臺灣高等法院 臺中分院99年度建上更㈠字第71號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 100 年 04 月 26 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　99年度建上更㈠字第71號
上　訴　人　順源工程有限公司
法定代理人　王文龍
訴訟代理人　林松虎律師
訴訟代理人　林語然律師
被　上訴人　台灣自來水股份有限公司
法定代理人　黃敏恭
訴訟代理人　劉榮滄律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國98年5月21
日臺灣臺中地方法院第一審判決（96年度建字第142號），提起
上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於100年4月12日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：兩造於九十三年六月十一日簽訂工程契約，由伊向被上訴人承攬位於彰化縣彰化市○○路○段「柑子林－送水管(八)之四工程」（下稱系爭工程），伊依約施作後，於95年1月27日竣工，被上訴人並於同年5月29日驗收合格完畢，依約尚應給付伊工程款新台幣（下同）945萬元，
惟迭經催告，仍拒不給付。另伊受被上訴人指示，於系爭路基護岸塌陷處（下稱塌陷處）進行鋼鈑樁設置工程，因而額外支出1,077,474元之費用，上訴人亦未給付等情，求為命
被上訴人給付伊10,527,474元及加計法定遲延利息之判決。二、被上訴人則以：上訴人施工期間所發生塌陷處，經台灣省水利技師公會鑑定結果，認係上訴人未依原先核定施工計畫，按施工圖搭設鋼便橋型態施作，而採取於河道中填土方式施作施工便道，且對氣象局發佈之豪大雨警示，未有充分防災措施，對於河道中填土產生施工便道並未加強防範，而產生塌陷處，可見上訴人有可歸責事由。且事後兩造於協調會，當場確定損害為上訴人過失產生，自其報酬中扣抵系爭工程款作為賠償，上訴人並未表示異議。則系爭工程款，實因上訴人同意扣抵而消滅，伊已無給付義務，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，兩造於本院各聲明如下：
㈠上訴人方面：
①原判決廢棄。
②被上訴人應給付上訴人10,527,474元，及其中945萬元
自95年5月30日起、其餘1,077,474元，自96年10月10
日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
③第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
④上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被上訴人方面：
①上訴駁回。
②第二審訴訟費用由上訴人負擔。
③如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執之事實：
㈠兩造於93年6月11日簽訂系爭契約，由上訴人向被上訴人
承攬系爭工程，上訴人已於95年1月27日竣工，被上訴人
並於同年5月29日驗收合格完畢，但尚有系爭工程款未為
給付。
㈡系爭工程施作期間，於94年5月12日至同年月15日，系爭
工程現場有豪雨發生，致有塌陷處。
㈢王文龍有參加系爭協調會，而上訴人另施作80公尺長之
鋼鈑樁，非屬系爭契約承攬範圍。
㈣朱明華係被上訴人派駐之工地主任，於94年5月15日，書
立便條紙予上訴人，其內容為「有關線東橋下陷修復工作所需之費用，同意由自來水公司支付，請貴公司配合緊急搶修」。
㈤被上訴人於94年6月2日，以臺水中工一字第09400031390
號函復上訴人表示：「施作九公尺鋼鈑樁之請款事宜，需俟釐清損壞堤防之責任歸屬後再行辦理」。
五、得心證之理由：
本件兩造所爭執之處，乃在於
⑴94年9月23日責任鑑定調查協調會上訴人有無同意被上訴
人扣除系爭工程款？
⑵塌陷處之發生原因為何？上訴人有無可歸責事由？
⑶就塌陷處之損害何人應負責？
⑷對於塌陷處之修復費用，被上訴人得否依約扣抵？
⑸關於被上訴人同意負擔鋼鈑樁設置費用，被上訴人派駐現場工地主任有無代理權？上訴人據此向被上訴人請求該費用，有無理由？茲析述如下：
㈠上訴人並無於94年9月23日責任鑑定調查協調會同意被上訴
人扣抵系爭工程款：
被上訴人雖抗辯：上訴人法定代理人王文龍參加責任鑑定調查協調會，對於會議中確定自上訴人報酬中扣抵系爭工程款作為賠償，上訴人並未表示異議而同意等語，固據其提出該協調會會議紀錄及舉證人歐秋聲、林鴻榮、吳建隆、陳舜民、許建峰、朱明華等為證，惟為上訴人所否認，雖上開證人均一致證稱王文龍參加責任鑑定調查協調會在主席宣布會議結論時，並未表示異議等語，然所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年度上字第762號判例參照），是單純沈默並非代表同意，上開
證人皆未能證明上訴人法定代理人王文龍有何得以認為有同意結論之舉動，其單純沈默並不能認為同意，自難為被上訴人有利之認定；且由會議紀錄觀之，該協調會之會議紀錄者，係被上訴人公司第一工務所工程員林鴻榮，且其內容，亦未記載上訴人所表示之意見，及兩造有合意之紀錄，自難僅憑上訴人法定代理人於出席人員簽名冊簽名，即得遽認上訴人有同意由其應得報酬中扣抵系爭工程款之情事。此外，被上訴人復未能舉出其他證據以實其說，其舉證責任即有未盡，被上訴人前開所辯，尚難憑信。
㈡塌陷處之發生原因及上訴人有可歸責事由：
⒈塌陷處之發生原因，上訴人固援引台灣省土木技師公會鑑定報告結論與建議所載，主張：塌陷處肇因於豪雨之天然災害及護岸本身老舊，長期承受水流經常性沖刷及地質不可預見等因素所致，皆與上訴人系爭工程之施作無關，屬天然災害，非可歸責於上訴人等語。惟查：
①台灣省土木技師公會之鑑定報告於結論與建議中提及洪汛季施工是主因，另護岸老舊又經長期沖刷及上訴人施作沉箱遭遇非可預見之地質障礙因素致無法及時完工，亦為坍塌之加乘因素等語，並由鑑定證人林增吉到庭證述在卷，然洋子厝溪於本件崩塌處之水道係平直無特別凹凸，而在本件坍塌處上下游各3公里內，各有一處彎道，經本院調
取台灣彰化地方法96年度建字第26號卷核閱空照圖屬實（見該卷115頁附空照圖），是倘94年5月12日至15日之豪大雨之水流已足以淘空洋子厝溪護岸之路基，理當於河道轉彎處最湍流，其直接首當其衝，受力最大，更易造成護岸崩塌，而非在本件河道平直處造成崩塌，然於上開降雨期間，除本件塌陷處外，於該段6公里之河道（包括上開二
處彎道）卻無其他護岸崩塌等情，是台灣省土木技師公會鑑定報告雖謂：本件標的物護岸坍塌肇因於豪雨，於94年5月13 日降雨為168.5毫米，超過中央氣象局24小時累積
雨量超過130毫米之豪雨程度，可歸屬為工程合約第十二
條所稱天然災害。又因標的物護岸老舊長期受線東橋橋墩與護岸不平行約成15～20度度斜交，洪水由橋墩反射向北側護岸攻擊沖刷，對護岸基礎有經常性沖刷。另護岸高程增加，回填之靜荷載重，會增加長期垂直荷載及側向土壓力；及短期施工車輛重量或堆放材料增加短期荷載；或護岸堤後排水不良，滲流水壓力提高，對護岸之穩定性有不利因素，是為護岸坍塌之加乘因素．．．本次護岸坍塌，有豪雨因素，地質不可預見，惟洪汛季施工是主因，其它為加乘因素云云，然縱在洪汛季施工，只要上訴人依被上訴人通知及時採取施工緊急應變機制預防災害，甚或拆除施工便道，再參酌下列台灣省水利技師公會之鑑定報告及鑑定人陳明信於本院所述，本院認為本件塌陷處即不致發生。是台灣省土木技師公會之鑑定報告要不足取。
②台灣省水利技師公會之鑑定報告，於分析標的物（即本件崩塌處護岸及河道）地理環境、現場水文資料、標的物設計結構、受損狀況、施工計畫、實際施工情形、洪峰量及施工因素（施作沉箱及將施工鋼便橋更改為填土方施工便道）對水流沖擊之影響後，亦基於本件洋子厝溪護岸坍塌段之河道水流方向平直無特別之凹凸岸，河道斷面寬83.6公尺，上訴人設置沉箱及施工便道攔阻河道寬58.1公尺，僅餘25.5公尺水面供河道通行水流；而上訴人變更原施工計畫，在原計劃地點下游約30公尺處設置沉箱，並將原鋼構棧橋改以填土方方式填築施工便道，又未依原核定計畫於破堤30天完成破堤復原，致94年5月12日至15日豪大雨
侵襲時，因洪峰量過大，無法透過上訴人所設置之排水管排水，使水流於通過線東橋後，南側第1、2橋孔水流沿施工便道繞經北側第3橋孔後轉90度往下流排出，且因水流
通水斷面大幅縮小，並使水流流速加大，而對北側護岸產生沖刷淘空路基現象，進而導致本件洋子厝溪堤岸崩塌之災害等理由，記載鑑定結果為「一、根據判定之結果，河道束縮後因流速增大，河道底床受刷深，部分護岸基腳土石顆粒受掏刷，導致護岸崩塌，故施工便道的興建，阻礙水流改變流況，確實有和護岸崩塌有相對的關連性。二、未依原先核定施工計畫，以搭設鋼便橋型態施作，現況於河道中填土方式施作施工便道，阻塞河道降低通水斷面，亦為護岸崩塌因素之一。三、施工及相關單位對於氣象局發佈之豪大雨警示未有充分之防災措施，對於河道中填土產生之施工便道並未立即加強防範其可能產生之危害，致使河道右岸基礎產生沖蝕進而坍塌」，有該鑑定報告在卷可佐，足徵上訴人增設沉箱及填築施工便道，於汛期施工，又遇豪大雨又未進行應變措施，確為造成塌陷處之主因。
③且證人即水利技師鑑定人陳明信更於本院證明：本件洋仔厝溪屬地方區域排水，其他地方都沒有塌陷，只有系爭塌陷處，認為因便道阻礙水流導致崩塌。雖然下大雨，但若無便道應不致於崩塌，故應該不是天災。．．．雖12、13日降雨較大，但豪大雨不見得會造成災害，鑑定時所在意的是降雨時間是否集中，及降雨量是否很大。．．．根據現場訪查當初豪大雨時，水量因為並未溢淹過施工便道中所埋設之管涵，全部之水流全由河道右側僅存之通水斷面流過，代表洋仔厝溪是可以容納當時的雨水，所以不是天然災害等語（見本院100年1月13日準備程序筆錄），再參上述本件坍塌處上下游各3公里內，各有一處彎道均無恙
，與事實相合，其證言即屬可採，益徵明確。況水利技師鑑定人係於94年8月14日、15日至現場勘查（見原審一卷
100頁），而台灣省土木技師公會迨95年1月19日始行鑑定（見原審三卷7頁），是台灣省水利技師公會比台灣省土
木技師公會更接近事發之時，其鑑定較為真實，鑑定人陳明信上開證詞自比鑑定人林增吉更足採信。可見實際引發塌陷處原因，仍在於上訴人系爭工程之施工便道。
⒉對於塌陷處之發生，兩造均有可歸責事由：
①關於增設沉箱及填築施工便道部分上訴人主張：施工計劃書雖記載應施作鋼板橋施工便道，但因原設計水管橋之沉箱中心位置距離線東橋護欄為6M，沉箱下沉時突遇線東橋之護床工，導致無法繼續下沉施工，經會勘及鑽探試驗與打樁機探測確定護床工位置後，將原沉箱中心位置往西移距離線東橋護欄30M處，故需再次施作管橋便道，以便重
新施作新沉箱，因河床下有丁壩保護工，無法打設鋼軌樁施作施工便橋，且原設計單價分析編列鋼軌樁支撐，亦無法承載施工機具，故改採回填土方填築施工便道，此係依被上訴人變更後之設計而施作等語，業據其提出工程結算證明書、第一次變更設計數量計算表在卷可稽，然為被上訴人否認，辯稱該施工便道係供會勘及鑽探試驗與打樁機探測確定護床工位置所用，並提出變更設計簽呈及結算書為證，上訴人違約未依施工計劃書施作鋼板橋施工便道等語，惟被上訴人既同意上訴人按照變更後之設計而施作，則兩造就增設沉箱及填築施工便道部分，均有可歸責事由，然在本次大雨前，上訴人若及時依被上訴人要求採取施工緊急應變機制預防災害，甚或拆除便道，本件塌陷處即不致發生。
②關於在汛期施工，且遇豪大雨又未進行應變措施部分
本件塌陷處發生時間，確實係在防汛期間（即每年5月1日至11月30日），此有被上訴人向彰化縣政府提出之河川內施設構造物使用河川公地申請書附於台灣彰化地方法院96年度建字第26號損害賠償事件卷宗第13頁可稽，復為兩造所不爭執，堪信為真。
被上訴人抗辯：依系爭契約所附工程估價單，上訴人負有施作「堤防安全擋土設施」工程之義務，以防止堤防坍塌，惟上訴人卻未施作等語，業據其提出工程估價單、結算明細表各一件為證，上訴人雖否認，然由卷附之現場照片觀之，並無此項工程施作之狀態，且核被上訴人提出之結算明細表，該「堤防安全擋土設施」結算之數量及金額均為「0」，足證上訴人確未依工程估價單
施作「堤防安全擋土設施」工程，上訴人已違反系爭契約，至為明確。
被上訴人復抗辯：依系爭契約第9條第3項第㈠款約定，上訴人有事先預防災害之義務，且被上訴人於94年4月12日、5月11日確有二度告知上訴人，系爭工程既無法於汛期來臨前完成，請採取施工緊急應變機制預防災害等語，業據其提出被上訴人公司中區工程處94年4月12日
台水中工一字第09400020880號及94年5月11日台水中工一字第09400027400號函各一件為證，復為上訴人所不
爭執，則被上訴人顯已善盡告知義務，而上訴人對於氣象局發佈之豪大雨警示未有充分之防災措施，對於河道中填土產生之施工便道並未立即加強防範其可能產生之危害，致使河道右岸基礎產生沖蝕進而坍塌，上訴人對於未善盡防範災害之發生，顯有過失，惟被上訴人變更原設計，增設沈箱及回填土方填築施工便道，上訴人既依被上訴人指示，且因而遷延至汛期施工，對於災害之發生當可預見，復派有人員在場監工，卻未積極催促上訴人防範，亦難辭其咎，惟其過失未達到重大過失程度。
⒊綜上，對於塌陷處之發生，兩造均有可歸責事由，且兩造之過失與本件訟爭路基護岸坍塌之損害間，具有相當因果關係，亦堪認定；按民法第217條第1項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，此項規定之適用，原不以侵權行為之法定賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對特約外，於計算賠償時，亦難謂無其適用（最高法院54年台上字第2432號判例參照）。查系爭契約第9條第17項約定，上訴人應對
其工地作業及施工方法之適當性、可靠性及安全性負完全責任。上訴人之工地作業有發生意外事件之虞時，上訴人應立即採取防範措施。發生意外時，應立即採取搶救，並依勞工安全衛生法等規定實施調查、分析及作成紀錄，且於取得必要之許可後，為復原、重建等措施，另應對被上訴人與第三人之損害進行賠償，又第18條第1項復約定：
上訴人履約，其有侵害第三人合法權益時，應由上訴人負責處理並承擔一切法律責任等情，此為兩造所不爭執，則被上訴人對於塌陷處之發生，與有過失，惟系爭契約既有上開特別約定，應由上訴人對其施工負完全責任，其約定亦未違反民法第222條規定，是對於塌陷處所生之損害，
仍應由上訴人負全部責任。
㈣關於訟爭路基護岸塌陷損害之修復費用
⒈被上訴人抗辯：塌陷處損害之修復費用，依原工法須花費945萬元，且彰化縣政府就其所受損害已向被上訴人提起
損害賠償訴訟，被上訴人將該訴訟告知上訴人，原審法院並於97年5月30日送達上訴人，並於98年1月7日判決被上
訴人應對彰化縣政府負損害賠償責任，命被上訴人給付14,451,845元及其法定遲延利息確定，經本院調閱台灣彰化地方法院96年度建字第26號損害賠償事件全卷查明屬實，並為上訴人所不爭執，堪信為真。則依民事訴訟法第67條、第63條規定，上訴人不得主張該裁判不當。又依系爭契約第6條第3項約定，上訴人履約有損害賠償時，被上訴人得自應付報酬扣抵，本件上訴人施工期間因增設沉箱及填築施工便道，於汛期施工，遇豪大雨又未進行應變措施，造成訟爭路基護岸塌陷，致被上訴人對彰化縣政府負有損害賠償責任，則被上訴人依前開約定，得自其應付上訴人之工程報酬扣抵其應負損害賠償責任，自屬有據。
⒉次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條第1項著有規定。經查：
①系爭契約第9條第17項約定：「乙方（即上訴人）之工地
作業有發生意外事件之虞時，乙方應立即採取防範措施。發生意外時，應立即採取搶救，並依勞工安全衛生法等規定實施調查、分析及做成紀錄，且於取得必要之許可後，為復原、重建等措施，另應對甲方（即被上訴人）與第三人之損害進行賠償」。系爭契約前開約定，係對工地範圍內之施工作業進行規範，而系爭路基護岸塌陷，並非系爭工程之施工範圍，自非系爭契約第9條第17項約定工地作
業所生之意外。故上訴人施作鋼鈑樁工程，即非系爭契約之附隨義務，殊堪認定。
②朱明華之代理權限，雖載明於系爭契約第10，然被上訴人人對於朱明華與上訴人商議鋼鈑樁設置工程，及朱明華對上訴人承諾負擔鋼鈑樁設置費用等情，均不加否認，參酌被上訴人九十四年六月二日函復上訴人時，亦僅表示上揭鋼鈑樁之請款事宜，需俟釐清損壞堤防之責任歸屬後再行辦理，並未否認朱明華之代理權，且被上訴人自陳94年5
月15日，兩造及彰化縣政府會勘現場，為免現場繼續崩塌及二次危害，經彰化縣政府強烈要求，其乃同意由上訴人設置鋼鈑樁，暨系爭路基護塌陷後，朱明華確有代表伊參與現場履勘及相關會議之行為等情（原審卷㈠第55頁、本院前審卷第90頁），因認對於施作前述鋼鈑樁工程之費用負擔，仍屬朱明華代理權限之範圍內，不言可喻。
③至鋼鈑樁費用，因上訴人與華賦公司約定此部分款項1,077,474元，彼等同意待被上訴人核付款項後，再撥付予華
賦公司乙節，有華賦公司請款單存卷可考（本院前審卷第140頁），則上訴人據之請求被上訴人給付，尚屬有據。
另上訴人有否違約轉包或分包，與其據之請求上述鋼鈑樁之費用無涉，不待多論。
㈤按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意
思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年台上字第291號判例意旨參照）。本件被上訴
人對於其尚欠上訴人系爭工程款945萬元，並不爭執，則
再加計鋼鈑樁費用1,077,474元，合計10,527,474元，然
如前所述，因上訴人履行系爭契約期間，被上訴人得向上訴人請求損害賠償14,451,845元及其法定遲延利息，因兩造互負債務，其給付之種類相同，並均屆清償期，依其性質，並無不能抵銷之情形，則被上訴人主張以之與上訴人系爭工程款之請求抵銷，並無不合，經抵銷後，上訴人系爭工程款之請求，即屬消滅，其提起本件訴訟向被上訴人請求，自無理由。
六、從而，上訴人請求被上訴人給付10,527,474元，及其中945
萬元自95年5月30日起、其中1,077,474元，自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計
算之利息，均無理由，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 黃永祥
法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 姚錫鈞
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日Ａ