臺灣高等法院 臺中分院99年度建上易字第28號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　99年度建上易字第28號

上訴人（即附

帶被上訴人）　龍門營造股份有限公司

法定代理人

馬郭錦綢

訴訟代理人

謝勝隆律師

訴訟代理人

被上訴人（即附帶上訴人） 吉星工程有限公司

法定代理人

陳瑞蓮

訴訟代理人

張繼準律師

複代理人

黃琪雅律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年7月23日臺灣臺中地方法院97年度建字第143號第一審判決提起上訴，本院於民國101年10月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、兩造之聲明：

（一）上訴人（即附帶被上訴人）龍門營造股份有限公司（下稱龍門公司之聲明。（1）原判決不利於龍門公司部分廢棄；（2）上開廢棄部分，吉星公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（3）駁回吉星公司之附帶上訴。

（二）被上訴人（即附帶上訴人）吉星工程有限公司（下稱吉星公司）之聲明；（1）駁回龍門公司之上訴。（2）原判決關於駁回吉星公司後開之訴部分廢棄。（3）龍門公司應再給付吉星公司新台幣（下同）129,505元，及其中114,643元自民國97年9月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、被上訴人（即附帶上訴人）吉星公司主張：

（一）吉星公司與龍門公司就台電抽蓄工程處萬大發電廠入口橋樑及便道便橋工程（下稱台電工程）訂立工程合約（下稱第一份合約），約定由吉星公司承攬施作如附表一第1份合約所示各該工項，工程參考總價為5,076,010元（未稅），以實作數量計價。嗣兩造於95年7月4日復另行訂立訂購合約書（下稱第二份合約），約定由吉星公司承攬施作石籠裝填工程（下稱石籠工程），石材價金與工程費用合計為1,344,000元（含稅）。其後於96年8月間，兩造復再追加鋼便橋工程項目（下稱鋼便橋工程），其工程合約（下稱第3份合約）金額為196,000元。吉星公司除就附表一第1份合約所示第3、8項之工程因業主台灣電力股份有限公司抽蓄工程處（下稱台電）變更設計而未施作，另就第9、10、14項所示之工程亦未施作外，其餘則均已於96年10月23日施作完成，其完成之各該工項工程數量及工程款金額分別詳如附表一至四所示。惟龍門公司僅先後於95年4月4日、同年7月24日及96年4月18日（吉星公司誤載為8日）分別給付工程款1,575,000元（含稅）、1,344, 000元（含稅）、212,750元，共計3,131,750元，尚欠工程款716,265元（含原判決判命給付之工程款601,622元及附帶上訴請求給付之工程款114,643元，共計716,265元）及營業稅款103,228元（含原判決判命給付之營業稅款88, 366元及附帶上訴請求給付之營業稅款14,862元，共計103,228元），合計819,493元未支付。

（二）本件承攬關係並未經龍門公司合法終止：龍門公司固謂其已以97年10月9日答辯狀之送達為終止兩造間承攬關係之意思表示云云。惟吉星公司早於96年10月23日即已施作完成本件工程，而龍門公司就吉星公司所施作之工程部分，連同其向業主台電承攬之其他部分工程，亦已於97年4月15日向台電申報完工，故龍門公司於本件工程業已施作完成後主張終止契約云云，自屬無據。

（三）吉星公司就本件工程之施作，均如期完成，並無逾期情事：

（1）附表一所示第1份合約第9、10、14項所示之工程係因可歸責於龍門公司之事由，而由龍門公司收回自辦，吉星公司並無可歸責情事：

１、本件工程從發包至收款，僅有練正亮及徐寶進2人代表龍門公司處理各項事務，嗣徐寶進離開後，更只有練正亮1人代表龍門公司，故練正亮與徐寶進2人因施工需要週轉而借款，自係代表龍門公司而為。且龍門公司就本件工程應給付之工程款，包含所分包予其他廠商施作部分，因龍門公司實際負責人之一練正亮發生財務危機，致龍門公司就本件工程之施作，未能依約支付工程款或貨款，其中「義展預拌混凝土廠」更因龍門公司拖欠貨款而停止供料，最後才由業主台電出面協調。故本件工程施作過程中，即因龍門公司一再拖欠未依約給付工程款，相關之協力廠商遂一再更動，或因而停工，或停止供料，致龍門公司工期嚴重落後，遲遲無法完工。吉星公司施作本件工程，均依約配合龍門公司之工程進度施作，並無何施工延誤情形。龍門公司指稱吉星公司拖欠下包廠商工程款及施工遲延造成本件工期延宕，自非可採。

２、又龍門公司所以收回自辦完成第一份合約其中第9、10、14項所示之工程，乃因龍門公司拖欠吉星公司業已施作部分之工程款，經吉星公司與工人向業主台電反應後，龍門公司公司當時之實際負責人練正亮始與吉星公司協商支付工程款事宜，兩造並協議第一份合約其中第9、10、14工項退回由龍門公司自行施作。故此3項工程吉星公司所以未施作，實因龍門公司就本件工程之施作，一再拖欠工程款，未依約給付，嗣經雙方協調後，吉星公司同意龍門公司毋庸依約給付此部分之工程款，由龍門公司收回自做。龍門公司並將該3項工項另行與訴外人「紳彰有限公司」（下稱紳彰公司）、「德賜開發有限公司」（下稱德賜公司）訂定契約，由該二家公司分別施作，然龍門公司於紳彰公司、德賜公司完工後，亦均拒不付款，經紳彰公司、德賜公司分別訴請求支付工程款，並分獲法院判決勝訴及調解成立後，始取得各該工程款。足見龍門公司就本件工程所須支付之工程款，藉詞拖延，拒不付款，其係因可歸責於自身之因素導致工期嚴重落後，直至97年4月15日始向業主台電申報完工，與吉星公司無涉。

３、再由龍門公司所提出原審被證24所示之對帳明細，足證吉星公司於本件工程施作當時，均依約按期向龍門公司請領工程款，惟吉星公司於95年4月及同年7月各領得1, 575,000元及1,344,000元後，龍門公司即未依約按期給付工程款予吉星公司。而由龍門公司所提出原審被證26之對帳明細所載，龍門公司當時實際負責人練正亮計算應給付吉星公司700,775元以觀，兩造顯已於工程施作進行中約定，不論是否經業主估驗，龍門公司就吉星公司業已施作完成之部分，即應給付工程款予吉星公司。龍門公司就吉星公司已施作完成之部分既有付款之義務而未付款，足見附表一所示第1份合約其中第9、10、14項之工項，實因龍門公司就前應給付之工程款未支付，吉星公司方主張同時履行抗辯而未施作，嗣並與龍門公司達成協議退回由龍門公司自行施作，自無何延誤工期可言。故吉星公司就龍門公司收回自辦之上開工項部分，並無可歸責之事由，且龍門公司亦未因此而受有損害。從而，龍門公司抗辯伊公司因其中第9項、14項工項另行發包予他人施作，而受有再發包差額損失463,091元，應以之扣抵本件工程款云云，並無理由。

（2）吉星公司並無逾期完工情事：

１、附表一所示第1份合約其中第2項及第7項工項之施工位置，須先由龍門公司將該處邊坡土方挖好後，再交由吉星公司施作第2項「RC格樑護坡，30c m厚，間距2.5m」之工項，然後再接續施作第7項「預力鋼腱，設計拉力30T」之工項。吉星公司至少於96年4月份時即已完工3分之2以上之數量（完成之部分為「道路邊坡保護坡」工程），另3分之1部分係屬鋼拱橋橋墩下邊坡保護工程，而因該橋墩上方「兩岸橋臺結構」係屬由龍門公司自辦工程部分，龍門公司拖延至96年6月間才開始施作。是龍門公司將該部分工程延誤3個半月後，吉星公司始得於96年6月27日進場施作其餘3分之1工程。至第1份合約其餘第1、4、5、6、11、12 、13項所示之工項，吉星公司均於96年4月份時即已完工。龍門公司所提出之原審被證3、4所示台電備忘錄，其受文者均為龍門公司，與吉星公司無涉。且被證4所示該備忘錄所指之工程，除說明欄第1項所載「新建霧社溪橋右岸預力鋼腱施拉力、左岸預力鋼腱鉆孔入腱」，惟此乃因龍門公司遲不給付工程款，致吉星公司無從發工資予工人，工人因而罷工不願繼續施作，致工程進度一再落後。吉星公司因領不到工程款，因而行使同時履行抗辯權。龍門公司實際負責人之一練正亮為應付台電要求趕工壓力，並安撫吉星公司及工人，始於96年10月9日交付一紙發票人為玉金春有限公司、發票日為96年12月20日、票面金額為75萬元之支票1紙（下稱75萬元支票）予吉星公司，用以支付吉星公司工資及機具費用，惟該支票屆期跳票未獲支付，足證龍門公司當時確有拖欠工程款情形。至於龍門公司所提出原審被證2伊公司發給吉星公司之備忘錄，其上所指停工情形，乃因95年9月11日下午，兩造因龍門公司遲未給付工程款而有爭執，惟吉星公司於翌日即正常開工，此觀諸台電99年1月4日函檢附之95年9月11日及12日之工程日報表，足證上開備忘錄所指停工情形，僅有95年9 月11日下午，翌日即95年9月12日上午即正常施工，並未有影響工期情形。另就龍門公司所提出原審被證31之頡霖工程有限公司（下稱頡霖公司）出具之估價單2紙，均無法證明吉星公司有停工情形，且核該2紙估價單之開立日期分別為95年12月及96年1月，與前開被證3、被證4所示備忘錄之發文日期為96年9月間，實相去甚遠，益見龍門公司指稱吉星公司有遲延施作此部分工項云云，確為不實。

２、又依台電公司99年1月4日D萬工字第09812001961號函（下稱台電99年1月4日函）檢附之附件5，其上記載：「（一）龍門公司對『RC格樑護坡』之施作方式，依施作順序可分為下列二種：……以上施作順序皆須先進行該處之邊坡修挖後，方能繼續進行下一步驟，待格樑混凝土澆置……，第7項『預力鋼腱』始可施拉預力。（二）4.『RC格樑護坡，30㎝厚，間距2.5m』及『預力鋼腱』……須俟橋台混凝土施作完成後，兩岸橋台下邊坡之『RC格樑』及『預力鋼腱』才可開始施作……」等內容，益見第1份合約第2項工項「RC格樑護坡，30cm厚，間距2.5m」與第7項工項「預力鋼腱」之施作，確須先於該處修挖邊坡後，始得施作「RC格樑護坡，30cm厚，間距2.5m」之工項，然後才能再接續施作第7項工項「預力鋼腱」之施作。又預力鋼腱之施作，區分為橋台上、下二個工區，其中「橋台結構」部分，係由龍門公司自辦之工項。吉星公司於96年3月時即已完成第一工區預力鋼腱之施作，且至少於96年4月前即已完成上開「道路邊坡保護工」工程之事實，亦經證人即台電現場監工人員羅文權證述無誤。至於第二工區即橋臺兩岸下邊坡之施作，依台電公司於99年1月4日函附具之附件5第（二）之4之說明，可知龍門公司就「RC格樑護坡，30cm厚，間距2.5m」及「預力鋼腱」部分之邊坡雖已修挖完成，但「須俟橋台混凝土施作完成後，兩岸橋台下邊坡之「RC格樑」及「預力鋼腱」才可開始施作。再參諸上開函文附具之證4混凝土澆置前檢驗表，亦可知龍門公司自辦之「橋台混凝土」工項，於96年7月10日始完成「鋼拱橋A2橋台（第四昇層）混凝土澆置，而於同年7月20日始完成「鋼拱橋A2橋台（第五昇層）混凝土澆置，已逾龍門公司當時提送台電之工期。而吉星公司並於龍門公司完成前揭橋台混凝土澆置後，隨即於96年10月15日完成第二工區即橋臺兩岸下邊坡之施作。由此足見兩岸橋臺下邊坡之「預力鋼腱」工程部分，確因龍門公司自辦之兩岸「橋台結構」工項延誤工期，未能先行完成，而吉星公司復須待龍門公司於該自辦工項完成後，始能接續施作「RC格樑護坡」、「預力鋼腱」工項之施作，故第7項「預力鋼腱」工項之施作逾期，確係因可歸責於龍門公司之事由所致，與吉星公司無涉。

（3）又本件工程之土方開挖部分，係龍門公司自己施作之項目，龍門公司倘未開挖，吉星公司即無從據以施作，是本件工程實因龍門公司實際負責人財務困難以致工程延宕，土方開挖項目因而遲遲無法施作，故吉星公司自亦無從施作，而無所謂逾期之問題。更何況，兩造簽約後，龍門公司從未依第一份合約第18條約定提出所謂之「月工程進度表」，則吉星公司自無該條所指逾期情形可言。且稽之龍門公司一再拖欠工程款情形，可知本件工程係因可歸責於龍門公司之事由致有延誤工期情形，則龍門公司自無可能於工期進行中提出所謂其與台電之工程進度表予吉星公司或有所謂核定進度表情事可言。況依台電99年1月4日函附之附件5之說明及附具之證4，可知龍門公司所提出原審被證14及被證17之工程進度表，均係龍門公司自行排定，與實際施工進度不符（如鋼拱橋之施作，依上開證4所示，龍門公司係於96年7月20日始澆置認可，惟被證17則係製作於96年6月5日之進度表，二者顯難認相符），均不足憑採。龍門公司抗辯吉星公司延誤工期云云，既始終未舉證證明吉星公司有延誤與龍門公司所約定之工期情事，自非可採。

（4）再依台電99年4月1日D萬工字第09903002181號函（下稱台電99年4月1日函）檢附之第10次、第15次、第16次、第21次及第25次之施工檢討會議紀錄，益證本件工程之延宕，確係因龍門公司應完成之事項未完成【諸如：須取丁類危險環評合格函方可施工（按：所謂丁類危評，係指公共公程涉及高危險工作而列管之工程。龍門公司向台電承攬之工程，其主要徑工程正是勞委會中區勞檢所所列管之工程之一，故其施工前應提送施工安全計畫書送勞檢所審查通過始能施工）、龍門公司因資金問題影響材料進場，致延誤工進、左右岸橋台未如預期完成，致後續工作須延後、混凝土工程遲延影響預力鋼腱施工】及資金週轉等問題所致，與吉星公司無涉。足見龍門公司確因自辦工程部分有延誤，致影響後續吉星公司所施作之左、右岸橋台下方RC格樑、預力鋼腱及鋼拱橋安裝等工程，吉星公司並無何施作工程延宕情事。況吉星公司所承包施作之台電工程，工程總價僅為500餘萬元，相較於龍門公司向台電所承包施作之全部工程總價73,575,267元，僅占其中之13分之1，且吉星公司施作之工程內容，亦僅屬龍門公司向台電承包工程中之附屬工項，並非要徑工項，尚須配合龍門公司自辦工項方能接續施作。茲因龍門公司就其應完成之事項未能完成、應自辦之工項未能如期施作，暨統籌施作工程之龍門公司代表練正亮資金週轉不靈等原因，以致造成本件工程之延宕，自均係因可歸責於龍門公司自身之事由所致，則龍門公司抗辯吉星公司施作逾期102日，應依第1份合約第18條約定，按日賠償該合約工程總價千分之5即25,380元，合計2,588,760元，並主張以之扣減吉星所請求之本件工程款云云，自亦屬無據。

（5）吉星公司固因業主變更設計而未施作附表一第一份合約所示第3、8項之工項，然吉星公司於本件訴訟並未訴請支付此部分之工程款。

（四）附表一第1份合約所示第2項及第4項之工項全部由吉星公司施作，龍門公司並未施作：

（1）龍門公司固抗辯其接手完成第2項及第4項之工項，而將第2項「RC格樑護坡，30c m厚，間距2.5m」有關「壓送車」及「吊車」部分各委由昌輝工程行及力冠重機械工程行施作，並分別支出工程款152,260元及14,175元云云。惟查，附表一所示第1份合約其中第2項及第4項工項之工作係由吉星公司施作完成，已據證人羅文權證述屬實。又第2項工項「RC格樑護坡，30CM，間距2.5M」，於第1份合約所檢附之估價單內業已載明「不含鋼筋、混凝土」，故吉星公司就此項工程本即不負責「壓送車」及「吊車」之施作。至吉星公司因施作其他項目之工程所須支付「吊車」之費用，業已悉數給付力冠重機械工程行完畢。是龍門公司執此以為吉星公司未施作完成第2項工項之依據云云，顯屬無由。實則，龍門公司所指由力冠重機械工程行所進行之「吊車」工程施作，係龍門公司就其自行施作之鋼便橋部分工程，自行委請該工程行施作，與吉星公司所施作之工程無涉。吉星公司就本件工程中其他工項與力冠重機械工程行間之所有費用，均已付清。

（2）又依台電公司99年1月4日函檢附之附件4單價分析表第2紙，其中「工作項目：預拌混凝土澆置，洞外結構物」，於工料名稱中明白列有「混凝土泵車」（即壓送車）。而該「工作項目：預拌混凝土澆置，洞外結構物」，即屬「工作項目：混凝土」中之一項）。是由台電就上開「混凝土」單價分析表下列有「混凝土泵車」（即壓送車）之項目，可知台電於發包給龍門公司施作之工程，其中就「混凝土」工項部分，於單價中即已包含「壓送車」之費用。亦即施作之工項中包含混凝土者，於該項費用中即包含壓送車之費用，承攬施作之一方自即須負擔壓送車之費用。反之，工項中不含混凝土者，其工程款因不包含壓送車之費用，承攬人自毋庸負擔壓送車之費用。而由第1份合約附具之估價單第2項「RC格樑護坡，30㎝厚，間距2.5m」業已載明「不含鋼筋、混凝土」，足證吉星公司施作附表一第1份合約第2項之工項，確毋庸負擔壓送車之費用。

（3）又兩造已不爭執第2項「RC格樑護坡，30c m厚，間距2.5m」施作完成之數量為613.86㎡，其工程款金額為726,632元，然此項工項係由吉星公司施作完成，並非由龍門公司所施作，業經證人羅文權證述明確。故龍門公司謂其因接手完成第2項工項，致受有另行支出上開152,260元及14,175元，合計166,435元之損害，並據此主張應予扣減云云，自無足取。

（4）至龍門公司主張其曾代吉星公司墊付第4項「噴凝土自由型格樑護坡，間距1.5m」所用之3＃鐵材材料款119,210元及運費4,000元、8＃5. 5M鐵材100支之租金（應係材料費之誤）44,644元及運費3,500元、吊車費用72,000元及用油費19,250元，以上合計262,604元，吉星公司同意於本件請求之工程款中予以扣除。惟吉星公司拒絕負擔支付龍門公司所指為其支付空壓機租用吊運費往返2次之費用13,000元部分。

（五）附表一第1份合約其中第6項「熔接鋼線網」應計給之工程款應為248,000元：附表一所示第1份合約其中第6項「熔接鋼線網」之結算數量為701㎡，然依台電98年10月19日函覆之資料僅210.37㎡，而因此部分吉星公司施作超過台電結算數量之部分，台電係將之列於結算明細表中「「（陸）水土保持施工中臨時設施費」中「陸-01臨時滯洪沈砂池Z2」、「陸-02臨時滯洪沈砂池Z1」、「陸-03其他施工中水土保持措施」，金額分別為43,000元、80,000元、120,000元，合計248,000元計付予龍門公司，故龍門公司就第6項工項應給付予吉星公司之工程款金額應為248,000元，惟龍門公司就此工項不爭執之工程款金額僅為24,250元。

（六）附表四所示第1份合約各該新增工項係吉星公司為支應本件工程所需，且依龍門公司指示而施作，龍門公司自有給付工程款之義務：

（1）第1份合約第10條約定，龍門公司監工人員對於本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，吉星公司不得異議。而附表四所示第1份合約之新增工程項目均屬台電工程範圍內，吉星公司並依該條約定，依龍門公司及台電之指示施作該等工項，故龍門公司即有依約給付此部分工程款之義務。再者，兩造對於吉星公司已施作如附表四第1份合約新增工項其中第1、2、3、5、6及11項之工項暨其工程款金額如該表兩造不爭執數量及金額欄所載各該數量及金額均無爭執。

（2）兩造就第4項工項「A1第四階格樑超挖補貼」部分，合計以點工20萬元計價，且龍門公司尚未給付：附表一所示第1份合約第2項工項「RC格樑護坡，30㎝厚，間距2.5m」，原本約定施作之結構為30㎝寬×30㎝厚，其單價原為每平公尺1200元。嗣為進行該項格樑施作而開挖邊坡土方時，因坡面滑動，以致龍門公司就施作之格樑，要求將原本30㎝寬×30㎝厚之格樑，增加為30㎝寬×80㎝厚，自屬追加之工項，吉星公司因而於原審提出之附表三所示此工項「A1第四階格樑超挖補貼」之備註欄記載「坍方落盤、超挖」。又關於此項因格樑增加施作厚度部分之工程款，兩造合意約定僅以因厚度增加造成之工時增加，以「點工」方式計價，證人吳萬梓即當時代表吉星公司與龍門公司磋商上開事項之人並已證述累計點工工人數量為100人次，1天工資2,000元，金額共計20萬元等情屬實。從而，吉星公司自得就前述因格樑厚度增加而超出原有工項之施作部份（即第4項工項「A1第四階格樑超挖補貼」部分），請求龍門公司給付工程款20萬元，然龍門公司不爭執之點工金額僅有30,000元，且原判決亦僅判准此追加工項之工程款為30,000元，自有違誤。

（3）又關於第7項工項「便道邊溝及沉砂池噴凝土」部分：依台電98年10月19日D萬工字第09810000291號函（下稱台電98年10月19日函）檢附之表三，可知吉星公司確有施作此部分工程。而依該表三所載第7項之施作數量，龍門公司就附表四第1份合約新增工項其中第7項工項所應給付之工程款金額應為施作完成數量「76.32」乘以兩造約定之單價「2,500元」，再加計該表三第7工項下所載「臨時滯洪沉沙池Z2」、「臨時滯洪沉沙池Z1」之金額各「48,000元」及「40, 000元」，合計為278,800元【計算方式：（76.32×25, 000）＋48,000＋40,000＝278,800】。又此工項既由吉星公司施作，龍門公司並未施作，且業已向業主台電請領工程款，則吉星公司自亦得依無因管理或類推無因管理之法理，請求龍門公司支付此部分工程款金額。

（4）另關於第9項「A-2橋台基樁鑽孔L＝6M」工項部分：此部分工項係屬台電工程範圍內，且係由吉星公司施作，業據證人羅文權證述屬實。且依台電98年10月19日函檢附之表三所載，臺電計價給付予龍門公司之「單價」及「數量」，分別為「29,805元」及「24」，亦即台電就此工項之計價單位，係以左右岸橋台兩支基樁共4支，每支深度6米計算，故數量為「24」。惟此部分之工項因該處岩盤堅硬，故吉星公司之施作方式係用鉆堡機先在每支基樁上鉆10 個孔以上，共鉆42孔，以深度6米計算，數量共為252M。而因鉆孔之直徑較小，故兩造間就此部分工項之約定單價亦較低，僅為400元。從而，龍門公司就此部分工項應給付予吉星公司之工程款金額計為100,800元（計算方式：400×252＝100,800）。

（5）又關於第10項工項「菱形網鋪設及鋼索安裝」部分：依台電98年10月19日函檢附之表三，可證明吉星公司就此部分工項確有施作，其數量依該函文檢附之證11「收方測量紀錄表」之記載為：1.不鏽鋼掛鉤：202支，2.植生土包護網：486.71㎡。後者依每平方公尺單價150元計算，其金額為73,007元（計算方式：486,71×150＝73,007 ，元以下4捨5入）；而不鏽鋼掛鉤202支，依市價行情每支120元計算，其金額為24,240元，故龍門公司就此部分工項應給付之工程款金額共計為97,247元（計算方式：73,007＋24,240＝97,247）。

（七）龍門公司將附表一第1份合約所示其中第9、14項工項收回自辦，其主張因此受有另行發包之差額損失共計463,091元，應予扣減，並不可採：

（1）龍門公司固抗辯其將第1份合約其中第9、第14工項分別另行發包予紳彰公司及德賜公司，並各支付工程款金額512,091元及501,000元云云。惟未據龍門公司舉證以實其說（龍門公司所舉原審被證12，係龍門公司自行製作之明細表，吉星公司否認之）。更何況第一份合約係採實作實算計價，然上開工項經龍門公司另行發包施作之數額究係為何，並不明確，龍門公司自不得逕以其給付他人之工程款，執為其就上開工項受有損害之依據。再者，吉星公司就退回龍門公司自辦之工項並未請求支付工程款，故龍門公司就該等工項實際支付之款項為何，實本件工程款之爭議無涉。

（2）又龍門公司主張因吉星公司施工逾期致其收回自辦上開第9項及第14項工項而受有前揭損害，核其主張之權利，顯係指民法第502條之權利。惟查，龍門公司收回自辦第9項工項「墩基」部分，依龍門公司自承該工項於95年10月20日即開始施作，是兩造協議此工項由龍門公司收回自辦之時間，至遲應即為95年10月20日。然龍門公司於吉星公司97年9月2日提起本件訴訟之前，始終未主張行使上開權利，故龍門公司於本件訴訟中始為其因收回自辦工項因而受有損害之主張，顯已逾民法第514條第1項規定所得行使之1年期間，自屬無據。

（3）又第1份合約第19條約定，係指龍門公司依該約定終止合約後，龍門公司就其因而衍生之損失得請求賠償之規定。惟第9、10、14工項所以由龍門公司收回自辦，既係因可歸責於龍門公司之事由，龍門公司本即不得依該條約定終止合約。更何況，龍門公司就第9、10、14工項收回自辦當時，更未依該條約定與吉星公司終止任何合約關係，故龍門公司主張依該條約定，應予以扣減其中第9、14項工項收回自辦致所受另行發包之差額損失463,091元云云，自屬無據。

（八）吉星公司於95年8月至11月間向龍門公司墊借之款項共計2,984,098元，而非龍門公司所稱之3,034,098元：

（1）龍門公司固謂吉星公司陸續向其墊借3,034,098元云云【即原判決認定之2,984,098元再加上吉星公司負責人陳瑞蓮及吳萬梓夫婦於96年6月間以後向龍門公司工地人員借支2萬元（參上證2），及李進源於95年12月7日借支1萬元、李鎮穎於96年1月13日借支2萬元（參上證3），以上合計3,034,098元】。惟吉星公司向龍門公司墊借之款項僅2,984,098元，至於龍門公司提出之上證2借支單並非真正，吉星公司於華僑銀行並無帳戶，該借支單上之「吳萬梓」字跡亦非吳萬梓所為，吉星公司並未向龍門公司借支該2萬元。又龍門公司提出之上證3借款明細表，其上所載李進源與李鎮穎其人均非吉星公司員工，伊等2人是否有向龍門公司借款，與吉星公司無關。

（2）又龍門公司前固曾以現金支付工程款214,797元予吉星公司，然此筆款項實已包含在上開2,984,098元墊借款內，故計算龍門公司公司已給付予吉星公司之工程款金額自不得再將214,797元重複列計在內。

（九）吉星公司公司實際負責人吳萬梓於履約期間內，並未與練正亮、徐寶進共同詐騙龍門公司各120萬元、90萬元，合計210萬元，故龍門公司不得對之請求損害賠償：

（1）吉星公司固分別於95年4月4日及同年7月24日向龍門公司「預領」1,575,000元（含稅）及1,344,000元（含稅）之工程款，然於起訴時即將該等款項扣除，並未向龍門公司請求。龍門公司指稱吉星公司係「溢領」該等工程款，實屬有誤。本件工程契約訂立時，係由練正亮及徐寶進代表龍門公司與吉星公司簽訂，且所有協力廠商亦均係循此模式與龍門公司簽約。龍門公司所指120萬元，係因練正亮表示其與徐寶進2人有資金上之需求，兩造遂協商部分工程有關工料嗣後即由龍門公司自行購買，吉星公司因而將120萬元借款予練正亮及徐寶進2人收訖。至於90萬元部分，則係因石籠裝填工程兩造原約定由吉星公司帶料施作，惟嗣因練正亮、徐寶進2人需資金週轉，乃由其2人負責石材部分之款項，並取回此石材部分款項90萬元，足證該2筆款項均係因工程所需而支付。龍門公司既主張練正亮、徐寶進係受該公司委派管理工地，則吉星公司借款予練正亮、徐寶進前述21 0萬元款項（計算方式：120萬元＋90萬元＝210萬元），因係用以支應本件工程所需，自當同屬吉星公司借予龍門公司款項。

（2）又吉星公司向龍門公司預領上開210萬元工程款，係由練正亮主動提議，並經龍門公司公司同意用印後支付。而吉星公司領得該等預付款後，練正亮及徐寶進對吉星公司稱其2人須資金周轉，且其2人亦能代購更便宜之材料，吉星公司不疑有詐，方同意借款210萬元予練正亮、徐寶進2人。且前開借款確係用於本件工程所須，業經證人徐寶進、練正亮證述屬實。是吉星公司所借予練正亮、徐寶進2 人該等210萬元款項，本即包含於吉星公司所請領之預付款內，只是吉星公司又再出借予練正亮、徐寶進2人而已，與本件工程款並無關涉，龍門公司自無受有損害可言。況吳萬梓並非吉星公司公司之董事，龍門公司主張依民法第28條之規定，吉星公司應負侵權行為責任云云，自屬無據；且吳萬梓與徐寶進等人並未涉犯詐欺取財犯行，亦經臺灣臺中地方法院（下稱台中地院）以98年度訴字第1464號刑事判決認定在案。是龍門公司指稱吉星公司實際負責人吳萬梓於履約期間與徐寶進、練正亮共同詐騙該公司，溢領工程款210萬元，吉星公司應對龍門公司負侵權行為損害賠償責任，賠償210萬元云云，即非可採。

（3）玆吉星公司所以借款予龍門公司，既係為本件工程之順利進行，另一方面龍門公司亦可因工程之完成，得以順利向台電領得工程款，故吉星公司爰主張以此借款210萬元與龍門公司為吉星公司墊付之款項相抵銷。

（十）綜上，吉星公司已依約完成向龍門公司承攬之工程，龍門公司依法即應給付工程款，扣除前述吉星公司所不爭執應予扣減之款項後，龍門公司尚應給付吉星公司工程款716,265元及營業稅款103,228元，合計819,493元。因求為命：龍門公司應給付吉星公司819,493元，及其中716,265元自97年9月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之判決。【吉星公司於原審起訴請求龍門公司給付1,489,256元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年9月24日起算之法定遲延利息，經原審判命龍門公司給付689,988元及其中601,622元自97年9月24日起算之法定遲延利息，而駁回吉星公司其餘之請求。龍門公司對原審判決其敗訴部分提起上訴；另吉星公司則對原審判決敗訴其中之129,505元及其中114,643元自97年9月24日起算之法定遲延利息部分提起附帶上訴（按：吉星公主張如附表四所示第1份合約新增工項其中第4項及10項工項之工程款金額應分別為20萬元、97,427元，因認原判決就該2工項工程款之認定有所違誤，而據以就原審判決其敗訴其中之129,505元及其中114,643元自97年9月24日起算之法定遲延利息部分提起附帶上訴）。至其餘敗訴部分，則因吉星公司並未聲明不服，已告確定】。

三、上訴人（即附帶被上訴人）龍門公司則以：

（一）本件工程尚未經驗收，吉星公司不得請求給付工程尾款：

（1）依第1份合約第5條第2款約定，工程須經同合約第16條規定正式驗收合格後，龍門公司始應付清工程尾款，足見兩造締約之真意為俟兩造會同驗收合格後，龍門公司方應付清工程尾款無誤。然吉星公司迄今僅空言已完工，自始至終不曾會同龍門公司辦理「驗收」程序，並未舉證證明本件工程業經龍門公司逐項為「初驗」、「複驗」，並判定為驗收合格，且龍門公司亦否認吉星公司曾有申報完工之行為，則依民法第166條規定，吉星公司未依約定遽為請求本件工程尾款，實違兩造約定之要式，當不生拘束龍門公司之效力。本件工程迄今既未經驗收，則依民法第49 0條第1項、第505條第1項規定，吉星公司即不得請求龍門公司給付本件工程款。

（2）乃原判決竟將龍門公司與業主台電公司間之「驗收」，充為龍門公司爭執有無驗收實益之理由，實係誤將兩個不同「債之關係」混為一談，顯有謬誤。況吉星公司自96年10月後至本件訴訟繫屬前，並不曾派員與龍門公司會同進行驗收，而驗收時如有發現吉星公司承攬之工作與工程圖說規定不符時，吉星公司自有依第1份合約第16條約定負起「修改完成」、「拆除重做」、「逾期罰款」等責任。然若如原判決所認，豈不無端解消吉星公司之契約責任？

（二）龍門公司已以97年10月9日（原判決誤載為7日）答辯狀之送達充為終止兩造間承攬關係之意思表示：

（1）吉星公司所為之給付，不合於「債之本旨」，除未及施作外，更有第1份合約第19條第1項第2款、第9款、第10 款所約定之「逾期完成」、「未按時給付工資予工人，工人因而罷工不願繼續施作，導致本件工程進度一再落後」、「對龍門公司人員練正亮、徐寶進交付不正當利益」等違約事由，故依第1份合約第18、第19條約定及民法第254條以下之規定，龍門公司當得以97年10月9日答辯狀之送達充為終止兩造間承攬關係之意思表示，則於終止後，吉星公司即無再依承攬關係為本件工程款請求之餘地。

（2）原判決固認台電所核發之驗收證明書載明工程已於97年4月15日竣工，龍門公司不能於工程全部完工後終止契約云云。惟龍門公司係不得已而將附表一第1份合約其中第9、10、14項等3工項收回自辦，此為原判決所肯認，足見兩造就該3工項部分並無吉星公司所指合意終止情形，則縱使全案工程已完工，然在兩造間承攬關係仍然存在之情形下，則吉星公司就該等工項之施作義務並未解消，自應承擔遲延給付之責，是龍門公司為「終止」，應無不合。況台電全案工程，龍門公司雖已完工，但此一「完工」，係針對龍門公司與台電間之承攬契約而言，依債之相對性，吉星公司自不能加以援用而主張其亦已完工，故即使龍門公司係於97年10月間始行終止，依兩造間之契約關係，當不受台電與龍門公司間契約關係履行情形之影響。

（三）吉星公司已施作完成部分工程應須經估驗合格後，龍門公司始有給付工程款之義務：第1份合約第5條關於「付款辦法」約明須經估驗合格，龍門公司始須給付估驗款，由此可知工程完工前，龍門公司於完工前應給付吉星公司工程款係採「估驗計價」方式，且依第1份合約第6條約定及原審被證14、17之工程進度表，吉星公司有「先為施作」之義務。惟吉星公司並未依約每月送交估驗單予龍門公司（或練正亮），故龍門公司實無法依第5條約定給付所謂之「估驗款」，吉星公司所領得之各期款項，係以「預付款」名目請領，不曾以「估驗款」名目為之，則在吉星公司未證明「估驗合格」前，龍門公司並無給付估驗款之義務，故吉星公司自不得行使同時履行抗辯權而拒絕施作工程。更何況，本件工程尚未經龍門公司依16條約定驗收合格，故當亦無給付工程尾款之餘地。是吉星公司指稱因龍門公司遲不付工程款，導致工程進度一再落後一節，自亦與兩造上開付款辦法之約定不符。

（四）本件工程未經吉星公司依約全部施作完成，自不能請求其承攬報酬：

（1）所謂「完工」，依據第1份合約第3條及第16條之約定，吉星公司理應按照業主之圖說規範並依約定數量施作完成，且經龍門公司驗收之程序（即初驗、複驗及正式驗收等程序），始足當之。是吉星公司在未經龍門公司依約驗收前逕自宣告業已完工，實與契約之約定並不符合。

（2）第１份合約有部分工項係龍門公司「自辦完成」或嗣後由龍門公司「接手完成」，或因業主變更，而吉星公司自始未施作：

甲、龍門公司自辦完成部分（即附表一第1份合約第9、10、14工項部分）：

１、所謂「自辦完成」，係指吉星公司遲不施作，故由龍門公司委外辦理，吉星公司自始並無施作。第1份合約其中如附表一所示第9、10、14等工項，因吉星公司無力施作，延誤工期，屢經催告，仍未改善，龍門公司始不得不自行完成，該等工項並無吉星公司依約施作之情事存在。且龍門公司亦否認有吉星公司所謂未依約給付工程款致吉星公司主張同時履行抗辯情事及雙方協議由龍門公司收回自辦情形。蓋吉星公司有先為給付之義務，在吉星公司未證明已估驗合格前，龍門公司並無給付估驗款之義務，已如前述。更何況，龍門公司於95年11月間已給付吉星公司多達4,526,257元（計算方式：1,575,000＋1,344,000＋1,607,257＝4,526,257），絕無所謂積欠廠商工程款情事。再觀諸第9項工項「墩基」，原審被證29之工程進度表（進度截止日期：96年11月23日）之2.1.7.1欄位所示，第9工項「墩基」部分預定95年10月10日以後開始施作，但實際開始施作時間為95年10月20日，僅慢10日，故縱然有開挖稍遲以致無法順利照表開始施作，然其影響甚微，可徵第9、10、14工項仍照預定進度開始施作，並無拖延。至於台電98年10月19日函附之表4及其證16所載現場施作期間一節，因係按水泥澆置日期而定，尚非專指開挖時間；且其附具之證16檢驗表係記載檢驗開挖線之時間，非專指「開挖」時間，故如因前面開挖以致遲誤第9項工項之施作，亦應自該工項受影響時間來判斷，惟事實上僅慢10日即開始施作，自是未受重大之影響。

２、又吉星公司於原審固謂因龍門公司拖欠工程款，而經該公司之「現場執行經理」徐寶進同意自辦第9、10、14項等工項。然龍門公司否認有吉星公司所指「同意」之事實。此既屬有利於於吉星公司」，自應由吉星公司舉證以實其說。況徐寶進實不具有所謂「現場執行經理」身分，當無任何「同意終止工作」之權利，此情亦與吉星公司所提原審原證11名片，僅練正亮始具所謂「經理」身份之事實不符。且即使有所謂「拖欠工程款」之情事，依最高法院99年度台上字第145號民事判決意旨「各期估驗款之給付與各期施作項目，並非立於互為對待給付之關係，不發生同時履行抗辯之問題」，吉星公司無主張「同時履行抗辯」之理由外，更無任何得解免施作前述3項工作義務之餘地。

３、龍門公司因可歸責於吉星公司之上開事由，而將如附表一所示第１份合約其中第9項「墩基，2.5M直徑，H＝6M」工程，另行發包予紳彰公司辦理「左、右岸」之施作，並支付工程款512,091元予該公司；又第10項工項「鋼軌37K鋼樁，H＝6M」，則另委由德賜公司施作，並支付工程款35,000元予該公司。另第14項工項「場鑄樁0.9m直徑，H＝5M」亦係另洽德賜公司施作，並支付工程款501,000元予該公司，且該等支票均已兌現，有原審被證7、8所示之支票及上證4之支票往來明細資料可證。故龍門公司就上開第9項及14項自辦完成之工項所衍生之再發包損失463, 091元【計算方式：〔512,091－300,000（兩造就此工項原約定之工程款金額）＋〔501,000－250,000（兩造就此工項原約定之工程款金額）〕＝463,091】，係屬吉星公司違約未施作所造成之損害，龍門公司自得依第1份合約第19條約定，主張予以扣減。

乙、龍門公司接手完成部分（即附表一第1份合約第2、4工項部分）：

１、另所謂「接手完成」，則係指吉星公司雖已施作部分，惟作輟無常，幾番拖延後，龍門公司在工期考量且屢經催告無效後，最後由龍門公司接續收尾，予以接辦，吉星公司並未完成施作。第一份合約其中如附表一所示第2、4項工項即係由龍門公司接手完成，龍門公司將第2項「RC格樑護坡，30cm厚，間距2.5m」委由昌輝工程行為「壓送車」之施作，並支付工程款152,260元予該工程行；且另再洽請力冠重機械工程行為「吊車」之施作，支付工程款14,175元予該工程行。至於第4項「噴凝土自由型格樑護坡，間距1.5m」所用之3＃鐵材，龍門公司則另洽請富傑鐵材公司施作，並支付材料款119,210元及其運費4,000元；且同工項中，吉星公司另向富傑鐵材公司借用8＃5.5M 之鐵材100支至伊公司另向他人承攬之武界工地，此筆租金44,644元（按：吉星公司謂此應係材料費之誤繕）及其定尺加工運費3,500元，亦係由龍門公司以現金墊付。又上開款項係因可歸責於吉星公司之事由而支付之損失，依民法第231條之規定，吉星公司自應給付接辦完成部分所墊付之上開費用，是龍門公司自亦得就上開費用之支出主張予以扣減。

２、又第1份合約附具之估價單，其上固記載第2項工項「不含鋼筋、混凝土」，即材料應由龍門公司供應無誤，但就其餘屬「施作」範圍之相關費用，仍應由吉星公司承擔。而因此項工程係處於高處之邊坡位置進行施作，故於供應混凝土（即材料）之車輛到場後，該項材料尚需轉接至所謂之壓送車後，再以連通之軟管，經該車以強力泵浦加壓後，始能輸送至高處之應施作位置，再由吉星公司派員引導、搗平，故租用「壓送車」之費用，乃屬施工之所必要。故支付「昌輝工程行」之「壓送車」費用152,260元，既屬施工所需，吉星公司自應負擔之。同理，此工項既應於高處邊坡位置進行施作，相關之鑽鑿機具、料件等，以其體積、重量均告龐大，自有以大型吊車吊掛到位以施作之必要，故「力冠重機械工程行」之吊車費用14,175元，即應由吉星公司負擔。此由吉星公司願予扣除另筆吊車費用72,000元（詳如下述）之道理，亦即在此。至證人羅文權證述第2項工項係由吉星公司完成一節，純屬其個人意見，並無證明力。

（3）至如附表一第1份合約所示第3項「噴凝土自由型格樑護坡，間距1.25m」及第8項「預灌」，因業主台電公司變更設計，故吉星公司亦未施作該2項工項。

（五）吉星公司有遲延施作附表一第1份合約第2項工項「RC格樑護坡」及第7項工項「預力鋼腱」情事，且係可歸責於吉星公司之事由所致：

（1）第2項及第7項工項係屬龍門公司向業主台電承攬工程中之「霧社溪橋」之週邊工項，除有左右兩岸之分別外，更有上下邊坡之不同。該2項工項之施作，係先做好個別之「RC格樑」（工序為：鋼筋組立、模板組立、澆置混凝土等）後，再施作「預力鋼腱」（工序為：鑽孔、入腱、灌漿、施拉預力等），二者之施作可謂密切。但由於拱橋左右兩岸之地貌不同，上邊坡部分（旨在保護引道作業），於左岸，僅施作「噴凝土自由型格樑護坡」（即第4項工項），但其餘之左岸下邊坡（旨在保護橋台基座作業）及右岸上、下邊坡部分，則仍施作有「澆置混凝土」之「RC格樑護坡」。而左岸上邊坡之「噴凝土自由型格樑護坡」部分，於95年10月間即告完成，此時龍門公司（練正亮）即要吉星公司將工班轉做右岸上邊坡之「RC格樑護坡」，以利就左岸之橋台預定位置進行基礎開挖及鞏固，俾以進行左岸下邊坡處之「RC格樑護坡」及「預力鋼腱」之施作。惟吉星公司就左岸橋台作業所需「墩基」一項（連同右岸部分），事後竟以成本為由不願施作，龍門公司不得已惟有另行籌備，但此肇致第9項工項時程上之延誤，此觀諸台電98年10月19日函所附具資料之對照表即明。復參諸台電公司99年1月4日函檢附之「工程日報」，其上顯示「左岸下邊坡」部分於95年11月6日至95年12月2日間即有進行「修挖邊坡」之行為，而於95年11月5日起，本項即有開始施作之記載，且其施作內容亦有「搭架」、「鑽孔」、「入腱」、「灌漿」等節，核已有於「左岸下邊坡」處施作「預力鋼腱」之紀錄，適足證吉星公司之施作，從無窒礙難行之情事，故本件並無所謂「因龍門公司未盡協力義務致吉星公司無法施作之情事存在。況台電公司上開函覆資料所未提及之「右岸」之「上邊坡」，實於95年8月間即已開始進行修挖之動作，故有相關之「A2邊坡降挖」記錄存在，且吉星公司亦跟進施作「右岸上邊坡」處其「RC格樑」及「預力鋼腱」等項之「搭架」、「鑽孔」、「入腱」、「灌漿」等相關工作，亦有95年7、8、9月間相關之「工程日報」在卷可稽。再觀諸台電公司99年12月8日函覆資料內之「預力鋼腱工程紀錄表」，自95年8月18日起，前開工作日報即開始記載本項之施作情形，足徵龍門公司已有盡協力義務之事實。此外，吉星公司就右岸上邊坡之「RC格樑護坡」及「預力鋼腱」等之施作亦生遲誤，按於第3階（共5階，由上而下起算）時，因吉星公司擅自停工，亦無發放協力廠商（鑽孔、預施拉力等工作）郭春企業及巫姓包商其工程款項，故於此階工作即有遲滯不前之情狀，即便龍門公司（練正亮）曾直接洽其協力廠商施作，但吉星公司之吳萬梓事後得知，竟不思伊公司之施作進度落後，仍悍拒龍門公司接手，堅持由吉星公司繼續施作，致龍門公司只得坐視落後之情形日亦嚴重，而不得其門而入，此有吉星公司下包頡霖公司出具之估價單2紙可稽（即原審被證31），第1紙95年12月間之估價單，係因吉星公司遲不給付上邊坡第3昇層之工程款項，頡霖公司不願繼續施作第4昇層，反轉向練正亮要求龍門公司直接付款；而後紙96年6月間之估價單，則係因吉星公司於右岸橋台結構作業後，未能接續施作下邊坡作業，故練正亮當時即請頡霖公司直接向龍門公司報價，以利商議，惟前後均遭吉星公司強力介入阻擋，此亦造成工期之延宕。由於吉星公司就右岸上邊坡之施作有遲誤，致接續之橋台作業（編號為A1）作業，亦生延誤，更導致右岸下邊坡處之「預力鋼腱」工作亦受影響而告延宕。至於「預力鋼腱」工項之延誤，實係吉星公司在施作左岸下邊坡之鑽孔作業時，讓其吊車改移他處，致不能繼續趕工所致。故對於「橋台結構」工項之遲延，乃受應先施作之上方邊坡預力鋼腱格樑工項（此屬吉星公司施作範圍）遲誤所致，原審被證31頡霖公司出具之估價單適亦印證此事，該2紙估價單所載期間雖分別為95年12月及96年6月間，與原審被證3、4之備忘錄之時間不同，然該等估價單所代表者，係於不同時間所發生之各個不同「預力鋼腱施作延宕」情事。

（2）就「邊坡開挖 (含普通開挖及岩石)」、「邊坡保護工 (含格樑及自由樑」、「預力鋼腱」等工項，依龍門公司向台電提報，經台電審核並為兩造間契約效力所及之預定工程進度表，原先即安排該3項工項應分於95年9月30日、96年1月31日及96年2月28日前完峻。依原審被證29之工程進度表（按該進度表係96年11月間所製，其所載之實際進度適得據以推斷各工項實際完成時間）所示，該3項工項卻是在95年12月底、96年11月上旬及96年10月底間完成。而此3項工項正是吉星公司承作之項目。至於橋台混凝土作業係96年7月間之事。但96年7月前，吉星公司尚在施作上邊坡，致接續之橋台混凝土作業須待吉星公司之上邊坡完成，始能進行，故其遲延完成，自應係可歸責於吉星公司之事由。至於台電99年4月1日函檢附之施工檢討會議上所為工作報告之本期工作情形與下期工作重點，多係委由吉星公司施作之項目（即預力鋼腱、格樑等），但實際進度自96年1月之第10次會議所指落後4.1％，直到96年10月之第26次會議所指落後10.5％，顯見一時尚難改進，故將遲延歸責於吉星公司，並非無據。

（3）又依台電98年10月19日函附表四所載，第7項工項並非「須先開挖方可施作。而依原審被證14工程進度表（進度截止日期：95年9月30日）內之2.1.6欄位所示，第7項工項原定開始施作之時間為95年9月20日以後，但實際開始施作之時間則為95年8月10日，自可謂並無「遲延」情事。再參諸原審被證29之工程進度表（進度截止日期：96年11月23日）之2.1.6欄位所示，在96年9月10日以前，第7工項實際進度尚超越表定進度（按該表對於實際進度之記載並不更改，但需就未完成部分作出可行性之調整，故仍有預定進度之存在，惟當時整體工程之進度早已逾峻工期限96 年6月30日）。然於該日以後，即生延誤，此與原審被證2至4之備忘錄所載內容相符，故該項延誤確屬可歸責於吉星公司之事由。

（4）又依台電公司98年10月19日及99年1月4日二次函文檢附之資料所示，就預力鋼腱工項，龍門公司（練正亮）方面原係安排該工項於95年7月11日至96年2月28日間施作（不到8 個月），且客觀上得於上開期間內完成，亦為業主所肯認，孰料該工項遲至96年10月間始告完成。以龍門公司就左右兩岸之下邊坡修挖部分未見遲誤觀之，吉星公司竟仍拖延達8個月，顯已逾該工項原需「8個月」之工期。是預力鋼腱工項之遲延自係可歸責於吉星公司。

（5）吉星公司固指稱龍門公司一再拖欠工程款，致工人不來施作云云。惟吉星公司已自認練正亮已代表龍門公司墊付2,984,098元，加上起訴狀所載龍門公司前後已支付工程款3,346,547元，總計截至96年3月間，龍門公司已給付吉星公司之總額至少已達6,340,645元之多，並不存在龍門公司拖欠工程款情事。再者，承攬人須於完成工作後，始得向定作人請求給付報酬，二者並非同時履行，此乃屬民法第264條第1項但書情形，並無同時履行抗辯之適用。況吉星公司將資金周轉不足之問題指向練正亮（而非龍門公司），由此益徵縱有所謂下游廠商領不到工程款之情事，亦屬練正亮及徐寶進等人之責任，本與龍門公司無涉。

（6）吉星公司固主張本件工程因龍門公司所提之施工計畫及丁類危評未經台電公司審查通過，以致影響工程之要徑即鋼拱橋工程之進行，此為本件工程進度延宕之主因云云。惟所謂丁類危評係指施作高度落差甚大之橋樑基礎部分，核與本件工程施作範圍無關，而在業主指示下，本件工程未因危評審查而受影響，仍須繼續施作，未有中斷之情事，此觀諸原審被證14及29之工程進度表，適足以證明本件工程之施作並無停頓（蓋未有中斷情事）。且95年8月間，預力鋼腱即有開始施作，此參諸被證14、29之工程進度表甚明。而吉星公司先前亦不曾提及「丁類危評」會影響其施作之問題，僅僅提到「邊坡開挖協力義務」影響其進度，顯見吉星公司所指「丁類危評」會影響乙節，應是見台電函附資料有載明欲借題發揮，實無意義。故吉星公司恣意為此之指摘，並不實在。

（7）綜上，吉星公司就第7項工項「預力鋼腱」之施作，確因可歸責於吉星公司之事由，而有逾期完工情事。龍門公司主張逾期102日（實則以96年7月1日起計算至同年10月23日止，應為115日），則依第1份合約第18條約定，吉星公司自應賠償按日以合約工程總價千分之5計付之違約罰款，總計2,588,760元（計算方式：5,076,100×5∕1000＝25,380，25,380×102＝2,588,760），並主張應於本件工程款請求中予以扣減。

（六）原判決認定吉星公司就附表一第1份合約其中第6項工項「熔接鋼線網」部分得請求工程款248,000元，龍門公司不予認同：吉星公司主張附表一第1份合約第6項工項「熔接鋼線網」之實作數量為「701㎡」云云。惟龍門公司僅不爭執此工項之結算數量為210.37㎡及其工程款金額為24,250元。蓋依台電98年10月19日函覆之資料，其結算數量則為「210.37㎡」，吉星公司固主張其施作超過台電結算數量部分，係包含於上開函文檢附之結算明細表中「（陸）水土保持施工中臨時設施費」金額共計248,000元款項中。然依台電100年3月17日D萬工字第10 003000891號函（下稱台電100年3月17日函）覆資料所示，可知台電98年10月19日函檢附之結算明細表，其中項次「貳一.20」之「熔接鋼線網」一項與項次「陸」之「水土保持施工中臨時設施費」一項，前者係用在鋼拱橋之「橋台」作業部分，後者則係另用於鋼拱橋兩側之「引道」範圍，二者顯不相關。是原判決認定吉星公司就此工項得請求之工程款金額為248,000元，應屬有誤。

（七）龍門公司對吉星公司所主張如附表二第2份合約及附表三第3份合約所載各該工項及其數量、工程款金額均不爭執（按：第3份合約原判決漏未列計點工費用9,450元，故第3份合約之工程款金額合計應為108,450元，而非原判決所謂之99,000元）。

（八）就附表四第1份合約新增工項部分：

（1）龍門公司對附表四第1份合約新增工項其中第1項、第2項、第3項、第5項、第6項及第11項等工項如該表兩造不爭執金額欄所載之各該工程款金額均不爭執。至於第4項工項之單價，龍門公司雖不爭執，但對於所載完工數量則有爭執，依據龍門公司所提出原審被證24至27所示對帳明細資料，龍門公司對於第4項工項「A-1第四階格樑超挖補貼」不爭執之工程款金額僅為30,000元。且龍門公司否認吉星公司所主張就第4項工項部分，將原應施作之格樑厚度由原本之30CM厚，變更為80CM厚，龍門公司本應給付工程款784,968元，但嗣後兩造約定僅以因厚度增加造成之工時增加，以點工方式計價20萬元請款等情節。

（2）兩造間既屬承攬關係，則契約工作項目及單價，自應經雙方同意始生「約定」之效力，惟就附表四所示第1份合約新增工項其中第7項至第10項所載各該工項部份，則與兩造間前後所締結第1份、第2份、第3份合約或追加（即原審被證24至27）之工作項目並不相符，自不應肯認係屬兩造所合意約定納為施作之工程範圍。蓋該4項工項並未經兩造意思表示合致，非兩造合意約定之內容，是吉星公司自應先舉證證明兩造有合意施作該等工項並約定其單價。惟原判決就此前置要件（即有無施作之「合意」）恝置不論，逕自認定兩造間有施作第7項及第9項工項部分工程之約定（按：原判決已駁回吉星公司就第8項、第10項工項工程款之請求，吉星公司就其中第8項工程款請求敗訴部分，未據提起附帶上訴，已告確定），顯有違誤。

（3）原判決就附表四第7項工項認定龍門公司應給付工程款金額278, 800元，於法不合：依台電100年3月17日函覆資料之證8所示，施作「沉砂池」所涉及之「噴凝土」材料，於95年7月3日至5日期間（係施作於臨時沉砂池及排水溝等處），共使用「21立方公尺」，嗣於95年12月25日至27日期間（係施作於便道邊溝及集水井等處），則又使用達「35立方公尺」，前後加總以後，數量亦僅有「56立方公尺」而已（實則吉星公司尚須證明確為伊公司所施作者），並非吉星公司所主張之「122立方公尺」數量。至於原審所採用之「76.32立方公尺」（未探求該數量究係用於「過河段道路」何位置），其實乃以「混凝土」為計價之項目，如使用「混凝土」時，依函覆之圖面規範，其厚度須達「10cm」，但如改用「噴凝土」時，同一規範認其厚度僅須「8cm」即可，故實際上如以「噴凝土」來施作，其數量應即按「10比8」之比例來計算，換算後其數量為「61.112立方公尺」，此亦與吉星公司所主張之「122立方公尺」數量有別。參諸原審被證24至26所示，兩造現場人員練正亮及吳萬梓2人就本件工程所使用之「噴凝土」，原本分成以「平方公尺（㎡）」（即被證24至26所見之「沉砂池噴凝土（A-2）」、「豎溝（3條）噴凝土」及「右岸沉砂池噴凝土（A-1 ）」等3項計價項目）及以「立方公尺」（即被證24至26 所見之「A-2豎溝噴凝土」及「A-1平台溝噴凝土」等2項計價項目）等2種不同之計價方式。惟吉星公司起訴時則改為單一之立方公尺，並以單一之「便道邊溝沉砂池噴凝土」項目為之，經統計上開5項龍門公司核給之金額後，總數為303,338元，如以此金額再除以龍門公司曾認同之「A-2 豎溝噴凝土」2,500元／立方公尺單價後，當可回推其相對數量約有「121.24立方公尺」之多，此一數量，實與吉星公司起訴主張之「122立方公尺」數量，甚為接近，則前述5項與所謂「便道邊溝及沉砂池噴凝土」一項之間，非無重疊之情，否則於數量上兩者何以有如此之「偶然巧合」？故龍門公司向主張既已於前述5項之有關「噴凝土」之項目上計列其數量，自不容吉星公司事後再以其他名目重複請求，並無不合。至台電100年3月17日函記載其研判「臨時滯洪沈砂池Z2」及「臨時滯洪沈砂池Z1」二者應內含於吉星公司所謂之「「便道邊溝及沉砂池噴凝土」該工項一節，為台電個人意見，應無證明力。是原判決就附表四第7項工項認定龍門公司應給付工程款金額278,800 元，尚有違誤。

（4）吉星公司就第9項工項請求工程款100,800元，並無依據：原判決就附表四第1份合約新增工項其中第9項工項「A-2橋台基樁鑽孔，L=6M」固判准工程款108,000元。然依台電98年10月19日函附之「表三」記載，此工項係施作「墩基」一項所需，而兩造復已不爭執吉星公司並未施作「墩基」一項。乃吉星公司竟又主張其有施作與「墩基」相關之「鑽孔」工作，顯與該不爭執事實有違。是吉星公司主張此工項為第1份合約之新增工項，實難遽信。況「墩基」一項，原應含挖堀噴漿等工作內容，則以本項之「鑽孔」工作乃屬上開挖堀噴漿範圍，吉星公司前稱「無」施作「墩基」一項，後稱有施作其相關之挖掘工作，實屬矛盾。況台電98年10月19日函附之附表三並未載明鑽孔數量，且龍門公司對此亦有爭執，乃原判決竟全然採認吉星公司所主張之鑽孔數量為252，並逕自認定兩造有約定其單價為400元，而判准吉星公司就此部分工項所主張之工程款金額100,800元，顯有未盡調查能事及理由不備之違誤。

（5）吉星公司主張附表四所示第10項工項「菱形網鋪設及鋼索安裝得請求97,247元，於法無據：

① 吉星公司原主張第10項工項之單價、數量及金額分為「每平方公尺150元」、「559平方公尺」及「83,850元」，惟嗣後將其數量及金額更異為「486.71平方公尺」及「97,247元」，更再細分為「植生土包護網」及「不銹鋼掛鉤202支」等二項計價，顯然吉星公司對於該項之約定內容所述前後不一，足徵其所謂兩造就此有為「約定」之陳述，難以遽信。

② 又吉星公司向來主張之數量，從未提出其當初向廠商訂購「不銹鋼掛鉤202支」之出貨單或簽收單等書面為據（蓋吉星公司並非該材料之製造商），然竟全部僅仰賴台電之記錄，顯刻意迴避其舉證之義務（例如訂料、進場及施作紀錄等節），已難謂合。況參諸吉星公司於原審所提出之附表三，此工項之備註欄記載「A-1RC格樑，不帶料」，亦即不另計料，然現在卻要向龍門公司主張「不銹鋼掛鉤202支」之材料款，核其前後所言，不無矛盾。再者，其備註欄既記載「A-1RC格樑」，推其文義，與第1份合約附具之估價單第2項工項所指之「RC格樑護坡，30cm厚，間距2.5m」有關（按：龍門公司就附表一所示第1份合約第2工項不爭執之金額為736,632元），而後者之備註復記載「含植生、土包，不含鋼筋、混凝土」等語，核與吉星公司主張之「植生土包護網」工作，難無重疊之嫌。基此，自得推斷吉星公司就「RC格樑護坡」一項亦有重複請求工程款情事。

（九）龍門公司所受停工代辦損失共計104,250元，應予扣減：

（1）龍門公司已先後預付吉星公司第1份合約及石籠工程之工程款各1,575,000元、1,344,000元（此項金額包含石材價款與工程款），嗣並再於96年4月18日（答辯書狀誤載為8日）匯款支付212,750元，暨另以現金支付214,797元等工程款，以上合計3,346,547元。

（2）又龍門公司因吉星公司於96年9月26日間曾將機具、人員及料件移轉工地情事，不得不自籌25噸吊車使用（租用6日），共計支付吊車費用72,000元（計算方式：12,000×6＝72,000）；另再支付發電機及空壓機用油（3.5桶）計19,250元；並又支付空壓機租用吊運費往返2次之費用共13,000元（計算方式：6,500×2＝13,000）。此等支出之費用合計104,250元，係屬龍門公司為吉星公司代辦機具設備趕工所造成之代辦損失，自應由吉星公司負擔，而於吉星公司所為本件請求中予以扣減。

（十）吉星公司先後向龍門公司墊借款項共3,034,098元，龍門公司爰主張以之與吉星公司所為本件請求相抵銷：練正亮與徐寶進2人確有經手本件工程之協力廠商請款事務，則 練正亮與徐寶進墊借予吉星公司之款項或向吉星公司取得之款項，於民事關係上，自屬代理龍門公司所為，而與龍門公司所為有同一之效力。是本件龍門公司墊借予吉星公司之款項，除原判決認定之2,984,098元外，並應再加計吉星公司負責人陳瑞蓮、吳萬梓夫婦於96年6月間以後向龍門公司工地人員練正亮等人所借支之2萬元，及李進源、李鎮穎先後於95年12月7日、96年1月13日分別借支之1萬元、2萬元，以上合計3,034,098元（計算方式：2,984,098＋20,000＋30,000＝3,034,098）。

（十一）吉星公司公司實際負責人吳萬梓於履約期間內，與徐寶進、練正亮共同詐騙龍門公司先後各120萬元、90萬元，合計210萬元，故吉星公司就此應負侵權行為損害賠償責任，龍門公司並以此損害賠償金額為抵銷之抗辯：吉星公司之實際負責人吳萬梓與徐寶進、練正亮等人勾結，向龍門公司浮報價款而先後溢領得工程款1,575,000元及1,344,000元，即將其中之120萬元、90萬元交予徐寶進、練正亮等人花用，而該2筆共計210萬元之款項並未用於本件工程，故吉星公司之實際負責人吳萬梓於履約期間內與徐寶進、練正亮等人勾結，共同圖牟不法利益，向龍門公司共同詐騙上開210萬元，致龍門公司受有損害，則龍門公司自得依民法第184條、第185條及第188條規定，請求吉星公司負侵權行為損害賠償責任，龍門公司並主張以之與吉星公司所為本件工程款之請求相抵銷等語，資為抗辯。

四、兩造不爭執之事項：

（一）兩造先後就台電工程、石籠工程及鋼便橋工程分別訂立第1份合約、第2份合約及第3份合約。

（二）本件工程之業主台電已經辦理驗收完畢，並核發驗收證明書予龍門公司，該證明書上記載龍門公司實際竣工日期為97年4月15日。

（三）如附表一第1份合約所示第3項及第8項之工項因業主變更設計，吉星公司並未施作；另第9項、10項及第14項之工項則由龍門公司收回自辦完成，吉星公司亦未施作。而此等工項之工程款，吉星公司均未向龍門公司請款支付。

（四）兩造就附表一第1份合約所示第1、2、4、5、7、11、12及13 等項工項已完成之工程數量及其工程款金額分別如該表兩造不爭執數量及金額欄所載（按兩造僅爭執第2項及第4項工項是否由吉星公司接辦完成，詳如下述），雙方所不爭執此等工項已施作完成之工程款金額合計為3,515,952元。

（五）吉星公司確有施作如附表二第2份合約所示之工項，其得請領之工程款金額共計為177,650元。

（六）吉星公司確有施作及支出如附表三第3份合約所示之工項及點工費用，其得請領之工程款金額合計為108,450元。

（七）吉星公司確有施作如附表四所示第1份合約新增工項其中第1、2、3、5、6、11項所示之工程項目，吉星公司就該等工項可得請領之工程款金額依序為22,000元、11,280元、4,988元、88,000元、34,250元、75,600元，合計236,118元。

（八）吉星公司同意龍門公司所支付予富傑鐵材公司第1份合約第4項「噴凝土自由型格樑護坡，間距1.5m」所用之3＃鐵材材料款119,210元及其運費4,000元及借用8＃5. 5M鐵材100支之材料費44,644元及其運費3,500元，暨另行墊付之吊車費用72,000元及用油費19,250元，以上合計262,604元由本件請求之工程款中予以扣抵。

五、吉星公司主張其已依約完成向龍門公司所承攬施作之如附表一至四所示各該合約工項之工程數量及金額，惟龍門公司迄今僅先後給付1,575,000元、1,344,000元及212,750元工程款，合計3,131,750元，尚有工程款未支付，扣除龍門公司所墊借及墊付之金額，龍門公司仍應給付工程款及營業稅款金額分別為716,265元及103,228元，合計819,493元等情。惟龍門公司拒絕支付，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：（1）件承攬關係是否已經龍門公司合法終止？（2）吉星公司是否已依第1份合約第16條約定，完成驗收程序，而得請求工程款？（3）吉星公司已施作完成部分是否須經估驗合格後，龍門公司始有給付工程款之義務？

（4）吉星公司就附表一至四所示各該合約工項所完成之工作及得請求之工程款金額各為何？（5）龍門公司是否曾為吉星公司代辦機具設備趕工，而受有支出空壓機租用吊運費用13,000元之損失，並得以之扣抵本件工程款？（6）吉星公司向龍門公司墊借之款項數額究為2,984, 098元或3,034,098元？並龍門公司以之為抵銷之抗辯，是否有據？（7）兩造間係存在210萬元金錢借貸關係？抑或係吉星公司實際負責人吳萬梓與練正亮、徐寶進共同先後詐騙龍門公司各120萬元、90萬元，共210萬元，致吉星公司因此應負侵權行為損害賠償責任，龍門公司並主張以此損害賠償債權210萬元與本件工程款之請求相抵銷，是否有理？（8）吉星公司本件得請求之工程款及營業稅款金額究各為何？經查：

（一）本件承攬關係是否已經龍門公司合法終止？

（1）龍門公司固謂吉星公司所為之給付，不合於「債之本旨」，不僅未及施作，並有第1份合約第19條第1項第2款、第9款、第10款所約定之違約事由，龍門公司因而以97年10月9日（原判決誤載為7日）答辯狀之送達為終止承攬關係之意思表示。兩造間之承攬關係既已終止，吉星公司即乏請求本件工程款之基礎云云。惟按，「本合約及其附件等，自簽約之日起至本合約承攬作業完竣驗收合格且保固期滿之日止，為本合約有效期間。如有下列情事之一，甲方（即龍門公司）得終止本合約，甲方因此所受之一切損失，乙方（即吉星公司）及其連帶保證人應負賠償責任。……②乙方不能依預定工期完工，或開工後進度緩慢，無故停工，或遲延工程進度，或機具設備不足，或其他無法依約完工之原因，甲方認其『不能依約完工』時。……⑨乙方不按期對施作工人發給工資，致使工人工作太慢或離開工作崗位而影響工程進行者。⑩乙方對甲方人員行求期約，或交付賄賂或其他不正利益者」，兩造間所訂立之第1份合約第19條第1項第2、9、10款固定有明文，然由此條項之約定可知，龍門公司雖有上開意定終止權，惟由該約款之客觀文義及意旨而論，並參酌民法第511條之規定，姑不論承攬人吉星公司是否確有上開約款所定之事由，縱使有之，定作人龍門公司為契約終止權之行使，亦僅限於工作未完成前，始得為之。且若承攬工作之給付內容為可分時，已完成部分於定作人及承攬人均有利益時，定作人對於已完成之工作部分，自亦無終止契約之餘地。

（2）查龍門公司向業主台電承攬「新建霧社溪橋及萬大廠區至壓力鋼管過河段道路工程」，並將其中之台電工程、石籠工程及鋼便橋等工程發包予吉星公司。龍門公司向台電承攬之上開工程已於97年4月15日全部完工，並經台電驗收合格之事實，有工程合約（即第1份合約）、估價單、訂購合約書及驗收證明書附卷可稽（見原審卷一第8至16頁、第51頁、第105頁），足見龍門公司向台電承攬之前揭工程（包含吉星公司向龍門公司所承攬施作完成之工程部分）業已全部完工並經驗收無誤，則龍門公司於工程全部完工後，始以97年10月9日答辯狀之送達以為終止兩造間承攬關係之意思表示，依據前開說明，就吉星公司所承攬已施作完成之工程部分自無終止契約而主張兩造間承攬關係已不存在之餘地。

（3）又龍門公司雖另指稱：伊公司向台電承攬之工程固已全部完工，然依據債之相對性原則，不代表吉星公司向伊公司承攬之工程部分亦已完工。伊公司係不得已將附表一第1份合約其中第9、10、14項等3工項收回自辦，故即使伊公司承攬之工程已全部完工，在兩造間之承攬關係仍然存在，而吉星公司就該3工項仍負有施作義務而遲延給付之情況下，龍門公司於97年10月間始行「終止」兩造間之承攬契約，應無不合云云。惟查，如附表一第1份合約其中第9、10及14項等3工項係由龍門公司收回自辦，吉星公司並未施作該3項工項，亦未請領該等工項之工程款等情，業據吉星公司陳述在卷，此再觀諸附表一所示第1份合約所載情狀，益臻明確。雖兩造對於該3項工項是否係經雙方協議由龍門公司收回自辦一節，互有爭論，然此只不過係龍門公司可否終止吉星公司並未施作之該3項工項工作之問題。縱認龍門公司可依法終止該3項工項之工作部分，亦核與吉星公司於本件訴訟實係主張就其已施作完成之工作部分請求支付工程款，尚非相關。是龍門公司執此抗辯兩造間之承攬關係業經終止，吉星公司並無依約請求給付本件工程款之依據云云，自無足採。

（二）吉星公司是否已依第1份合約第16條約定，完成驗收程序，而得請求工程款？

（1）查第1份合約第16條約定：「……工程全部完竣，經甲方（即龍門公司）監工人員逐項初驗及複驗合格後，方作正式驗收」；參以第5條第1項、第2項復分別約明：「本工程每月估驗一次，於業主估驗合格完成後，甲方應給付估驗款的百分之九十，餘百分之十為保留款」、「全部工程經甲方依第16條正式驗收合格後，無息付清工程尾款」。由此足見，兩造就承攬報酬之給付，已約明原則上係按工作完成之程度，按月分期估驗給付，並於給付每期估驗款時，保留其中10％，待工作全部完成驗收合格後始為給付工程尾款。本件承攬人吉星公司就其向龍門公司所承攬施作完成之工作，並未依約會同龍門公司辦理初驗、複驗及正式驗收等程序，固為兩造不爭執之事實，然因含括吉星公司所施作之本件工程在內之龍門公司向台電承攬之上開工程全部業經業主台電於97年12月31日辦理驗收合格，已如前述，並有台電核發之驗收證明書附原審卷可佐（見原審卷一第105頁）。則即使兩造於台電驗收前並未曾親自另行辦理上開初驗、複驗及正式驗收等驗收程序，衡諸前開約定之意旨及目的，亦應認吉星公司所承攬施作完成之工作部分已經驗收，亦即請求支付工程尾款之條件已成就，而得請求龍門公司給付工程尾款。此與民法第166條規定：「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立」，旨在規範若契約當事人特別約明締結契約必須一定方式者，則於約定之方式未完成以前，推定其契約為不成立者，顯有不同。是龍門公司指稱吉星公司未依約驗收即遽而請求給付工程款，未依兩造約定之方式為之，有違民法第166條之規定，對龍門公司不生效力云云，於法即難謂有據。

（2）至龍門公司指稱吉星公司自96年10月以後，即不曾派員會同該公司進行驗收，倘於驗收時發現吉星公司施作之工作有與工程圖說規定不符情形，依第1份合約第16條約定，即得令吉星公司負「修改完成」、「拆除重作」或「逾期罰款」等責任；則若未驗收，豈不無端解消吉星公司上開契約責任一節。查工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，承攬契約成立後，承攬人本即負有依約如期完成無瑕疵工作之義務。是依此以觀，吉星公司向龍門公司承攬完成之工作雖未經龍門公司親自辦理驗收，然如吉星公司確有龍門公司所指逾期完工情形，抑或其完成之工作存有瑕疵，但由龍門公司修補以致業主台電得驗收合格，則龍門公司依法自仍可主張吉星公司應負瑕疵擔保責任，且其所負承攬報酬給付義務與該瑕疵擔保責任係立於同時履行之關係，並不會發生解免吉星公司應負之瑕疵擔保責任問題。是龍門公司此之抗辯，容有誤會，要非可採。

（三）吉星公司已施作完成部分是否須經估驗合格後，龍門公司始有給付工程款之義務？龍門公司固抗辯吉星公司於工程完工前，並未依約按月送交估驗單予該公司，則在吉星公司未能證明曾經龍門公司「估驗合格」前，龍門公司尚無給付估驗款或工程款之義務云云。惟查，依前述第1份合約第5條第1項之約定，雖可認兩造已約明於工程「全部完工前」，吉星公司得依其承攬工作施作完成之程度，按月分期估驗計價向龍門公司請領估驗款。然同條第2項亦已約明工程「全部完工後」，並經驗收合格，龍門公司即負有付清工程尾款之義務。故不論吉星公司於本件工程完工前，是否曾按月提交估驗單予龍門公司而依約向其申辦分期估驗請款，因龍門公司向台電所承攬之工程（含吉星公司所承攬施作之工作在內）業已全部完工並經台電驗收，已如前述，則吉星公司於工程完工前是否有按期辦理估驗請款，並經龍門公司估驗合格，自已非重要，尚非得否請求本件工程尾款之要件。是龍門公司遽執上情以為拒付本件工程款之論據，委無可取。

（四）吉星公司就附表一至四所示各該合約工項所完成之工作及得請求之工程款金額各為何？

（1）查證人徐寶進固於原審證述：伊是品榮營造有限公司（下稱品榮公司）之負責人，本件工程伊原用品榮公司名義與龍門公司簽約，但伊事後才知道龍門公司之後又另找吉星公司來承包，吉星公司與龍門公司簽約後，表示吉星公司無法施作，找伊幫吉星公司施作云云（見原審卷一第155頁）。惟證人練正亮已於原審到場證稱：龍門公司標到台電之工程，伊與徐寶進再向龍門公司標工程，龍門公司係伊與徐寶進之業主，而台電則是龍門公司之業主。伊與徐寶進及品榮公司跟龍門公司簽約，向龍門公司承攬台電之工程，再將其中部分工程發包予吉星公司，但因伊與徐寶進係為個人，無法開立發票予吉星公司，故經龍門公司同意，由龍門公司將公司大小章交予伊與徐寶進，以龍門公司名義與吉星公司締結工程合約。吉星公司是伊找來的，相當於伊之小包，就吉星公司承攬之本件工程，伊係代表龍門公司監工。伊與徐寶進之報酬，即係龍門公司就全案工程做最後結算時，扣除龍門公司之利潤480萬元後，餘額即為伊與徐寶進之報酬。龍門公司除了伊與徐寶進外，沒有其他人在現場施作，現場之施工都是伊在安排，現場的情形也是由伊提供予龍門公司，吉星公司向龍門公司請款，只有經過伊確認而已，徐寶進也會看（於96年4月離職）等語（見原審卷四第202、203頁），足見其2人所證述之情節存有歧異。然徵諸證人吳萬梓於另案台中地院98年度訴字第1464號刑事案件審理時曾證陳：伊係與龍門公司簽約，龍門公司的代表是練正亮與徐寶進，當時練正亮與伊談好工程數量、價格後，再由練正亮與徐寶進出面代表龍門公司與伊簽約等情明確（見原審卷一第184頁背面）。參以原審卷存由練正亮、徐寶進、品榮公司3人與龍門公司簽訂之工程合約，其上確載明練正亮、徐寶進及品榮公司3人為共同承攬人，而其承攬之標的為台電之「新建霧社溪橋及萬大廠區至壓力鋼管過河段道路工程」。復加以品榮公司之負責人並非徐寶進，而係訴外人陳敬旺，亦有該份工程合約在卷可稽（見原審卷二第177至180頁），核與證人練正亮所證述之上開情狀大致相符，並有練正亮及徐寶進之名片，其上載示伊等2人為龍門公司人員等情存卷可佐（見原審卷一第177頁），足認證人練正亮所為前揭證言，應屬實在，可堪採信；而證人徐寶進所為上開證詞，則因與上開事證不符，難以憑採。是參酌前開各情以觀，堪認本件工程係由練正亮與徐寶進2人代表龍門公司與吉星公司簽約，而將伊等2人向龍門公司所承攬台電前開工程之其中部分工程發包予吉星公司施作。故練正亮、徐寶進2人就本件工程與吉星公司間所為各該給付工程款、墊借款項及會帳等行為，當可認係代表龍門公司為之，合先敘明。

（2）次查，吉星公司向龍門公司承攬工程，雙方先後訂立第1份、第2份及第3份合約，龍門公司曾分別於95年4月4日、同年7月24日及96年4月18日給付工程款1,575,000元、1,344, 000元及212,750元，並另曾以現金支付214,797元，合計3,346,547元之事實，為兩造所不爭執，並有工程合約、估價單、訂購合約、鋼便橋工程合約、吉星公司第一銀行存款存摺節本、統一發票及吉星公司存款交易明細資料附卷可稽（見原審卷一第8至20頁、第51頁，原審卷二第181頁背面、第182頁，原審卷四第210頁），自堪信為真實。而由上開訂購合約及統一發票之記載，亦可知龍門公司於95年4月4日及同年7月24日所分別支付吉星公司之1,575, 000元、1,344,000元，前者款項係包含工程款1,500,000元及營業稅款75,000元（二者合計1,575, 000元）；後者款項則包括工程款1,280,000元及營業稅款64,000元（二者合計1,344,000元），此並經證人即吉星公司人員吳萬梓於另案台灣台中地方法院（下稱台中地院）98年度訴字第1464號偽造文書刑事案件審理時證述：吉星公司向龍門公司請領工程預付款各150萬元及128萬元，並分別於95年4月4日及同年7月24日收到1,575,000元及1,344,000元。該1,575,000元其中150萬元是材料款，75, 000元是營業稅款等語屬實（見原審卷一第184頁背面、第185頁）。由此足見龍門公司已給付吉星公司前開3,346,547元款項，其中屬於工程款部分為3,207,547元（計算方式：1,500,000＋1,280,000＋212, 750＋214,797＝3,207,547），餘139, 000元（計算方式：75,000＋64,000＝139,000元）則為龍門公司依法應負擔支付之營業稅款甚明。

（3）又吉星公司主張其已施作完成向龍門公司承攬之如附表一所示第1份合約其中第1、2、4、5、6、7、11、12、13項工項、附表二所示第2份合約及附表三所示第3份合約所載各該工項、附表四所示第1份合約新增工項其中第1至7項及第9項、第10項等工項之工程。惟龍門公司對部分工項是否已經依約全部完成及本件得請求之工程款數額則有爭論，玆將各該合約之爭議分別析述如下：

甲、附表一所示第1份合約部分：

１、查兩造就如附表1第1份合約第1、2、4、5、7、11、12及13等項工項已完成之工程數量及其工程款金額分別如該表兩造不爭執數量及金額欄所載，該等工項雙方所不爭執已施作完成之工程款金額合計為3,515,952元。

２、惟兩造對於第2項工項「RC格樑護坡，30CM厚，間距2.5M」及第4項工項「噴凝土自由型格樑護坡，30CM厚，間距1.5M」究係由吉星公司自行施作完成，抑或由吉星公司僅施作部分，嗣由龍門公司接手施作完成？經查：

① 證人即台電派駐工地現場人員羅文權於原審證述：「（問：項次2、7是誰完成的？）是吳萬梓完成的。要先整坡完畢再施作RC的部分」、「（問：第4項工程是否由原告（即本件被上訴人）施作的？）我是有看到吳萬梓在那邊」等情在卷（見原審卷一第211頁）；復參諸台電98年10月19 日函附具之表4及其檢附有關第2項及第4項工項施工之證13至15所示各該混（噴）凝土澆置前檢驗表、實況紀錄表，其上均經羅文權檢驗簽名確認，有各該混（噴）凝土澆置前檢驗表及實況紀錄表在卷可按（見原審卷二第53頁、第111至122頁），顯見證人羅文權確在工地現場監工，並須檢驗確認現場施工進度情況，則羅文權即使對於龍門公司與協力廠商間之契約內容並不清楚（見原審卷一第136 頁背面），然其對於上開工項究係由練正亮或吳萬梓派員在土地現場施作完成，應當親眼見聞知悉。是其證述前揭第2項及第4項工項係由吉星公司人員吳萬梓施作完成，應非無稽，堪以採信。

② 龍門公司固抗辯吉星公司就上開第2項及第4項工項僅施作部分，但因作輟無常，伊公司基於工期考量，始接辦施作完成，伊公司並將第2項「RC格樑護坡，30cm厚，間距2.5m」委由昌輝工程行為「壓送車」之施作，並另委請力冠重機械工程行為「吊車」之施作，而分別支出工程款152,260元及14,175元予該工程行，此等款項係因可歸責於吉星公司之事由致伊公司所受之損失，依民法第231條之規定，應由吉星公司賠償，而於本件工程款請求予以扣減云云。然查，原審卷存第1份合約所附具之估價單（見原審卷一第14頁），其上第2項工項「RC格樑護坡，30 ㎝厚，間距2.5m」之「備註欄」記載「不含鋼筋、混凝土」，可見兩造已約明此工項所需之鋼筋、混凝土材料係由龍門公司負責供應，則吉星公司應無負責龍門公司所指關於「壓送車」及「吊車」施作之可言。復參諸台電99年1月4日函檢附之附件4單價分析表（見原審卷四第130頁），其上記載龍門公司與台電間之工程承攬合約有關「工作項目：預拌混凝土澆置，洞外結構物」，其工料名稱項下明白載列有「混凝土泵車」（即壓送車），由此可知龍門公司向台電承攬之工程中，就「混凝土」工項部分，既已於單價中將「壓送車」之費用列計在內，足見承攬施作之工項若包含有混凝土者，則於該項計價費用中即會將壓送車之費用計算在內，而由承攬人負擔壓送車之費用。玆兩造間所訂立第1份合約附具之上開估價單既載明第2項工項之施作不含混凝土、鋼筋，已如前述，足徵吉星公司應無須負擔「壓送車」及「吊車」之施作及其費用。更何況吉星公司所主張其因施作其他工項之工程所須支付之「吊車」費用，業已悉數支付予力冠重機械工程行，已據證人即該工程行負責人之配偶林文品於原審到場證陳：兩造都有向力冠重機械工程行叫吊車，但工程之內容不同，各自請款內容也不同，原審原證5請款明細表所列之款項係力冠向吉星公司請款的明細，請款之金額吉星公司已支付等語明確（見原審卷一第154頁背面），並有力冠重機械工程行向吉星公司之請款明細在卷足憑（見原審卷一第92頁），足認吉星公司指稱龍門公司所謂由力冠重機械工程行進行之吊車工程施作，與伊公司所應施作之工程無關等情，實非無因。由此益徵龍門公司抗辯附表一所示第1份合約第2項及第4項工項之工作係由該公司接手施作完成，並非由吉星公司施作完工，尚非可採。至龍門公司雖以吉星公司願意負擔另筆吊車費用72,000元，以為材料雖由龍門公司供應，但吉星公司仍須負擔以吊車將材料吊掛到位俾以施作工作之相關費用之論據云云。惟查，龍門公司所指吉星公司願意負擔之該筆72,000元吊車費用，係為支應施作新建霧社溪橋左岸下邊坡預力鋼腱工程，此有台電備忘錄附卷可考（見原審卷一第53頁），核與第2項工項之施作無涉。是龍門公司此之所辯，自無法執為對其有利之認定。再龍門公司固又以本院卷存「附照」所示之照片（見本院卷一第145頁），其上確有吊車在工地現場一節，以為該吊車機具確非屬「材料」供應範圍，應由吉星公司負擔之論據云云。然因第1份合約附具之估價已載明第2項工項之施作不含鋼筋，致吉星公司並無須負擔「吊車」之施作及其費用，既已如前述，則當然亦無法以工地現場出現使用「吊車」之情狀，即謂吉星公司有負擔該「吊車」施作費用之餘地，故該附照照片自亦無法執為有利於龍門公司之認定。

③ 附表一第1份合約其中第2項及第4項之工作既由吉星公司施作完成，且兩造復不爭執該2項工作已施作完成工程數量之工程款金額依序為736,632元、552,500元，則龍門公司依約即負有支付此等工程款之義務。又上開第2項及第4項工項之工作並非由龍門公司接手續辦完成，且其分別委由昌輝工程行及力冠重機械工程行所為各該「壓送車」及「吊車」之施作，亦非吉星公司所應負責施作之工作範疇，既已如前述，則龍門公司因此支付予昌輝及力冠重機械工程行之各該工程款152,260元及14,175元，即無令吉星公司負擔之餘地。從而，龍門公司抗辯該等工程款支出之損失，係可歸責於吉星公司之事由所致，依民法第231條規定，應由吉星公司負擔，並主張於本件工程款請求中予以扣減云云，於法即屬無據，難以憑採。

３、附表一第1份合約其中第6項工項「熔接鋼線網」應計給之工程款金額為何？

① 吉星公司固主張其施作完成附表一所示第1份合約其中第6項「熔接鋼線網」之實作數量為701㎡，此數量超過台電98年10月19日函覆之結算數量210.37㎡部分，台電係將之列於結算明細表中「（陸）水土保持施工中臨時設施費」中「陸-01臨時滯洪沈砂池Z2」、「陸-02臨時滯洪沈砂池Z1」、「陸-03其他施工中水土保持措施」項下，其金額分別為43,000元、80,000元、120,000元，合計248,000元，故龍門公司就第6項工項應支付予吉星公司之工程款金額應為248,000元云云。

② 惟查，吉星公司固主張其施作完成第6項工項「熔接鋼線網」之實際數量為「701㎡」，然經原審向台電函詢結果，台電98年10月19日函之表二及其附具之結算明細表、工程實作數量統計表（見原審卷二第51頁、第62頁、第86頁），其上載明該工項結算數量為210.37㎡。再經本院向台電函查結果，台電100年3月17日函覆表示：上開結算明細表項次「貳一.20」之「熔接鋼線網」一項費用，為新建霧社溪橋兩側橋台降挖時邊坡保護工8CM厚掛網噴凝土所使用；而項次「陸」之「水土保持施工中臨時設施費」一項則共有「陸-01臨時滯洪沈砂池Z2」、「陸-02臨時滯洪沈砂池Z1」、「陸-03其他施工中水土保持措施」3項計價項目，此項施作範圍及項目，約為新建霧社溪橋左、右岸引道-臨時水土保持設施平面配置圖所示之「臨時沈砂池W1」及臨時噴凝土豎溝，上開「熔接鋼線網」工項與項次「陸」之水土保持施工中臨時設施費」並不相同等情明確，並有施工圖、收方測量紀錄表及結算明細表存卷可查（見本院卷一第253至261頁）。由此足見第6項「熔接鋼線網」與上開台電結算明細表項次「陸」之「水土保持施工中臨時設施費」尚無關聯，則吉星公司主張就此項「熔接鋼線網」工程款之計給依據，應以結算明細表項次「（陸）水土保持施工中臨時設施費」中「陸-01臨時滯洪沈砂池Z2」、「陸-02臨時滯洪沈砂池Z1」、「陸-03其他施工中水土保持措施」等項下所載之各該結算金額43,000元、80,000元、120,000元，合計248,000元，作為計給本項工程款金額之依據云云，即難遽採。

③ 玆因台電就此項「熔接鋼線網」之結算數量僅210.37㎡部分，而龍門公司所不爭執應支付予吉星公司之工程款金額復僅為24,250元，參酌原審被證24至26所示之對帳明細資料，其上曾記載「鋼線網，數量485㎡×50，小計24,250元」等情，可認兩造應曾就該「熔接鋼線網」工項對帳會算應支付之工程款金額確為24,250元，有各該對帳明細資料在卷可參（見原審卷二第183頁、第188頁、第190頁、第193頁）。是依此情形而論，龍門公司就附表一第1份合約第6項工項「熔接鋼線網」所應支付予吉星公司之工程款金額自應以24,250元為據，而非吉星公司所主張之248,000元。

４、吉星公司施作附表一所示第1份合約第7項工項「預力鋼腱，設計拉力30T」，是否因可歸責於己之事由，而有遲延完工情事？吉星公司並應依該合約第18條約定，按日賠償依工程合約總價千分之5計算之罰款，總計逾期102 日共2,588,760元？

① 龍門公司固抗辯：附表一所示第1份合約其中第2項及第7項之工項係屬伊公司向業主台電所承攬工程中有關「霧社溪橋」之週邊工項，但因可歸責於吉星公司之事由，第7項工項遲至96年10月間始完成，故伊公司當得依第1份合約第18條約定，請求吉星公司賠償逾期102日完工之違約罰款共2,588,760元，並以之扣抵本件工程款云云。惟吉星公司則謂：兩岸橋臺下邊坡之「預力鋼腱」工程部分，係因龍門公司自辦之兩岸「橋台結構」工項延誤，未能先行完成，而伊公司復須待龍門公司於自辦工項部分完成後，始能接續施作「RC格樑護坡」、「預力鋼腱」工項之施作，故第7項工項「預力鋼腱」施作逾期，乃因可歸責於龍門公司之事由所致，與伊公司無涉等情。

② 查證人練正亮於原審雖曾證稱：伊於96年9月間曾口頭催告有口頭催吉星公司但是原告一直找不到人來做。是原告把我們支付的工程款轉到別的工程工地，所以變成我們這邊的工資無法支付，導致原告請的工人告到台電去。又預力鋼腱、RC格樑護坡是同一項工程，乃工程進度表中必須先完成之要徑工程。伊記得在施工進度表中，95年9月間要完成預力鋼腱、RC格樑護坡，因中間分成5個階段，從上面算下來第1、2階段很順利完成，第3階段也有施工，但吉星公司沒有給付給預力鋼腱、RC格樑護坡之下包廠商工程款，所以第4階段右岸工程就延滯，以致無法施工。而第4階段延滯會影響到橋台結構、右岸下邊坡。95年8、9月即已延滯，報表上雖有在施工，但實際上沒有進度，因吉星公司沒有找下包作，只有1、2個人做。至於左岸（對岸橋台）基礎部分結構已經可以施工，但吉星公司找不到包商，伊就逕行找吉星公司過去之包商施作，結果吉星公司向包商說不同意施作〔因伊事先有問過包商為何不來施作，包商就拿之前向吉星公司請款應支付之工程款項，要求龍門公司先行墊付，因吉星公司不同意，包商頡霖工程（筆錄誤載為吉林工程）巫老板及預力鋼腱包商郭春企業就沒有來施作〕。又預力鋼腱、RC格樑護坡施工工程中，龍門公司均先墊付吉星公司材料，只要吉星公司提出材料不足時，就會墊付，所以並不發生模板欠缺的問題。而橋台工項則由龍門公司自己施作，本來伊安排很密集的進度，且邊坡部分已經完成，但吉星公司下邊坡部分還不進行施作，因吉星公司還有包其他工程，故把伊這邊的預付款、墊付款及材料調到別的工程用，造成無法發工資給吉星公司的下包或自己的工人（預付款是吉星公司尚未施作就已支付之款項，墊付款則係吉星公司施作後，吉星公司向龍門公司借款，將來則均由工程款扣抵）。又本件工程邊坡開挖均很順利，第1層伊完成後，就等吉星公司完成預力鋼腱後，始可以進行第2層之邊坡開挖，總共有5層，每層開挖的時間不同，大約4、5天可以完成。被證3、4是台電於96年9月間曾2次催告龍門公司之資料，被證3是左岸部分，因吉星公司一直不來施作，龍門公司代為叫承包商，結果工程進行到一半，吉星公司就將承包商的機器調走，被證4則是右岸部分，因吉星公司一直未施工，龍門公司找吉星公司之下包廠商協調，由下包廠商向龍門公司報價後繼續施作等語（見原審卷一第212頁，原審卷四第202頁背面、203頁）。惟證人即台電工地現場監工人員羅文權則證述：第1份合約附具之估價單所示第2、7項工項都要按照設計圖開挖的位置予以土方開挖才能施作。此等部分龍門公司有延誤，導致吉星公司無法施工等語（見原審卷一第211頁背面）。復參諸台電99年1月4日函附具之附件5，其上載明：「（一）龍門公司對『RC格樑護坡』之施作方式，依施作順序可分為下列2種：1、修挖邊坡→預力鋼腱鑽孔→……→菱形網舖設→鍍鋅鋼纜固定→完成。2、修挖邊坡→鋼筋組力→模板組力……→菱形網舖設→鍍鋅鋼纜固定→完成。以上施作順序皆須先進行該處之邊坡修挖後，方能繼續進行下一步驟，待格樑混凝土澆置14天及預力鋼腱固定端水泥漿灌漿完成10天後，第7項「預力鋼腱」始可施拉預力。第7項『預力鋼腱』始可施拉預力。（二）兩岸橋臺下邊坡之施工：……4.『RC格樑護坡，30㎝厚，間距2.5m』及『預力鋼腱』一般情形下，於邊坡修挖後即可施作。惟兩岸橋台下邊坡之『RC格樑』及『預力鋼腱』因非要徑作業，且與「橋台混凝土」要徑作業互相衝突，故該處邊坡龍門公司雖已先行修挖完成，但仍須俟橋台混凝土施作完成後，兩岸橋台下邊坡之『RC格樑』及『預力鋼腱』才可開始施作……」等情（見原審卷四第135頁），由此足徵附表一所示第1份合約第2項工項「RC格樑護坡，30cm厚，間距2.5m」與第7項工項「預力鋼腱」之施作，須先於該處修挖邊坡後，始得施作「RC格樑護坡，30cm厚，間距2.5m」，之後才可續而施作第7項工項「預力鋼腱」之工作，其先後施作順序存有密切關連。且兩岸橋台下邊坡之『RC格樑』及『預力鋼腱』，並須待龍門公司自行施作之橋台混凝土施作完成後，才能開始施作。再觀諸上開函文附具之證4混凝土澆置前檢驗表（見原審卷四第145、146頁），其上復顯示應由龍門公司自行施作之「橋台混凝土」部分於96年7月10日始完成，而「鋼拱橋A2橋台（第五昇層）混凝土澆置則於同年月20日始完成。且由龍門公司就「邊坡開挖（含普通開挖及岩石）」、「邊坡保護工（含格樑及自由樑）」及「預力鋼腱」等工項所自行預定之施作時程，原本應分別於95年9月30日、96年1月31日及96年2月28日施作完畢【參見台電上開函文之附件5第（二）之3所載】，然實際上該3項工項係分別於95年12月底、96年11月上旬及96年10月間始完成，亦據龍門公司自承在卷，顯見龍門公司就應先行施作之邊坡開挖此部分工作，不僅未按其自行製作之工程進度表所預定施作之時程施作，甚至延遲達3個月之久。是龍門公司指稱吉星公司就第7項工項「預力鋼腱」之施作有遲延完工情事，並係可歸責於吉星公司之事由所致云云，即難遽信。且依台電前開函文附件5第（二）之3記載之意旨及該函附具之證4，亦可知龍門公司所提出原審被證14及被證17之工程進度表，均係龍門公司自行預定工程施作時程，而於編製後再依約提送予台電審核，並非台電所排定之預定施作時程進度表，核與實際施工之時程並不相符。是龍門公司執此等工程進度表以為吉星公司遲延完成第7 項工項「預力鋼腱」之施作係可歸責於吉星公司之論據云云，自難憑採。此外，再徵諸台電99年4月1日函附具之第15次、第16次及第21次施工檢討會議紀錄，其上分別載明：「務必須取得丁類危評合格函後方可施工……」、「龍門公司因資金問題影響材料進場，致嚴重延誤工期，請即解決」、「左、右岸橋台未如預期完成，變成後續工作須延後」等情（見原審卷五第46頁、第48頁、第73頁），益見龍門公司應係因負責本件工程之練正亮財務發生問題及該公司應自行施作之橋台工作未如期完成，因而造成本件工程之延宕。是吉星公司主張第7項工項「預力鋼腱」施作逾期，係因可歸責於龍門公司之事由所致等情，應非無稽。龍門公司抗辯該工項工作逾期完工係可歸責於吉星公司之事由所致云云，要難憑採。

③ 又龍門公司雖曾提出原審被證2、被證3、被證4所示由台電出具之各該備忘錄，以為吉星公司逾期施作完成第7項工項「預力鋼腱」係可歸責於該公司之論據云云。惟查，，原審被證2所示備忘錄所指停工情形，乃因95年9月11日下午，兩造因龍門公司遲未給付工程款而有爭執，且吉星公司於翌日即正常施工，此有台電99年1月4日函附具之95年9月11日、同年月12日之工程日報表可稽，足見被證2所指停工之情形，僅有95年9月11日下午，吉星公司於翌日即95 年9月12日上午即正常施工，應無影響工期情事。至於原審被證3及被證4所示之各該備忘錄，依原審卷存台電所出具之工程日報表，俱無吉星公司停工之情形。另龍門公司固另提出原審被證31所示估價單2紙，然亦均無法證明有龍門公司所指吉星公司停工之情形，且核該2紙估價單之開立日期，分別為95年12月及96年1月，核與證人練正亮前開所稱被證3、被證4係吉星公司不來施作，台電以該等備忘錄催告云云，然該等備忘錄所示日期為96年9月，二者日期相去甚遠，益見證人練正亮所為上開證言，應非實在。準此以觀，龍門公司所提出之前開證據，自難執為有利於該公司之認定。

④ 綜上，龍門公司辯稱吉星公司施作附表一所示第1份合約第7項工項「預力鋼腱，設計拉力30T」，因可歸責於吉星公司之事由所致而有遲延完工一節，既難令本院憑信，則其執此進而主張吉星公司應依第1份合約第18條約定，賠償逾期完工102日之違約罰款共2,588,760元，並以之扣抵本件工程款云云，自無足採。

５、附表一所示第1份合約其中第9、10、14項工項所以由龍門公司收回自辦，係經兩造協議或係因可歸責於吉星公司之事由所致？並龍門公司主張其因此將該等工項另行發包予他人施作，受有再發包差額損失463,091元，應以之扣抵本件工程款，是否有據？

（1）吉星公司主張本件工程工地實際負責人之一練正亮因發生財務危機，致龍門公司未能依約支付工程款，相關之協力廠商因而停工或停止供料，伊公司均依約配合龍門公司之工程進度施作，並施工延誤情形。而因龍門公司拖欠吉星公司業已施作部分之工程款，經吉星公司與工人向業主台電反應後，練正亮始與吉星公司協商支付工程款事宜，兩造並協議第一份合約其中第9、10、14工項退回由龍門公司自行施作。故該3項工項實因龍門公司遲未依約給付已施作完成部分之工程款，經兩造協議由龍門公司收回自辦，龍門公司毋庸再給付此部分之工程款予吉星公司等情。然為龍門公司所否認，並辯稱：吉星公司因無力施作該3項工項，延誤工期，伊公司不得已乃收回自行施作，並非伊公司未依約給付工程款，經雙方協議而由龍門公司收回自辦等情。

（2）經查，證人練正亮於原審固證稱：吉星公司履約一段時間後，因財務上出現問題，基於趕工因素，伊即與吉星公司協調有些工程要收回自己做。伊收回自辦之工程有第9項基椿、第10項鋼軌椿及第14項場鑄椿。而於吉星公司未施作上開工項時，伊一直催告吉星公司必須趕工施作，但吉星公司一直找理由，因吉星公司在別處工地均是虧本，所以把龍門公司給付之款項，拿去支付虧損。伊催告吉星公司時，並無發生龍門公司未給付吉星公司已完成工項之工程款情事，甚至龍門公司還預付工程款云云（見原審卷一第156頁）；且嗣於本院審理時復證述：吉星公司施工方法錯誤，無力施作第9項及第14項工項，故伊因工期關係，即與吉星公司口頭協商另找其他業者施作，如費用超逾原本兩造間原約定之工程款，超過部分應由其他工程款扣除等情（見本院卷二第36、37頁）。然證人吳萬梓則證陳：當初工程施作期間，因練正亮財務發生問題，給付吉星公司之工程款均不足，故練正亮即與伊協商，由其收回上開工項自行施作等情（見本院卷二第56頁）。顯見證人練正亮與吳萬梓就附表一所示第1份合約其中第9項、第10項及第14項等3工項工程所以會由龍門公司收回自辦，究係因可歸責吉星公司，抑或係可歸責於龍門公司之事由所致一節，其2人所為之證言有所齟齬。然參諸練正亮與徐寶進2人於吉星公司先後於95年4月4日及同年7月24日向龍門公司請領得工程預付款1,575,000元、1,344,000元，旋即向吉星公司分別借款120萬元、90萬元【借款情形另詳如下述（七）所載】支應工地所需；且證人練正亮於另案台中地院98年度訴字第3788號偽證刑事案件審理時亦證稱：伊資金不足向吉星公司借款週轉，並先後向吉星公司借用120萬元、90萬元等情明確（見原審卷五第114、115頁）；再參以台電99年4月1日函附具之第16次施工檢討會議紀錄，其上記載：「【主席致詞：二、龍門公司因資金問題影響材料進場，致嚴重延誤工進，請即解決。……。【決議】一、對資金統籌運用請練經理（按即練正亮）妥善解決，必要時本處將執行監督付款，以免因此而延宕工期。……」等情，由此足見實際負責龍門公司本件工程事務之人員練正亮及徐寶進2人確有財務週轉困難情事，應屬非虛。復徵諸龍門公司所提出原審被證24至27所示對帳明細（見原審卷二第183至第197頁），龍門公司自承該等對帳明細係練正亮與吉星公司實際負責人吳萬椊間之相互對帳資料（見原審卷二第170頁），可見代表龍門公司之練正亮與吉星公司在本件工程完工前，應曾按吉星公司所施作完成工作之程度，就龍門公司應支付予吉星公司之工程款或龍門公司代吉星公司墊付或墊借之款項相互會算計價情事，此參諸原審被證25第2紙對帳明細表記載龍門公司應支付吉星公司之工程款金額為2,212,138元，核與吉星公司所提出原審卷一第80、81頁所示「95年10月31日壹期估驗單」其上所載該期應領之工程款金額相一致，益為明確。而由被證26之對帳明細表，其上載明練正亮該次對帳經與吉星公司會算後，尚應給付吉星公司707,775元（其上誤載為70,775元）；且龍門公司復曾於96年10月9日交付75萬元之支票予吉星公司人員吳萬梓收執，用以支付吉星公司之應付帳款，然該支票於96年12月20日屆期經提示，卻以拒絕往來戶為由遭退票等情，亦有該支票、退票理由單及吳萬梓書立之切結書存卷可查（見原審卷一第94頁、第96頁、第247頁），益徵練正亮之財務狀況確實不佳，並早自95年4月間（按即練正亮與徐寶進向吉星公司借用120萬元工程預付款之時）起即有週轉困難情況。是吉星公司指稱附表一所示第1份合約其中第9項、第10項及第14項工項因練正亮財務週轉發生問題，未依約給付已施作完成部分之工程款，兩造因而協議由龍門公司收回自行施作該3項工項工程一節，實非全然無因。龍門公司辯稱係因吉星公司無力施作，延誤工期，而可歸責於吉星公司之事由所致，尚難遽信。

（3）龍門公司指稱附表一所示第1份合約其中第9、10、14項工項所以未施作，而由龍門公司收回自辦，係因可歸責於吉星公司之事由所致云云，既非可採，則龍門公司執此進而主張其將第9項工項「墩基，2.5M直徑，H＝6M」、第14項工項「場鑄樁0.9m直徑，H＝5M」分別另行發包予紳彰公司及德賜公司施作，並分別支付各該工程款512,091元、501,000元予紳彰公司、德賜公司，致而受有再發包之差額損失463,091元，應由吉星負擔，並應以之扣抵本件工程款云云，即無足取。

６、綜上，吉星公司就附表一所示第1份合約得請求龍門公司給付之工程款金額（即就第1、2、4、5、6、7、11、12、13等工項得請求之工程款數額）合計為3,540,202元（計算方式：3,515,952＋24,250＝3,540,202）。

乙、附表二所示第2份合約部分：查吉星公司施作完成如附表二所示第2份合約工項之工作，其工程款金額合計為177,650元（計算方式：124,750＋52,900＝177,650），已為兩造不爭執之事實，並有訂購合約書及對帳明細在卷可參（見原審卷一第16頁，原審卷二第190頁），自可信為實在。從而，吉星公司據以請求龍門公司給付此部分工程款，自為法之所許。

丙、附表三所示第3份合約部分：查吉星公司已施作完成如附表三所示第3份合約第1項、第2項工項之工作，其工程款金額分別為24,000元、75,000元，且龍門公司並另有向吉星公司調工而須支出第3項所示點工費用9,450元情事（按：第3項工項之工程款金額9,450元，兩造於原審均已提及並互無爭，惟原判決漏論列此項工程款），該3項工項之工程款金額合計為108,450元（計算方式：24, 000＋75, 000＋9,450＝108,450元）之事實，亦為兩造所不爭執，並有鋼便橋工程估價單及吉星公司點工工資請款明細表附卷可按（見原審卷一第51頁、第260頁，原審卷二第190頁），自亦堪信為真正。是則，吉星公司據以以請求龍門公司給付此部分工程款108,450 元，當亦為法之所許。

丁、附表四所示第1份合約新增工項部分：

１、查吉星公司有施作如附表四所示第1份合約新增工項其中第1、2、3、5、6、11項等工項之工作，各該工項之工程款金額依序22,000元、11,280元、4,988元、88,000元、34,250元、75,600元，合計236,118元之事實，已為兩造所不爭執，並有卷附龍門公司所提出之對帳明細資料可稽（見原審卷二第184、188、190、193頁），是龍門公司依法即負有支付吉星公司該等工程款之義務。

２、附表四所示第1份合約新增工項其中第4項工項「A-1第四階格樑超挖補貼（模板、混凝土澆置、土包堆疊等工程」應計給之工程款金額為何？

① 吉星公司固主張兩造就附表一所示第1份合約第2項工項「RC格樑護坡，30㎝厚，間距2.5m」，原約定施作之結構為30㎝寬×30㎝厚，其單價原為每平公尺1200元。嗣因開挖邊坡土方時，坡面滑動，龍門公司即要求將原本30㎝厚之格樑增加為80㎝厚，兩造就此追加工項即附表四所示第1份合約新增工項其中第4項工項部分之工程款，合意約定僅以因厚度增加造成之工時增加，以「點工」方式計價20萬元云云。

② 惟查，證人吳萬梓於本院審理時證稱：附表一第1份合約其中第2項工項「RC格樑護坡」，原約定以30乘以30（按即30㎝寬×30㎝厚）實際數量計價，嗣因坡面滑動，由原來之30乘以30公分增加為30乘以80公分厚，超出部分以點工方式實做實算，人工1天2,000元，累計之工人數量共100人次，故點工之工程款總共為20萬元，惟吉星公司尚未支付等語（見本院卷二第55頁背面、第56頁）；而證人練正亮則證述：「（問：RC格樑護坡是否由原本施作的結構30公分寬乘以30公分厚，增加為30公分寬乘以80公分厚？）有部分因現場施作，地質岩盤之關係，所以有增加厚度，而用點工的方式換算計價金額等情（見本院卷二第37頁）。是互核上開二位證人之證言，固足以認定兩造就附表一所示第1份合約其中第2項工項「RC格樑護坡，30㎝厚，間距2.5m」部分，確有追加工項，將原約定施作之30㎝厚格樑增加為80㎝厚，並約明以點工計價方式計算此部分追加工項之工程款。然關於實際點工人數之工程款金額，證人吳萬梓固證稱累計工人數量共100人次，人工1天2,000元，點工工程款金額共20萬元等情狀。惟衡諸證人吳萬梓為吉星公司實際負責人，其證詞不免對吉星公司有所偏頗，則在無其他證據可資佐證之情況下，即難遽信。復對照卷附龍門公司所提出之對帳資料（見原審卷二第190、193頁），其上顯示兩造就此工項會帳之點工工程款僅為30,000元，核與龍門公司所不爭執之工程款數額相符，而與證人吳萬梓之上開證詞有所扞挌，足徵證人吳萬梓所證述點工工程款20萬元一節，尚難遽採為有利於吉星公司之認定。是本院參酌上開各情以觀，認吉星公司就此追加工項得請求龍門公司支付之工程金額應僅為30,000元，而非該公司所指之20萬元。

３、關於第7項工項「便道邊溝及沉砂池噴凝土」部分：

① 龍門公司固指稱附表四所示第1份合約新增工項其中第7項工項，並未經兩造合意約定納為施作之工作項目，吉星公司依法自應先舉證證明兩造有合意施作該工項並約定其單價云云。按應完成之工作與報酬，屬於民法第153條第2項規定之必要之點，承攬契約之雙方當事人就該二者，無論係明示或默示，只須相互意思表示一致，承攬契約即為成立。查附表四所示第1份合約新增工項其中第7項「便道邊溝及沉砂池噴凝土」，與台電及龍門公司間所訂立承攬契約之詳細價目表對照結果，台電係將之列於結算明細表中之項次「壹-09混凝土」（單價3,543元，結算數量76.39M3）、「陸-01臨時滯洪沈砂池Z2」（工程款金額48,000元）、「陸-02臨時滯洪沈砂池Z1」（工程款金額40,000元）等情，此觀諸台電98年10月19日函附之表三之記載及其附具之證2結算明細表即明（見原審卷二第48頁、52頁、59頁）。準此，應可據以推認吉星公司有施作第7項工項工作情事，且係應龍門公司要求而為之。蓋若非龍門公司要求吉星公司施作，衡情吉星公司應無自行多事施作該工項之必要及可能。是吉星公司主張其確有施作第7項工項，應非無稽。龍門公司空言否認吉星公司有施作該工項云云，尚難遽信。

② 又龍門公司雖另謂：施作「沈砂池」所使用之「噴凝土」材料，於95年7月及12月間僅使用合計約56立方公尺，與吉星公司主張施作之數量已有不符。且依原審被證24至26之對帳明細資料，兩造現場人員練正亮及吳萬梓2人就本件工程所使用之「噴凝土」，原分成以「平方公尺（㎡）」之「沉砂池噴凝土（A-2）」、「豎溝（3條）噴凝土」及「右岸沉砂池噴凝土（A-1）」等3項計價項目，及以「立方公尺」之「A- 2豎溝噴凝土」及「A-1平台溝噴凝土」等2項計價項目。乃吉星公司改以單一之立方公尺，並以單一之「便道邊溝沉砂池噴凝土」項目請求本件工程款，不無有重疊情形云云。惟查，據台電98年10月19日函附之表三以觀，該表項次7「便道邊溝及沉砂池噴凝土」項目之備註欄載明：「96年8月18日聖帕颱風來襲前，承商以噴凝土施作，修復時以混凝土施作」等情，並有該函附具之證9噴凝土澆置前檢驗表及實況紀錄表（見原審卷二第93至106頁）。由此可知聖帕颱風來襲前，承攬之廠商確實係以噴凝土施作無誤，但因聖帕颱風來襲受損，始以混凝土修復，故以嗣後使用混凝土修復之結算數量76.39M3作為計算工程款結算金額之依據，核與龍門公司所指前揭「沉砂池噴凝土（A-2）」、「豎溝（3條）噴凝土」、「右岸沉砂池噴凝土（A-1）」、「A- 2豎溝噴凝土」及「A-1平台溝噴凝土」等5項計價項目之實質已有不同。至於台電98年10月19日函附具之證9、證10與100年3 月17日附具之證8所示之噴凝土澆置前檢驗表及實況紀錄表（見原審卷二第93至106頁，本院卷一第270至281頁），其上固記載95年7月3日至5日期間，施作於臨時沈砂池及排水溝處之噴凝土數量約21立方公尺；而於95年12月23 日至同年月27日期間，使用之數量共53立方公尺，前後合計僅約74立方公尺，然此顯係在96年8月18日聖帕颱風來襲前以噴凝土施作使用之數量，核與聖帕颱風來襲後使用混凝土修復之情形亦有不同。是龍門公司率執上情及95年7月間、12月間所使用之噴凝土數量不符，據以質疑吉星公司就此工項工程款之請求與前揭5項噴凝土計價項目有重疊請求情形云云，自亦難令本院憑信。再者，台電100年3月17 日函附具之附件亦已載示：台電98年10月19日函之附表三所提及之「臨時滯洪沈砂池Z2一座」及「臨時滯洪沈砂池Z1二座」，二者研判應內含於吉星公司所指第7項工項「便道邊溝及沉砂池噴凝土」一項等情明確（見本院卷一第253、254頁），足認吉星公司施作此項工程，其工程款金額之計價標準應為兩造約定之單價乘以混凝土修復結算數量「76.32M 3」（按：其正確數量本應為前述之「76.39M3」，然因原判決記載為以「76.32M3」計算，而吉星公司就此不利於該公司部分，又未表示不服，故本院亦僅得依此數量計價），再加計「臨時滯洪沉沙池Z2」、「臨時滯洪沉沙池Z1之金額各「48,000元」及「40,000元」後所得之總額。玆因原判決誤以為龍門公司不爭執單價為2,500元【按：觀諸本院卷存龍門公司所製作之對照表（見本院卷一第225頁），即可知龍門公司係不爭執其中項次肆-11、肆-12所載工項「A2豎溝噴凝土」、「A1平台溝噴凝土」之單價為2,500元，而非不爭執此工項之單價金額為2,500元】，並以此單價金額作為計算依據。本院審酌2,500元已低於台電之結算單價3,543元（見原審卷二第52頁），且無證據可資證明現今一般市場交易常情衡低於該單價金額情形，自可採之為本件計價之依據。是依此標準核算結果，此部分工項「便道邊溝及沉砂池噴凝土」之工程款金額合計應為278,800元【計算方式：（2,500×76.32）＋48,000＋40,000＝278,800元】。從而，吉星公司據以請求龍門公司給付此部分工程款，自亦為法之所許。

４、關於第9項「A-2橋台基樁鑽孔L＝6M」工項部分：

① 吉星公司固主張其已施作附表四所示第1份合約新增工項其中第9項工項「A-2橋台基樁鑽孔L＝6M」之工作，依台電98年10月19日函檢附之表三所載，台電結算計算之「單價」及「數量」分別為「29,805元」及「24」，即以左、右岸橋台兩支基樁共4支，每支深度6米計算，故數量為「24」。而因該處岩盤堅硬，故吉星公司係用鉆堡機先在每支基樁上鉆10個孔以上，共鉆42孔，以深度6米計算，數量共為252M，以兩造所約定單價較低僅400元計算，龍門公司應支付此部分工項之工程款金額為100,800元（計算方式：400×252＝100,800）等情。然龍門公司否認兩造間有約定施作此工項之工作情事。

② 查證人羅文權於原審證稱第9項之工作係由吳萬梓之協力廠商做的等語（見原審卷一第211頁），而證人練正亮於原審亦曾證述：估價單第9項（按即墩基）只做鑽孔之部分，其餘龍門公司自己施工等情在卷（見原審卷一第212頁），是互核其二人所為之證言，再參酌台電98年10月19日函之附表三其中項次9「「A-2橋台基樁鑽孔L＝6M」之備註欄記載「承商於墩基外緣先以氣動自走式鑽機開孔，以利岩石挖掘」等情，固可認吉星公司應有施作附表四所示第1份合約新增工項「A-2橋台基樁鑽孔L＝6M」之工作無誤。然觀諸台電98年10月19日函附具之證2結算明細表（見原審卷二第62頁），其上僅記載有關第1份合約估價單第9項工項「墩基」之結算單價及數量分別為「29,805元」及「24」，而吉星公司亦自承該結算數量係以左、右岸橋台兩支基樁共4支，每支深度6米計算，故數量計為「24」。除此之外，並未提出其他積極證據足資證明吉星公司所施作之鑽孔數量為如該公司所自稱：係在每支基樁上鉆10個孔以上，共鉆42孔，以深度6米計算，數量共為252M，並兩造約定之單價為400元等情節係屬真實，自難遽依吉星公司片面之主張，即率認吉星公司就第9項工項「A-2橋台基樁鑽孔L＝6M」所施作完成數量之工程款金為100, 800元（計算方式：400×252＝100,800）。

③ 玆吉星公司既未提出相當證據證明其就此工項工作已施作完成之工程款金額計為100,800元，則其依據承攬關係，請求龍門公司應為此部分工程款之給付，於法即難謂有據。

５、關於第10項工項「菱形網鋪設及鋼索安裝」部分：

① 吉星公司主張其確有施作附表四所示第1份合約新增工項其中第10項工項「菱形網鋪設及鋼索安裝」，且依台電98年10月19日函附具之證11「收方測量紀錄表」，其施作之工作數量為「1.不鏽鋼掛鉤：202支，2.植生土包護網：486.71㎡」。前者不鏽鋼掛鉤市價每支120元，202支共為24,240元；後者以每平方公尺單價150元計算，其金額為73,007元，故龍門公司應支付此部分工項之工程款合計為97,247元（計算方式：24,240＋73,007＝97,247）等情。惟龍門公司否認兩造間有約定施作此工項之工作，並謂：吉星公司從未提出其有向廠商訂購「不銹鋼掛鉤202支」之出貨單或簽收單據等證據以為證明，且依吉星公司在原審所提出附表三關於此工項之備註欄曾記載「A-1RC格樑」，依其文義，核與第1份合約附具之估價單第2項工項所指之「RC格樑護坡，30cm厚，間距2.5m」有關，後者之備註既記載「含植生、土包，不含鋼筋、混凝土」，則吉星公司主張「植生土包護網」部分之工程款，應有重疊請求情形云云。

② 經查，據原審向台電函詢結果，附表四所示第1份合約新增工項其中第10項「菱形網鋪設及鋼索安裝」工作項目與台電及龍門公司間所訂立承攬契約之詳細價目表對照結果，該工作項目確有施作，其施作之內容及數量分別為「1.不鏽鋼掛鉤：202支。2.植生土包護網：486.71㎡」，有台電98年10月19日函之附表三及其附具之證11收方測量紀錄表在卷足憑（見原審卷二第52頁、第107頁），足認吉星公司主張其有施作第10項工項之工作，應可採信。惟吉星公司即使有施作不鏽鋼掛鉤202支情事，然衡諸吉星公司於原審所提出之估驗單，其中項次10「菱形網鋪設及鋼索安裝」之備註欄記載「A-1RC格樑、材料由業主提供」。其材料既約明由業主提供，自難認該等不鏽鋼掛鉤202支之材料款係由吉星公司負擔支應，則吉星公司以每支市價120元為據，請求龍門公司給付此部分工程款24,240元（計算方式：120×202＝24,240），即難遽為准許。

③ 至於吉星公司所施作之植生土包護網486.71㎡部分，經本院比對原審卷存台電98年10月19日函之表三、表四及其附具有關附表四所示第10項工項「菱形網鋪設及鋼索安裝」之證11收方測量紀錄表及有關附表一所示第2項工項「RC格樑護坡，30cm厚，間距2.5m」之證13之混凝土澆置前檢驗表及實況紀錄表（見原審卷二第52、53、107、111至114頁），二者施工之時間及位置應有不同。是龍門公司徒憑前開備註欄載有「A-1RC格樑」字樣，即遽依其字面文義臆測與第1份合約附具估價單第2項工項「RC格樑護坡，30cm厚，間距2.5m」有關，而認與上開第2項工項有重疊情形云云，顯屬率論，難以憑採。玆因吉星公司所施作關於第10項工項「菱形網鋪設及鋼索安裝」之植生土包護網數量為486.71㎡，則以吉星公司所主張之每平方公尺單價150元計算，龍門公司就此部分應支付之工程款金額即為73,007元（計算方式：486.71×150＝73,007，元以下4捨5入）。至台電98年10月19日函之附表三其中有關此工項之說明欄雖記載此部分施作數量承商結算時未列入等情，然此僅屬台電與龍門公司間之承攬關係約定內容，與吉星公司及龍門公司間之承攬契約關係無涉。原判決以龍門公司就此第10項工項施作數量部分並未向台電請款，即驟認吉星公司就此工項之工程款請求全無依據，容有誤會。從而，吉星公司請求龍門公司支付其所施作第10項工項「菱形網鋪設及鋼索安裝」之工程款73,007元，應予准許，逾此數額之請求，尚屬無據，不應准許。

６、綜上，吉星公司就附表四所示第1份合約新增工項得請求龍門公司支付之工程款金額（即就第1、2、3、4、5、6、7、10、11等工項得請求之工程款數額）合計為617,925元（計算方式：236,118＋30,000＋278,800＋73,007＝617,925）。

（五）龍門公司是否曾為吉星公司代辦機具設備趕工，而受有支出空壓機租用吊運費用13,000元之損失，並得以之扣抵本件工程款？龍門公司固抗辯其曾為吉星公司支付空壓機租用吊運費往返2次之費用共13,000元（計算方式：6,500×2＝13,000），此係龍門公司為吉星公司代辦機具設備趕工所造成之代辦損失，應由吉星公司負擔云云。然為吉星公司所否認，而龍門公司復未提出確切證據證明其有支付此部分款項之證明暨其就此部分款項之支出所受之損失係吉星公司所造成，則龍門公司請求吉星公司應負擔此部分之款項並主張以之扣抵本件工程款之請求云云，於法自難謂有據，而難採信。

（六）吉星公司向龍門公司墊借之款項數額究為2,984, 098元或3,034,098元？並龍門公司以之為抵銷之抗辯，是否有據？

（1）查原判決認定吉星公司向龍門公司墊借之款項數額為2,984,098元一節，兩造固均無爭執。惟龍門公司於本院審理時復再主張龍門公司墊借予吉星公司之款項除原判決認定之2,984,098元外，應再加計吉星公司負責人陳瑞蓮、吳萬梓夫婦於96年6月間以後向龍門公司工地人員練正亮等人所借支之2萬元，及李進源、李鎮穎分別於95年12月7日、96年1月13日各借支1萬元、2萬元，以上合計3,034,098元（計算方式：2,984,098＋20,000＋30,000＝3,034,098）云云。惟吉星公司否認陳瑞蓮及吳萬梓夫婦有向龍門借款2萬元情事，又謂龍門公司所指之李進源、李鎮穎2人並非吉星公司員工，不論其2人是否有向龍門公司借款，均與吉星公司無涉等情。

（2）經查，龍門公司指稱吳萬梓及陳瑞蓮夫婦曾於96年6月間以後向該公司工地人員練正亮等人借支2萬元等情節，固據其提出員工薪資借支單及現金支領證明單各1紙為證（見本院卷二第42、43頁）。惟觀諸該等薪資借支單及支領證明單，其上所示各該吳萬梓、陳瑞蓮之簽名字跡，經本院以之與原審卷存工程合約及承攬人工作安全承諾書（見原審卷一第13、15頁）上之吳萬梓、陳瑞蓮簽名筆跡相比對結果，二者簽名運筆書寫之筆劃、筆順、習慣、筆勢及勾稽尚有不同，自難遽認前揭員工薪資借支單之聲請人欄內及現金支領證明單之領收人欄內各該吳萬梓、陳瑞蓮之簽名係屬真正。是龍門公司執該等書證資以證明吳萬梓、陳瑞蓮夫婦有向其借支2萬元之依據，即難為本院所憑信。吉星公司否認有此2萬元借款情事，應可採信。

（3）又龍門公司固另提出95年12月7日及96年1月13日之現金支出傳票各1紙（見本院卷二第78頁），以證明李進源、李鎮穎2人確曾分別向伊公司各借款1萬元、2萬元云云。惟據龍門公司所提出之該等現金支出傳票以觀，各該現金支出傳票固分別載有李進源借支1萬元及李鎮穎預支2萬元等情事，且其上並有李進源、李鎮源名義之簽名。然吉星公司既已否認李進源、李鎮穎2人為其公司員工，而龍門公司就此復未提出證據加以證明，則不論李進源、李鎮穎其人是否確有向龍門公司借用各該1萬元、2萬元情事，概與吉星公司無關。是龍門公司執此主張吉星公司有向其借支3萬元一節，自亦無足採。從而，吉星公司向龍門公司所墊借之款項數額，仍僅有原判決所認定之2,984,098元，而非龍門公司所謂之3,034,098元，應可認定。

（4）至吉星公司固主張龍門公司前曾以現金支付之工程款214,797元，係含括於上開墊借款2,984,098元範圍內，故該筆214,797元不得重複列計於龍門公司已付之工程款中云云。然龍門公司否認其事。而經本院詳細核對龍門公司所提出原審被證9之明細表及原審被證24至27之對帳明細資料，實無法比對勾稽得出吉星公司所指龍門公司該筆以現金支付之工程款214,797元，確已包含於前揭墊借款2,984,098元範疇。是吉星公司此之主張，自難遽信。是龍門公司已給付吉星公司之工程款金額自仍應列計該筆現金支付之款項214,797元【另參見前（四）之（2）所載】，附此敘明。

（七）兩造間係存在210萬元金錢借貸關係？抑或係吉星公司實際負責人吳萬梓與練正亮、徐寶進共同先後詐騙龍門公司各120萬元、90萬元，共210萬元，致吉星公司因此應負侵權行為損害賠償責任，龍門公司並主張以此損害賠償債權210萬元與本件工程款之請求相抵銷，是否有理？

（1）龍門公司固抗辯吉星公司實際負責人吳萬梓於本件工程履約期間內與練正亮、徐寶進共同先後向伊公司詐騙120 萬元、90萬元，合計210萬元，伊公司得依據侵權行為法律關係，請求吉星公司賠償210萬元云云。惟查，證人徐寶進於原審時證稱：吉星公司承包本件工程後，曾表示無法買到石籠工程之石材，透過練正亮叫伊個人幫吉星公司買石材，所以吉星公司才會匯120萬元給伊。該120 萬元並非伊替吉星公司向龍門公司請領工程款，並由其內直接扣除，而是吉星公司另行匯款給伊等語（見原審卷一第155頁）。而證人吳萬梓於另案台中地院98年度訴字第1464號偽造文書刑事案件審理時則證述：伊於95年3 月27日及同年7月8日向龍門公司出具不含稅金額各150萬元及128萬元之發票，該2筆係伊向龍門公司請領之工程預付款，用以購買材料及發工資之用，伊並於95年4月4日及同年7月24日收到龍門公司所支付1,575,000元、1, 344,000元。前者款項其中150萬元是材料款，75,000元是營業稅。伊所以之後會於95年4月6日及同年7月27日將其中120萬、90萬元退給練正亮及徐寶進，係因120萬元是要購買地錨材料款，因練正亮與徐寶進告訴伊整個工地要開工，需要資金，要伊將120萬元退給他們；90萬元之情形亦相同，一開始伊承包卵石工程係包含施工及材料費，要施作全部之卵石工程，後來只有做3分之1。伊有向練正亮及徐寶進表示材料不好買，是否由他們自行購買，伊並退90萬元給練正亮、徐寶進2人去買卵石材料。伊所施作之3分之1卵石工程，係由練正亮與徐寶進拿伊退給他們的90萬元去買卵石提供給伊施作。伊先後退給練正亮及徐寶進之120萬元、90萬元都有用在本件工程，伊將120萬元、90萬元退給練正亮與徐寶進時，他們2人都有在支出證明單上簽名等情（見原審卷一第184至187頁）。另證人練正亮於另案台中地院98年度訴字第3788號偽證刑事案件審理時則證陳：1,575,000元及1,344,00 0元是付給吉星公司的工程預付款，當時因工地要付一些雜項的款項，伊與徐寶進資金不足，要向吉星公司週轉，而向吉星公司表示如果材料不需要那麼快買的話，是否可借他們週轉，且當時吉星公司買不到材料，所以將錢轉回由伊與徐寶進自己去購買，故而私下向吉星公司分別要回120萬元、90萬元，算是借款，都用於工地，將來再於應給付之工程款中扣回等情（見原審卷五第114至117頁），復有支出證明單及120萬元之匯款申請書在卷可考（見原審卷一第157頁，原審卷四第238頁）。是以上開事證彼此參互以觀，足見吉星公司係依約先後向龍門公司請領本件工程預付款150萬元及128萬元（均未稅），龍門公司並分別於95年4月4日及同年7月24日各支付1,575,000元、1,344,000元（均含5％營業稅），以供吉星公司購買材料及支付工人工資之用。但因練正亮與徐寶進向台電承攬之工程需資金週轉，且吉星公司當時購買工程所需用之地錨、卵石等材料亦有困難，故吉星公司即與代表龍門公司之練正亮與徐寶進2人談妥，由練正亮與徐寶進自行購買卵石等材料提供予龍門公司施作，並由吉星公司將其先後請領得之1,575,000元、1,344, 000元其中之120萬元、90萬元先借予伊等使用。準此，堪認吉星公司係依約向龍門公司請領得前開工程預付款後，始將其中之210萬元支借予練正亮與徐寶進，以供其2人得購買材料供本件工程使用，並非與練正亮、徐寶進共同向龍門公司詐騙得款該等210萬元花用；復參以徐寶進與吳萬梓等人並無向龍門公司為詐欺取財行為，亦經台中地院98年度訴字第1464號刑事判決認定明確，有該判決附原審卷足憑（見原審卷二第172至177頁），益徵吉星公司人員吳萬梓並無龍門公司所指於本件工程履約期間內，與徐寶進、練正亮2人共同詐騙伊公司得款210萬元情事。

（2）玆因本件工程實係由練正亮、徐寶進2人以龍門公司名義，代表龍門公司與吉星公司締約而成立承攬關係，並由伊等2人管理工地現場，負責與吉星公司接洽有關本件工程之所有相關事務，已述前述。且吉星公司所以借款予伊等2人前述210萬元款項，復係用以購買材料以支應本件工程之施作，故練正亮與徐寶進2人為支應本件工程之需而向吉星公司借款上開210萬元，自應認係代理龍門公司為之，則兩造間就該210萬元款項存在金錢借貸關係，應可認定。是吉星公司據此主張龍門公司向其借款210萬元，並主張以之與該公司對龍門公司所負之上開墊借款債務相抵銷一節，自為可採。龍門公司抗辯吉星公司人員吳萬梓與徐寶進、練正亮2人共同詐騙該公司前揭210萬元，吉星公司因此應負侵權行為損害賠償責任，賠償龍門公司之損害210萬元，並主張以此損害賠償債權與本件工程款之請求相抵銷云云，於法即屬無據，委無可取。

（2）玆因本件工程實係由練正亮、徐寶進2人以龍門公司名義，代表龍門公司與吉星公司締約而成立承攬關係，並由伊等2人管理工地現場，負責與吉星公司接洽有關本件工程之所有相關事務，已述前述。且吉星公司所以借款予伊等2 人前述210萬元款項，復係用以購買材料以支應本件工程之施作，故練正亮與徐寶進2人為本件工程之需向吉星公司借款該等210萬元，自應認係代理龍門公司為之，亦即該210萬元借款關係乃存在於吉星公司與龍門公司之間。從而，吉星公司據此主張龍門公司向其借款210萬元，並以之與該公司對龍門公司所負之上開墊借款債務相抵銷等情，自為可採。

（八）至龍門公司另主張其曾代吉星公司墊付第4項「噴凝土自由型格樑護坡，間距1.5m」所用之3＃鐵材材料款119,210元及運費4,000元、8＃5. 5M鐵材100支之租金（按吉星公司謂應係材料費之誤載）44,644元及其運費3,500元；另亦曾代吉星公司支付租用25噸吊車6天之費用72,000 元及發電機、空壓機用油3.5桶之油費19,250元，以上合計262,604元，應予扣減一節。因吉星公司已表明同意以該等款項扣抵本件工程款之請求，是龍門公司此部分之主張，自屬有據。

（九）吉星公司本件得請求之工程款及營業稅款金額究各為何？

（1）查吉星公司就附表一所示第1份合約、附表二所示第2份合約、附表三所示第3份合約及附表四所示第1份合約新增工項得請求龍門公司支付之工程款金額依序為3,540, 202元、177,650元、108,450元、617,925元，合計4,444 ,227元。再參諸加值型及非加值型營業稅法第14條明定：「營業人銷售貨物或勞務，除本章第二節另有規定外，均應就銷售額，分別按第7條或第10條規定計算其銷項稅額，尾數不滿通用貨幣一元者，按四捨五入計算。銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額」；而兩造所締結之承攬契約（參見原審卷存工程合約第4條約定及訂購合約書之約定）復約明加值型營業稅由定作人龍門公司負擔，是則，吉星公司即得據以請求龍門公司就上開應支付之工程款金額應另`負擔支付5％之營業稅222,211元（計算方式：4,444,227×5％＝222,211，元以下4捨5入）。

（2）而因龍門公司有向吉星公司借款210萬元情事，已如前述，則前開龍門公司應支付吉星公司之工程款金額4,444,227元，再加上該210萬元借款債權金額後，吉星公司對龍門公司之債權額合計為6,544,227元。扣除龍門公司前已支付吉星公司工程款3,207,547元、墊借款2,984,098元及兩造不爭執之龍門公司墊付款262,604元，龍門公司尚應給付吉星公司工程款之金額為89,978元【計算方式：（4,444,227＋2,100,000）－3,207,547－2,984,098－262,604＝89,978】。另龍門公司本應負擔支付之營業稅額為222,211元，固如上述，但因龍門公司前已支付營業稅款139, 000元，是龍門公司應再支付之營業稅款為83,211元（計算方式：222,211－139,000＝83,211）。

六、綜上所述，吉星公司向龍門公司承攬本件工程，龍門公司既尚有工程款89,978元及應負擔之營業稅款83,211元，合計173,189元未支付。則吉星公司本於承攬關係，請求龍門公司給付819,493元（含工程款716,265元及營業稅款103,228元）及其中716,265元自97年9月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於173,189元及其中89,978元自97年9月24日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，應依吉星公司之聲請宣告假執行，至於吉星公司敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為龍門公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，於法自有未洽。龍門公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命龍門公司給付，並為假執行之宣告，於法並無不合，龍門公司上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另附帶上訴人吉星公司就原審判決敗訴其中之129,505元及其中114,643元自97年9月24日起算之法定遲延利息部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件龍門公司之上訴為一部有理由，一部無理由。另吉星公司之附帶上訴，則為無理由，依民事訴訟法第450 、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。