雜支：金樹公司就系爭工程之工務所、宿舍設置電錶供電使用（台中縣大肚鄉○○路○段追分高幹18號邊、台中縣大肚鄉○○路1號），並申設電話、承租影印機，支出93 年6月至95年8月之電費288,684元、93年10月至95年9月電話費37,688元、93年10月至95年9月之影印機事務費57,379元，合計383,751元。㈤依民法第227條第1項、第231條第1項不完全給付及給付遲延之規定，請求養護工程處如附表㈤管理費（即人員薪資、獎金）：金樹公司人員於停工期間持續留在工地、減少於其他工地之運作，金樹公司支出93年11月份起至95年9月份止之薪資及獎金合計3,628,147元。㈥依民法第227條第1項、第231條第1項不完全給付及給付遲延之規定，請求養護工程處如附表㈥利息損失：系爭工程於工地坍塌後隨即停工，無從依約於每月5日、20日估驗、付款，金樹公司為支付營運、管銷及工程材料費用向台灣土地銀行通霄分行借款，自92年6月份起至96年3月份之利息支出合計2,879,601元。㈦依民法第490條、第505條承攬契約規定，請求養護工程處給付如附表㈦背填混凝土費用：養護工程處結算之背填混凝土數量短少671立方公尺，以單價每立方公尺985元計算，總計660,935元。又該部分係因養護工程處掌管之文件遺失始漏列。㈧依民法第179條不當得利之規定請求養護工程處給如附表㈧工程款利息：系爭工程結算後，養護工程處以因估驗結果遠較結算數量多，即有超估情形，遂以利息名目扣款71,053元，然養護工程處未能說明何以有超估情形，應係無故扣款，爰依不當得利規定請求返還71,053元。綜上，養護工程處合計應給付金樹公司29,419,552元，及其中26,696,185元自起訴狀繕本送達翌日起；其中2,723,367 元（即追加附表㈥利息損失金額）98年5月5日起（自追加書狀送達翌日起算利息），分別至清償日止，按年息5%計算之利息。（查原審判准、駁回之金額、項目詳如附表「原審判准金額欄」所示）等詞。並求為判決：㈠原判決及假執行之宣告不利於上訴人金樹公司部分均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人養護工程處應再給付上訴人新臺幣貳仟參佰柒拾陸萬參仟貳佰壹拾肆元，及其中新台幣貳仟壹佰零參萬玖仟捌佰肆拾柒元，自民國98年3月17日起至清償日止按週年利率 5%計算之利息；其中貳佰柒拾貳萬參仟參佰陸拾柒元自98年5月5日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢第二項聲明，上訴人金樹公司願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人養護工程處負擔。二、被上訴人即上訴人養護工程處則以：查系爭工程係養護工程處委由劦盛公司規劃設計，而養護工程處並不負地質探勘之給付義務、劦盛公司亦不負地質鑽探義務，且金樹公司依「投標須知及附件」第7條規定，尚應於投標前參照工程位置圖自行前往勘查、並詳閱招標文件及工程圖說，地質資料亦僅供承包商參考（施工說明書第1.01章總則第2.5條）。而金樹公司提出之品質管制計畫書第五章第5-2-15「擋土牆工程施工流程及檢驗要點」顯示其施作工作包含「地質判定」。另依「預力地錨（岩錨）工程」之施工圖說附註２，應由金樹公司提供預力地錨完整之預力鋼腱製造安裝詳圖防蝕措施、計算書、現場試驗計劃、施工計畫及其他有關資料，經核准後施工，再依施工說明書第1.2.1、1.2.2條規定：金樹公司施工前，並應依設計需求、地質狀況及工地環境等，擬訂施工計畫書（包括施工資料：平面圖、斷面圖、地質圖、埋設物狀況圖等），送請工程司審核認可，足見金樹公司於施工前負有探勘地質狀況之義務，而養護工程處則不負地質探勘義務。又按承攬契約當事人如未將定作人之協力行為約定為契約義務，則定作人不為協力行為時，承攬人僅得依民法第507條規定催告及解除契約，並請求賠償解除契約所生損害，尚無逕對定作人課以債務不履行責任之餘地（最高法院96年度台上字第2167號判決要旨參照）。而系爭工程如有變更計畫及增減工程之必要時，金樹公司接得養護工程處通知後，須依照新計畫辦理（工程契約第九條第一項），故養護工程處應有變更設計之權利，即不負債務不履行責任。又兩造施工說明書總則第3.2條約定「如因本局所供之材料供應不足或其他非承包商之責任，而影響部份或整個工程之進行時，得按實際情形經核定免計日數，承包商仍應於各該原因消失後全力趕辦，不得因此提出賠償損失或停止結算要求。」，養護工程處業已依約核給工期，金樹公司即不得請求賠償損失。附表編號㈠其中次編號1、鋼筋、2、預拌混凝土、3、瀝青（混凝土）部分，均屬依施工說明書總則第5.1條「一切機具材料概由承包商自備」之應備材料，金樹公司未即時備料自不得請求賠償損害。另兩造前於93年11月22日簽訂契約變更協議書（下簡稱系爭契約變更協議書），雙方同意按行政院頒「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（下簡稱物價調整處理原則）辦理物價調整，金樹公司即不得另請求上開鋼筋、預拌混凝土及瀝青混凝土之上漲差額。又金樹公司主張按實際購買、支出價格計算，亦與系爭工程係按契約附件詳細價目單所載單價計給工程款之意旨有悖。另養護工程處已按物價調整處理原則補貼金樹公司鋼筋3,974,655元、預拌混凝土3,507,951元、瀝青1,691,043元，則金樹公司主張此部分補貼金額即不正確。另金樹公司提出之瀝青混凝土統一發票無從看出用於系爭工程，其中8紙日期在完工後，金樹公司主張自屬無據。又金樹公司補貼鼎特公司管銷費用或另將鋼箱樑工程項目轉由其他包商施作，基於債之相對性，均不可轉嫁養護工程處。另金樹公司選擇以履約保證金保證書代替現金之提出，應自行負擔手續費。金樹公司請求之附表㈣電費、影印機事務費、電話費之必要性、是否系爭工程支出均有可疑。金樹公司請求附表㈤管理費（即人員薪資、獎金）並未證明所列人員專用於系爭工程，或如無停工即減少支出。又附表㈥利息損失部分．金樹公司向金融機構借款係基於其內部營運方針考量，與系爭工程工期展延無必然關聯。又金樹公司請求附表㈦背填混凝土費用部分，按系爭契約約定．應按應以查驗合格數量計價付款，而估驗數量不代表查驗合格數量，且背填混凝土並非每日施作，每日查驗，然金樹公司所提樣品送驗單、混凝土試模壓力強度試驗報告表及試驗報告僅得證明有抽樣送驗，不足證明實際施作數量，即金樹公司未能舉證證明養護工程處確有漏記背填混凝土671立方公尺，是原審判准此金樹公司背填混凝土之請求，顯有未當。又施工說明書總則第16.1條「本局依照合約規定分期估驗給付承包商之款項，不得即視為彼時工場內一應材料及已成建築物之代價，亦不得視為該項材料及已成建築物已經檢驗滿意，工程數量、及其費用之結算，應以主驗暨監驗人員認為合格者為準。」，養護工程處就工程估驗係分期概估，若有超估部份依工程慣例應加計利息繳回，與驗收扣款不同，本件營繕工程結算驗收證明書記載「驗收扣款0元」，金樹公司主張養護工程處於系爭工程驗收後無故扣款附表㈧71,053元部分，即與事實不符等語置辯。並求為判決：㈠原判決關於不利於上訴人交通部公路總局第二區養護工程處之部分及該部分假執行均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人金樹營造股份有限公司在第一審之訴應予駁回。添㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人金樹營造股份有限公司負擔。參、法官協議兩造爭點整理（見本審卷第一宗第82頁反頁至第83頁反頁）：一、兩造不爭執事項： ⒈兩造於91年12月22日簽定工程名稱「台一線王田陸橋180K+237～180K+537段拓寬工程(含代辦高工局匝道)」之系爭工程契約。 ⒉系爭工程業於92年2 月11日開工，依工程契約第七條第二項約定工期500日曆天，依契約計算預定完工日期為93年6月24日。實際完工日期為95年9月15日，較原定日期增加813日曆天，並於96年3月9日完成驗收。 ⒊系爭工程於92年5 月24日發生坍塌事故。 ⒋養護工程處結算時給付瀝青混凝土，不含物價調整金額，共給付6,168,127元（0000000×1.05）。 ⒌金樹公司請求關於背填混凝土部分，係於合約詳細價目表「140KG/c㎡預拌混凝土」工程項目內計價，每立方公尺單價為985元。 ⒍金樹公司依投標須知第31條規定按工程價金105,774,409元，繳納10%履約保證金10,577,441元。 ⒎兩造於93年11月22日簽訂契約變更協議書，並約定雙方同意按「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」辦理主體工程內工程估驗款隨物價指數調整事宜。二、爭執之事項： ⒈養護工程處是否應對金樹公司負民法第227條不完全給付之損害賠償責任？ ⒉金樹公司得否依以上請求權基礎，請求以下各項給付？是否因兩造於93年11月22日簽訂契約變更協議書，就物價上漲協議計價方式後，使金樹公司因之不得請求？ ①93年7月以後鋼筋（1481公噸）上漲差額0000000元。 ②93年10月份復工後預拌混凝土上漲差額6,950,958元；金樹公司訴訟代理人主張：養護工程處於結算時給付預拌混凝土15,021,730元。（包括合約詳細價目單140KG/c㎡、175KG/c㎡、210KG/c㎡、280KG/c㎡之工程項目），另給付物價調整2,416,727元（主體工程2,297,723元、代辦高工局119,004 元）。養護工程處訴訟代理人主張：預拌混凝土包括合約詳細價目單140KG/c㎡、175KG/c㎡、210KG/c㎡、280KG/c㎡之工程項目，被告於結算時給付預拌混凝土00000000元（18,741,341元×1.05）。 ③工期延宕鋼構另找包商完工之補貼管銷及新施作價金（含稅）10,595,876元，與鼎特公司原合約費用（含稅）6,023,467元差額4,572,409元。 ④瀝青混凝土費用431,286元（實際支出6,586,183元－僅給付6,168,127元＝418,056元）。 ⑤按履約保證金數額年息千分之五計算之利息118,996元(1,057,741×0.5%×27/12＝118,996)。 ⑥因工期延宕813日之影印機事務費57,379元、電費288,684元、電話費37,688元，共383,751元。 ⑦93年11月至95年9月之管理費（即人員薪資93年11、12月289,673元、94年1至12月2,023,713元、95年1至9月1,314,761 元，共3,628,147元； ⑧金樹公司向台灣土地銀行通霄分行借款所生92年6月起至96 年3月止之利息支出2,879,632元（金樹公司主張92年工地崩塌後暫無法於每月5日、20日估驗計價付款，致資金短缺） ⒊金樹營造股份有限公司依以上請求權基礎所為請求，應否扣除因工程展延價格滑落之利益？ ⒋金樹公司得否依承攬報酬請求給付背填混凝土660,935元及按此部分利息71,053元之扣款？養護工程處結算估驗時就該混凝土數量有無漏列？（金樹公司主張養護工程處漏列671 立方公尺，每立方公尺985元，計660,935元，養護工程處否認漏列）。肆、得心證之理由：一、上訴人金樹公司主張：兩造訂立系爭工程契約，由金樹公司承包系爭工程，並由被上訴人養護工程處提供設計圖。系爭工程因養護工程處委由劦盛公司設計時以假設「緊密卵礫石層」為地質狀況，與現場地質狀況不符，致所設計之圖面無法施作而須變更設計，遂於開工後因而停工，嗣變更設計完成、養護工程處通知金樹公司於93年10月12日進場復工，其後再因變更工程，遲至95年9月15日始完工，而較原預定完工日期93年6月24日延展813日曆天等情，業據提出系爭工程契約、劦盛公司預力地錨設計圖說附註「土壤資料：假設為緊密卵礫石層」、養護工程處之台中工務段92年10月8日二工中字第0920008267號函記載「…地錨擋土牆、橋台因地質因素影響施工」、現場會勘紀錄記載「本工程在辦理設計之前未先行施行現場地質鑽探…經現場勘查及依顧問公司補鑽地質資料橋台座在軟弱土層上，橋台基礎有必要改變形式補強」、養護工程處93年9月27日二工中字第0930022025A號函文（檢送變更設計後之工程估價單、單價分析表、場鑄基樁施工補充條款、設計圖說）、93年10月8日二工中字第0930062192號函（通知於93年10月12日前復工）等資料為憑（見原審一卷第11-30、35-39、55-56頁）。按附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如係為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定行使權利。且債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224條亦有明定。查兩造系爭工程契約，養護工程處之主給付義務雖為承攬報酬之給付，然亦應提供正確無誤之施工設計圖面以供金樹公司據以施工，此為實現系爭工程契約之目的及利益所必要，自屬養護工程處依本件承攬合約所負之附隨義務，又養護工程處提供之設計圖面，有上開設計錯誤致金樹公司無從據以施作，並致工期增加813日，則養護工程處應負不完全給付之遲延給付之責任（查附表編號㈠其中次編號1、2、3號除外，下述之）。又養護工程處雖將施工圖面委由劦盛公司設計，僅係以劦盛公司為使用人，苟其設計結果無法供金樹公司據以施工，養護工程處仍應負責。而系爭工程圖說既有假設之地質狀況與實際情形不符、致須變更設計而生停工、工程延宕情形，養護工程處即應就其附隨義務之違反負不完全給付之遲延給付責任甚明，養護工程處以其不負地質探勘之給付義務、劦盛公司亦不負地質鑽探義務為由，否認有違反附隨義務情形，尚無可採。至養護工程處所臚列品質管制計畫書第5-2-15「擋土牆工程施工流程及檢驗要點」（見原審卷第152、153頁）、預力地錨工程施工圖說附註２「施工前承包商應提供有關預力地錨完整之預力鋼腱製造安裝詳圖防蝕措施，計算書，現場試驗計劃，施工計畫及其他有關資料，經核准後施工」（見原審卷一第35頁），及施工說明書第1.2.1、1.2.2條「承包商應於施工前，依據設計需求、地質狀況及工地環境等，擬訂施工計畫書送請工程司審核認可後方可施工。施工計畫書應包括：施工資料：平面圖、斷面圖、地質圖、埋設物狀況圖等。」（見原審卷二第125頁），均針對設計圖說完成後之施工階段予以規範，顯與設計圖說有無設計錯誤得否據以施作、應否變更設計無涉。又「投標須知及附件」第7條「本局主辦工程單位除情形特殊在招標公告內另有規定外，不舉行工地說明，投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖說。」（見原審二卷第124頁），僅在指明投標廠商應自行勘查工程位置俾了解其概況，自難據此課以投標廠商探勘地質狀況之義務，養護工程處抗辯金樹公司負有探勘地質狀況之義務，並否認其應負債務不履行責任，顯屬無憑。養護工程處另援引最高法院96年度台上字第2167號判決及多件裁判，主張定作人縱不為協力行為，承攬人僅得依民法第507條規定催告及解除契約，不得逕行課以債務不履行責任，然相關之案例事實諸如發包機關因居民抗爭、管線遷移、未取得建築執照等因素而無法提供工地供施作，而承包商則已有了解該情況之可能，自與本件係因養護工程處所提供之設計圖說有設計錯誤、無從據以施作，而應予停工及變更設計之情形迥異，故養護工程處此部分抗辯，亦無足取。至於養護工程處另執兩造間施工說明書總則第3.2條「如因本局所供之材料供應不足或其他非承包商之責任，而影響部份或整個工程之進行時，得按實際情形經核定免計日數，承包商仍應於各該原因消失後全力趕辦，不得因此提出賠償損失或停止結算要求」（見原審卷二第132頁），謂金樹公司依據該棄權條款，應不得再請求賠償損失云云，然查金樹公司承包養護工程處之系爭工程需養護工程處提供設計圖為金樹公司施工依據。茲養護工程處委由劦盛公司設計之施工設計圖，原係基於現場地質狀況為「緊密卵礫石層」，開工後經現場勘查及劦盛公司補鑽地質始悉該地係「軟弱沈泥土層」，致因地質狀況差異嚴重，須停工並變更設計始於93年10月12日復工，致工期延展，並增加額外施工費用（詳如後述），尚非單純材料供應不足或類此情形可比，故所謂「材料供應不足或其他非承包商之責任，而影響部份或整個工程之進行」，應解為不包括除材料供應不足或類此情形以外之其他可歸責於養護工程處情形，故養護工程處抗辯金樹公司僅得請求延展工期云云，亦屬無據。二、茲就金樹公司請求給付金額是否有理由，審究如後：甲、金樹公司主張：因工期延宕期間，鋼筋、預拌混凝土、瀝青（混凝土）價格上漲，而依民法第227條第1項、第231 條第1項不完全給付及給付遲延之規定及民法第227條之2 情事變更原則之規定，請求養護工給付附表編號㈠其中次編號1、2、3號鋼筋9,722,385元、混凝土6,950,958元、瀝青418,056元云云，固據提出91年9月迄今之營造工程物價圖表、鋼筋及預拌混凝土指數、營造工程物價指數（總指數）銜接表等件為憑（見原審卷二第367-374頁），然按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第二百二十七條之二第一項所明定（八十八年四月二十一日修正公布、八十九年五月五日施行）。且此項規定，依民法債編施行法第十五條規定，於民法債編修正施行前發生之債，亦適用之。惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付（最高法院97年度台上字第1794號裁判參照）。抑有進者，當事人於契約成立後，就物價波動已能預料，並另訂契約補償方式，自更無情事變更原則之適用。又既已另訂契約補償方式，自亦無債務不履行之問題。查兩造既於系爭工程契約預定完工日（即93年6月24日）過後4月餘，即於93年11月22日訂立系爭契約變更協議書，並約定因應近期國內營建物價劇烈變動而同意按行政院頒「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」辦理工程估驗款隨物價指數調整事宜，有契約變更協議書及物價調整處理原則在卷可按（見原審卷二第131頁、本審卷一第 166-169頁）。養護工程處並依上開物價調整處理原則，依行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數（簡稱總指數），就92及93年度估驗項目，按估驗日當月總指數、開標當月總指數增減率超過2.5%部分辦理工程款調整（計算式：「當期估驗計價金額調整金額＝當期估驗金額×[1－已付預付款佔契約總價之百分比]×[指數增減率之絕對值－2.5%]×[1＋營業稅率]）（見原審卷二第372、373頁，原證29）。另94及95年度估驗項目，則依原合約附件之交通部86年4月30日交會86字第003005號函頒處理要點，僅就指數增減率超過5%部分予以計算調整（見原審卷一第411頁，被證二），並有各年度總物價指數調整計算表在卷可憑（見原審卷二第372-374頁）。而前揭「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」「壹、處理措施」規定：「三、機關依第一點辦理契約變更，應一併載明下列事項：（一）適用期限至93年12月31日以前施作部分之工程款。…」、「貳、計算方式規定：「一、原契約未有依營造工程物價總指數調整計算方式之規定者，依下列方式辦理…；二、原契約已訂有依營造工程物價總指數調整規定者，得經雙方合意，依原契約規定之方式辦理。」等語，足見93年12月31日以前施作部分，發包機關亦不當然必然同意就指數增減率超過2.5%部分辦理工程款調整，仍得依原契約規定方式僅就指數增減率超過5%部分予以調整。而兩造訂立上開契約變更協議書當時，系爭工程之停工狀況已終止，並已完成變更設計、重新檢送新項目之工程估價單、單價分析表、設計圖說供進場復工，另依金樹公司提出之營造工程總物價指數圖表、鋼筋及預拌混凝土指數圖表，顯示營建工程物價指數於92年9月至93年上半年變動幅度最為劇烈，而於兩造訂立契約變更協議書之際即已趨緩，而有持平甚至微幅下揚情形，就系爭工程停工、復工期間之物價上漲情況已有了解，即就日後物價變動走勢亦有預料，兩造於此基礎下訂立上開協議書，堪認已考量工程延宕因素，而就因此所生物價變動之損失謀求解決，並依系爭契約變更協議書約定分別補償鋼筋3,9746,55元、混凝土3,507,951元、瀝青1,691,043元（見本審卷一第223-227頁；物價調整說明表），則金樹公司主張其訂立系爭契約變更協議書並無排除損害賠償請求權之意云云，自無可採，是金樹公司逕依民法第227條第1項、第231條第1項不完全給付及給付遲延之規定及民法第227條之2情事變更原則之規定，請求養護工給付附表編號㈠其中次編號1、2、3號鋼筋9,722,385元、6,950,958元、418,056元，為無理由。況兩造系爭工程契約就工程項目如何計價原有明定，其契約單價未必與金樹公司向他人購置價格一致，金樹公司以其向慶欣欣鋼鐵股份有限公司、昇祐企業有限公司、旭佑企業有限公司購置鋼筋、預拌混凝土、瀝青混凝土等材料之實付價格主張受有損害，亦屬無憑。又金樹公司主張鋼筋、混凝土漲幅劇烈、縱經給付物調款後，仍有差額等情，縱係屬實，然兩造原合約原定物價調整方式及前揭處理原則，既就全部工程項目屬直接工程費部分，一致依「營建物價總指數增減率調整」，已考量不同工程項目漲跌幅不同因素而採其平均值，其調整結果仍屬妥適，金樹公司主張仍受有損害，求予賠償，即乏依據。而養護工程處抗辯瀝青（混凝土）經其給付物調款後金樹公司則有獲利、應予扣除，亦與兩造之物價調整約定，不予區分各工程項目，漲跌幅度，均一致調整之意旨不符，而無可採。乙、附表編號㈡鋼構工程4,572,409元部分：金樹公司主張其因工期延宕813日無法由下包商鼎特實業股份有限公司（下簡稱鼎特公司）完成鋼箱樑工程，另就其中箱型鋼樑塗裝、鋼樑運輸、安裝、ASTMA325高張力螺栓部分，委由立鎌股份公司、國永通運股份公司、順豐工程行、錡瑞實業有限公司等包商施作，分別支付2,970,083元、679,468元、2,802,576元、1,833,749元，合計8,285,876元（以上均含稅），而鼎特公司原合約上開項目金額各2,025,000 元、307,800元、1,879,200元、1,524,635元，加計5%營業稅合計6,023,467元，其差額2,262,409元（8,285,876 元－6,023,467元＝2,262,409元）等情，業據提出與所述相符之勞務承攬工程合約書、統一發票多紙為憑（見原審卷一第178至230頁）。養護工程處雖抗辯上開款項與金樹公司無涉，然鼎特公司確於完成系爭鋼箱樑後，因系爭工程停工未能進場安裝，遂要求金樹公司補貼其場地租用、人事開銷、折舊等款項，金樹公司為便於取回已完成之鋼箱樑，原於94年11月29日與之訂立協議書，然其後又因履約爭議而涉訟，嗣於本院即台灣高等法院台中分院97年度建上字第30號（第一審原法院95年度建字第53號）訴訟中經法官力勸而互予讓步成立訴訟上和解等情，業經本院調閱上開卷宗核閱屬實，並有金樹公司提出之鼎特公司工程延宕損失費用計算表、協議書、和解筆錄、和解補充協議在卷可憑（見原審卷一第170至177頁、卷二第19頁）。經對照上開和解筆錄、和解補充協議內容，雙方確以金樹公司應就系爭鋼箱樑補貼鼎特公司220萬元、另加計工程款保留款703,705元、並扣除鼎特公司應就另案（108線疏洪道工程）工程補貼鼎特公司款項1,303,705元，始得出和解筆錄所載金額160萬元，核與證人即時任鼎特公司總經理宇駿結證證詞相符（見本審卷二第58頁）。則金樹公司請求養護工程處賠償220萬元，即無不符，然其求該220萬另加計5%營業稅，未據說明依據，無從准許。綜上，金樹公司依民法第227條第1項、第231條第1項不完全給付及給付遲延之規定，請求附表編號㈡鋼構金額合計為4,462,409元（2,262,409元+2,200,000元＝4,4624,09元），洵屬有據，逾此部分，為無理由，應予駁回。丙、附表編號㈢履約保證金利息118,996元：金樹公司主張其就兩造系爭工程契約依投標須知第31條規定（見原審卷一第283頁）繳納10%之履約保證金10,577,441元等情，已據養護工程處所不爭執，金樹公司主張其係以金額合計529 萬元之定存單2紙、金融機構出具金額5,287,441元之履約保證金連帶保證書以資繳納等情，有日期、金額相符之定存單、履約保證金連帶保證書附卷為憑（見原審卷一第284、285頁），金樹公司主張其定存單到期無法以定存利息續存而只獲活期存款利息之差額280,395元，亦據提出履約保證金損失說明表、利息及代扣所得稅清單為憑（見原審卷二第358-356頁；原證26），堪以採信。然金樹公司僅請求118,996元，自應准許。綜上，金樹公司依民法第 227條第1項、第231條第1項不完全給付及給付遲延之規定，請求附表編號㈢履約保證金118,996元，洵屬有據。丁、附表㈣電費、電話費、影印機事務費等雜支合計383,751 元部分：金樹公司主張其於系爭工程之工務所、宿舍設置電錶供電、申設電話、承租影印機使用，而於系爭工程預計完工期限之93年6月以後仍支付電費、電話費、影印機事務費等情，業據提出電費及電話費收據、影印機租賃統一發票為證（見原審卷一第286-307頁），核其內容詳載費別、電表地址、電話號碼，堪信確屬預定完工期限後於工務所、宿舍所支出，然其中93年8月6日收款之93年6、7月電費15,085元、6,841元，自應就93年6月24日以前電費比例扣減8,627元（計算式：[15085＋6841]×24/61＝862 7）；又影印機事務費57,379元部分，僅93年10月至95年9月租機費用每月1,000元、合計24,000元，含稅後25,200 元，足認係工程延宕而有支出必要，其餘32,179元不能認為與工程延宕有必然關聯，無從准許。準此，金樹公司依民法第227條第1項、第231條第1項不完全給付及給付遲延之規定，請求附表編號㈣水電等雜支金額合計為342,945 元（計算式：383,751－電費8,627－影印費32,179＝342,945），為有理由，逾此部分，為無理由，應予駁回。戊、附表㈤管理費（即人員薪資）3,628,147元部分：金樹公司主張其因系爭工程延宕額外支出人員薪資及獎金3,628,147元等情，然為養護工程處否認，而金樹公司僅提出薪資印領清冊（見原審一卷第308-310頁），尚不足證明上開人員確係專用於系爭工程，且亦無證據可證明苟無工程延宕情事，即可減少此部分支出，自難認金樹公司受有損害，是金樹公司依民法第227條第1項、第231條第1項不完全給付及給付遲延之規定，逕請求附表編號㈤管理費3,628,147元，洵屬無據。己、附表㈥利息損失2,879,601元部分：金樹公司主張因系爭工程停工無從按期估驗計價，致資金短缺，而向台灣土地銀行通霄分行借款，於92年6月起至96年3月止之利息支出2,879,632元等情，固據提出利息收據多紙因為憑（見原審卷一第311-332頁）。惟按金樹公司之資金是否順暢、是否確可因工程如期進行、如期估驗，可得充沛之資金，本屬其企業經營所應承擔之風險，金樹公司此部分請求尚乏依據，無從准許。庚、附表㈦背填混凝土660,935元：金樹公司主張養護工程處結算估驗時，關於背填混凝土有數量漏列，求予依承攬契約請求按契約單價每立方公尺985元、短少數量671立方公尺，為此依民法第490條、第505條規定，請求給付漏列背填混凝土660,935元云云，然為養護工程處所否認，並辯稱，金樹公司雖主張背填混凝土漏計671立方公尺，然未舉證證明。另原判書第13頁、第14頁所憑「樣品送驗單、混凝土試模壓力強度試驗報告表、試驗報告，施工日報表多件（原證9-7至9-27：見原審卷0000-000頁）」，只能證明抽樣混凝土送驗之事實，無法證明有漏計671立方公尺數量背填混凝土之情事。又「估驗數量」不代表「查驗合格數量」，結算時應以查驗合格數量計價付款等情。按所謂「背填混凝土」，係使用預拌混凝土物料，灌置於系爭工程工地開挖後在土方壁與擋土牆間之空隙，施作過程並於擋土牆各樁號位置由下層依序向上層方向施作，故工程業界遂使用「背填」或「背牆」一詞表明其灌置位置（見本審卷第217-219頁照片）。又按系爭工程施工說明書總則16.1條規定：「本局依照合約規定分期估驗給付承包商之款，不能即視為彼時工場內一應材料及已成建築物之代價，亦不得視為項材料及已成建築物已經檢驗滿意，工程數量、及其費用之結算，應以主驗暨監驗人員認為合格者為準」（見原審卷一第518頁），亦經證人即系爭工程監工陳建學證述在卷（見本審卷一第頁），並有工程估驗及結算付款程序圖示在卷可按（見本審卷一第222頁）。申言之，廠商金樹公司所提「估驗明細單」所載完成數量，並不等同業主養護工程處「查驗合格數量」，即結算時應以「查驗合格數量」計價付款。查金樹公司所提「樣品送驗單、混凝土試模壓力強度試驗報告表、試驗報告，施工日報表多件（原證9-7至9-27：見原審卷0000-000頁）」，只能證明抽樣混凝土送驗之事實，無法證明有漏計671立方公尺數量背填混凝土之情事。次查，金樹公司所提 9-2至9-3背填混凝土凸型日期數量表（見原審卷一第334 、3335頁），並主張據該表所載檢查日期：92年7月23日、92年7月3日、94年9月24日、94年5月21日、94年2月22 日、93年12月19日、94年1月25日、93年12月18日分別查驗數量：138立方公尺、132立方公尺、87立方公尺、36立方公尺、92立方公尺、60立方公尺、42立方公尺、84立方公尺，合計漏計671立方公尺背填混凝土云云。然養護工程處否認上開日期曾查驗背填混凝土，且並非當日施作，即當日查驗。再者，廠商金樹公司所提「估驗明細單」所載完成數量，並不等同養護工程處查驗合格數量，即結算時應以「查驗合格數量」計價付款。查經本院比對9-2至 9-3背填混凝土凸型日期數量表金樹公司所稱據該表所載檢查日期及漏計671立方公尺背填混凝土資料，核與系爭工程背填混凝土查驗合格資料（見原審卷一第519-553頁），並不相符。再比對監工日報表（見本審卷一第136頁），亦與9-2至9-3背填混凝土凸型日期數量表金樹公司所稱檢查日期不符。且兩造亦於工程結算書中確背填混凝土結算數量為3554.21立方公尺，而無漏計註記，有該結算書在卷可參（見原審卷一第473-475頁）。足證金樹公司所稱9-2至9-3背填混凝土凸型日期數量表上記載上開背填混凝土檢查日期及合計漏計671立方公尺云云。顯不足採。另有關上證二「監工日報表」第二頁，右下方本日（92年8月4日）施工記要（本審卷一第136頁）『3.180K＋426－450背填卵石15處』，其上「背填卵石」就是卵石材料，並非背填混凝土。監工日報表項目1『180K＋488.1－450臨時支撐，回填PC』（本審卷一第136頁，上證二），其上「PC」之意就是施工時打底混凝土臨時設施。並不是背填混凝土，也不是背填卵石等情，亦經系爭工程監工即證人陳建學證述明確。查金樹公司既未能舉證證明養護工程處確有漏計671立方公尺背填混凝土，並因此減少背填混凝土報酬660,935元，是金樹公司逕依民法第490條、第505條規定，請求給付附表㈦漏列背填混凝土660,935元云云，顯無理由，原審不察逕准該背填混凝土金額，顯有未洽。辛、附表㈧工程款利息71,053元部分：金樹公司主張：養護工程處於結算估驗時，就原已估驗並給付款項，以利息名目扣款71,053元云云，固提出養護工程處製作之超估利息計算表為憑（見原審卷一第374、357頁）。然為養護工程處處所否認，並辯稱，系爭工程於辦理驗收結算時，工程項目之數量有「超估」情形者，即如金樹公司所提證物10-1頁所示（見原審卷一第374頁），是金樹公司即應將超估部份之工程款加計百分之五法定利率計算之利息繳回並按工程慣例，自尾款中扣繳，並非不當得利等詞。按系爭工程施工說明書總則16.1條規定：「本局依照合約規定分期估驗給付承包商之款，不能即視為彼時工場內一應材料及已成建築物之代價，亦不得視為項材料及已成建築物已經檢驗滿意，工程數量、及其費用之結算，應以主驗暨監驗人員認為合格者為準」。申言之，廠商金樹公司所提「估驗明細單」所載完成數量，並不等同業主養護工程處查驗合格數量，即結算時應以「查驗合格數量」計價付款，業如前述。查金樹公司既以養護工程處製作之超估利息計算表為此項請求依據，而養護工程處則主張該超估利息計算表，乃計算系爭工程於辦理驗收結算時，工程項目之數量有「超估」情形，查工程項目之數量有「超估」情形，自應加計利息扣還，是金樹公司逕依民法第179條規定不當得利規定，請求返還附表㈧工程款利息71,053元云云，顯屬無據。而原審不察，逕准金樹公司請求附表㈧工程款利息71,053元，亦有未當。三、綜上，金樹公司得依民法第227條第1項、第231條第1項不完全給付及給付遲延之規定，請求養護工程處給付附表編號㈡鋼構費用4,462,409元、㈢履約保證金利息118,996元、㈣水電等雜支342,945元，合計為4,924,350元，為有理由，逾此部分，為無理由。伍、綜上所述，金樹公司本於民法第227條第1項、第231條第1項不完全給付及給付遲延之規定、民法第227條之2情事變更原則之規定、民法第490條、505條承攬契約規定、民法第179 條不當得利規定，分別請求養護工程處給付附表編號㈠其中次編號：1（鋼筋費用9,722,385元）、2（混凝土費用6,950,958元）、3（瀝青費用418,056元）；編號㈡鋼構費用4,572,409元；編號㈢履約保證金利息118,996元；編號㈣水電等雜支383,751元；編號㈤管理費3,628,147元；編號㈥利息損失2,879,601元；編號㈦背填混凝土660,935元；編號㈧工程款利息71,053元等，經原判決如附表「原審判准金額欄」所示，兩造就其敗訴部分，分別上訴本院，則其中請求養護工程處給付附表編號㈡鋼構費用4,462,409元、㈢履約保證金利息118,996元、㈣水電等雜支342,945元，合計為4,924,350元本息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，均為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為養護工程處敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。養護工程處上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命養護工程處給付，並為假執行之宣告，核無違誤，養護工程處上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。而金樹公司上訴部分，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。是原審為金樹公司敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。金樹公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。柒、據上論結，本件交通部公路總局第二區養護工程處上訴為一部有理由，一部無理由，金樹營造股份有限公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第七十八條，判決如主文。中華民國 100 年 6 月 22 日民事第一庭審判長法官吳火川法官胡景彬法官陳繼先以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官蘇昭文中華民國 100 年 6 月 22 日Ｓ附表：上訴人金樹營造請求項目、金額、計算式及請求權基礎表 ┌─────────────┬──────┬───────────┬──────┬──┐ │ 請求項目 │請求金額 │ 請求權基礎 │原審判准金額│備註│ ├─┬─┬─┬───────┼──────┼───────────┼──────┼──┤ │一│物│1 │增加鋼筋費用 │ 9,722,385元│⒈民法第277條第1項、第│全部駁回 │ │ │ │價├─┼───────┼──────┤ 231條第1項不完全給付│ │ │ │ │指│2 │增加混凝土費用│ 6,950,958元│ 及給付遲延之規定請求│ │ │ │ │數├─┼───────┼──────┤ 。 │ │ │ │ │調│3 │增加瀝青費用 │ 418,056元│⒉民法第277條之2情事變│ │ │ │ │整│ │ │ │ 更原則。 │ │ │ ├─┼─┴─┴───────┼──────┼───────────┼──────┼──┤ │二│增加鋼構費用 │ 4,572,409元│民法第227條第1項、第23│ 4,462,409元│ │ ├─┼───────────┼──────┤1條第1項不完全給付及給├──────┼──┤ │三│履約保證金利息 │ 118,996元│付遲延之規定請求。 │ 118,996元│ │ ├─┼───────────┼──────┤ ├──────┼──┤ │四│水電等雜支 │ 383,751元│ │ 342,945元│ │ ├─┼───────────┼──────┤ ├──────┼──┤ │五│管理費 │ 3,628,147元│ │全部駁回 │ │ ├─┼───────────┼──────┤ ├──────┼──┤ │六│利息損失 │ 2,879,601元│ │全部駁回 │ │ ├─┼───────────┼──────┼───────────┼──────┼──┤ │七│背填混凝土費用 │ 660,935元│民法第490條、第505條承│ 660,935元│ │ │ │ │ │攬契約之法律關係。 │ │ │ ├─┼───────────┼──────┼───────────┼──────┼──┤ │八│工程款利息 │ 71,053元│民法第179條不當得利法 │ 71,053元│ │ │ │ │ │律關係。 │ │ │ ├─┴───────────┼──────┼───────────┼──────┼──┤ │合計 │29,419,552元│ │ 5,656,338元│ │ └─────────────┴──────┴───────────┴──────┴──┘

臺灣高等法院臺中分院99年度建上字第64號

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臺灣高等法院 臺中分院99年度建上字第64號

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