臺灣高等法院 臺中分院99年度消上字第1號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 99年度消上字第1號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

蔡素惠律師

訴訟代理人

羅豐胤律師

複代理人

張薰雅律師

被上訴人

九族文化村股份有限公司

被上訴人

兼 上

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

蔡得謙律師

訴訟代理人

何立斌律師

訴訟代理人

受告知訴訟人 富邦產物保險股份有限公司

法定代理人

甲○○

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年2月8日臺灣南投地方法院 98年度消字第1號第一審判決提起上訴，本院於99年8月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：

㈠上訴人於民國（下同）96年2月6日下午至被上訴人九族文化村公司（下稱九族公司）經營之九族文化村遊樂園遊玩，並搭乘名為「馬雅探險」之雲霄飛車遊樂設施（下稱系爭雲霄飛車），詎被上訴人九族公司疏未在該設施設置頭頸固定之安全設備，服務人員亦未說明搭乘該設施易造成頸椎斷裂情事，致上訴人搭乘該設施時，在急速晃動下，先聽到頸部「喀」一聲，隨即頭部劇烈疼痛、右半部身體麻木。上訴人旋至財團法人埔里基督教醫院（下稱埔里基督教醫院）急診，翌日再至財團法人佛教慈濟綜合醫院台中分院（下稱慈濟醫院台中分院）求診，始發現第1、2頸椎斷裂，經醫生建議立即開刀，接受第1、2頸椎固定術，並於手術後持續復健，迄今頸部仍向右側傾斜，無法擺正，轉動困難，左右各不超過5 度，頸及肩患部酸痛，植入骨頭已無法癒合，且無法久站及久坐或固定姿勢超過15分鐘，無法工作，活動受限，症狀固定，無法復原。又，上訴人於96年2月6日下午購票進入被上訴人九族公司經營之遊樂園，使用園區之遊樂設施，兩造間乃成立遊樂服務契約。依債之本旨，被上訴人九族公司應提供合乎安全之遊樂設施供上訴人使用，其主觀上對於搭乘雲霄飛車者未將頭、背部緊靠椅背者可能受傷早已預見，卻未採取設置保護頭、頸等一切可能之方法，防止搭乘者頸背部未靠近椅背，僅用警告標示及廣播提醒遊客注意，致上訴人於乘坐該項遊樂設施時第二頸椎骨折，被上訴人九族公司未依債之本旨而為加害給付，依民法第 227條規定，對於上訴人之損害應負賠償責任。按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。民法第28條、公司法第 23條第2項分別定有明文。經查，丙○○為被上訴人九族公司董事長，其對於九族公司之「馬雅探險」遊樂設施提供消費者消費娛樂，未具備通常可合理期待之安全性，亦未於該設施明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法，有違消費者保護法第 7條第1、2項之規定，致生損害於上訴人，依民法第184條第2項規定，應對上訴人負損害賠償責任；丙○○與被上訴人九族公司，依上開民法及公司法之規定，應負連帶賠償之責。

㈡又被上訴人九族公司以各種遊樂設施供大眾娛樂之服務為營業項目之一，自屬消費者保護法所謂提供服務之企業經營者，而上訴人以消費為目的，前往被上訴人九族公司設置之遊樂園購票使用該公司提供之娛樂設施，自有消費者保護法之適用。而上訴人於96年2月6日之前，並無頸椎、背部或心臟病、高血壓、心血管等方面之疾病，亦未曾動過外科手術，其於96年2月6日搭乘被上訴人九族公司設置之懸吊式雲霄飛車，致受有第1、2頸椎斷裂之傷害。以被上訴人九族公司設置之懸吊式雲霄飛車，最高時速達81公里，有2個180度大翻轉，及連續3個360度響尾蛇大螺旋，其運作之原理，來自起步由齒輪帶動列車爬到最高點，利用重力加速度帶動列車翻轉，乘坐者之頭頸部隨著列車爬升、俯衝、翻轉時承受不同之壓力，加以該項遊樂設施並無固定頭頸之設計，乘坐者於列車運行中極可能因頭項部晃動而受傷；雖現場設置有告示牌，揭示搭乘規則，但僅昭告身高限制，以及孕婦、體重過重、高血壓及頸背部不適者、心血管疾病等人嚴禁搭乘，並未說明搭乘該項設施可能招致之傷害。且被上訴人九族公司標榜該項設施具有高度之刺激性，搭乘者在搭乘前心情必然相當緊張，故不可能期待所有搭乘者，必能確遵守被上訴人九族公司告示所稱「搭乘時請將頸部緊靠椅背，放鬆肌肉及心情，享受刺激」之規定，並認識未遵守被上訴人九族公司所稱之規定，將會導致如同上訴人所受傷害或其他更重大傷害之嚴重後果，則被上訴人九族公司所提供之懸吊式雲霄飛車遊樂設施確具有危險性，對此遊戲機之危險性以及可能導致之後果（即未將頸部緊靠椅背者可能受傷）在被上訴人九族公司主觀上應早有認識（非該服務之危險性在客觀上無人能認識），則被上訴人九族公司對於此項具有危險性之遊樂設施，應盡一切可能方法防止搭乘者頸部未靠近椅背，而非僅用警告標示以及廣播即主張本件雲霄飛車已具「通常可合理期待之安全性」。又衡諸該項遊樂設施之設置環境、維修、保養、操作以及乘坐者之管制，均在被上訴人九族公司人員掌控之中，社會大眾對被上訴人九族公司就該遊樂設施之安全性，應有更高期待，是被上訴人九族公司提供之「懸吊式雲霄飛車」遊樂設施實未具有「通常可合理期待之安全性」至明。上訴人之受傷與被上訴人九族公司所提供之懸吊式雲霄飛車遊樂設施間具有因果關係。

㈢被上訴人九族公司所提供之懸吊式雲霄飛車既未具有「通常可合理期待之安全性」，並因而致上訴人受有身體上之傷害，從而上訴人依據前開相關法律請求被上訴人九族公司及被上訴人丙○○賠償所受之損害，乃屬有據。上訴人請求之各項金額如下：醫療費用10萬7389元、增加生活上需要費用57萬5000元部分、工作損失 1187萬4370元、非財產上損害150萬元。承上述，上訴人共受有1659萬1213元之損害。被上訴人九族公司提供之馬雅探險雲霄飛車因不具通常可合理期待之安全性，致上訴人乘坐後受傷，被上訴人九族公司應不具有故意，而僅有過失，依消費者保護法第51條規定，上訴人原得請求被上訴人九族公司賠償一倍損害額之懲罰性賠償金1519萬9749元。據上，上訴人得請求被上訴人等連帶賠償之金額為3189萬9498元。惟上訴人僅起訴請求被上訴人給付1659萬1213元。此外，上訴人前曾於97年9月2日就本件請求聲請南投縣南投市調解委員會（下稱南投市調委會）予以調解，有調解通知書可證。被上訴人九族公司於該次調解中表示賠償事宜交由保險公證公司核算後再予答覆，惟迄今仍無訊息，為此本件請求利息之起算應以97年9月3日為起算日。

㈣本件 97年1月8日及97年6月24日之調解因雙方主張差距過大而調解不成立，上訴人因而另行填載「聲請調解書」聲請再行調解，從而97年9月2日之調解當然係另一獨立之請求，本件時效因該次之請求而中斷。查上開調解，富邦產險公司均派員到場協助調解，97年9月2日之調解，除富邦產險公司外，香港商根寧瀚公證人有限公司亦派員到場協助調解，有公證人吳立偉之名片可證，亦經被上訴人九族公司訴訟代理人張鴻秋所自認。本件刑事偵查之被告為被上訴人丙○○即九族公司之法定代理人、總經理洪天理及總務部經理張鴻秋三人，故而偵查中移送調解形式上之相對人雖為丙○○等三人，然實質上上訴人係明確請求上開三人與被上訴人九族公司連帶賠償，故而於調解程式中被上訴人九族公司始通知保險公司及保證公證公司到場協助調解事宜，否則丙○○等三人並非要保人或被保險人，富邦產險公司及香港商根寧瀚公證人有限公司何以派員出席並協助調解？足見上訴人於調解中確已向被上訴人九族公司為求償之請求。上訴人於97年9月2日向被上訴人九族公司提出賠償之請求，依上開民法規定，消滅時效已中斷，且上訴人於請求後 6個月內起訴，本件並無罹於時效之情。上訴人乃係主張被上訴人九族公司未依債之本旨而為加害給付，依民法第 227條規定，應對於上訴人之損害負賠償責任，上訴人並非依同法第227條之1之規定為請求，上訴人所追加之請求權時效應為15年，被上訴人上開抗辯，洵無可採。

㈤上訴人前曾對九族公司之法定代理人丙○○、總經理洪天理及總務部經理張鴻秋提出業務過失傷害告訴，承辦檢察官勸喻和解，經上訴人與丙○○等三人同意，因而轉介南投市調解委員會調解。從而調解聲請人為上訴人，相對人為丙○○、洪天理及張鴻秋三人，此觀卷內所有調解資料即明。準此，本件於南投市調會之調解，當事人為上訴人、丙○○、洪天理及張鴻秋，被上訴人九族公司並非調解當事人，九族公司亦非丙○○等三人之繼承人或受讓人，上訴人對丙○○等三人聲請調解之效力，無論時效因之中斷或不中斷，對九族公司均不生影響。原審判決認法人無侵權行為能力可言，故而上訴人於偵查中請求調解之內容，自係針對本件事實衍生之損害賠償，故而上訴人調解請求之效力應及於被上訴人九族公司云云，此部分顯有違誤。南投市公所或調解委員會並不曾告知上訴人97年9月2日之調解不成立。查上訴人與丙○○等三人於 97年1月8日、97年6月24日之調解，相對人張鴻秋僅表示公司願先行給付上訴人之醫藥費，其餘請求因雙方主張之差距過大，致調解不成立，南投縣南投市公所曾於97年7月3日以投市民字第0970014806號函告知調解兩造調解不成立，此有該函在卷可稽。上訴人因而另行填載「聲請調解書」聲請再行調解。雙方於97年9月2日調解時，在場之香港商根寧瀚公證人有限公司要求上訴人再提出最新之診斷證明書及相關支出憑據，該件調解既需聲請人再提出資料，調解委員因而表示下回繼續再談，其於當場並未向兩造表示有調解不成立之情。上訴人於該調解日後，曾兩度寄發診斷證明書及支出憑據予香港商根寧瀚公證人有限公司，並曾以電話詢問查核結果，惟該公司之公證人迭稱尚在查核中，尚無結論。詎本件起訴後，經原審調閱調解事件卷宗，上訴人始發現南投縣南投市公所曾於98年1月20日以投市民字第0980001616號函覆南投地方法院檢察署， 97年9月2日之調解亦不成立，惟該函並未送達調解兩造，上訴人根本無從知悉調解委員已認定該次之調解不成立。消滅時效制度係以權利人「知悉」權利之存在為前提，時效中斷及視為不中斷之事由，自亦應同此解釋。本件調解係依鄉鎮調解條例為調解，應類推適用民事訴訟法第419條第3項之規定。南投市公所並未將97年9月2日調解不成立結果通知上訴人，上訴人於知悉調解不成立前，業已於 98年9月21日對調解相對人丙○○起訴請求賠償，依上開民事訴訟法之規定，堪認於調解不成立證明書送達前已起訴，視為自聲請調解時（即97年9月2日）已起訴，準此，上訴人對被上訴人丙○○之損害賠償請求權並未罹於消滅時效。最高法院 48年台上字第936號判例於本件並無適用。該判例意旨並無所謂「前調解」、「後調解」，或是「『後調解』係『前調解』之續行」，矧該判例事實與本件並不相當，未可比附援引，原審判決將上開判例意旨引為本件適用之依據，亦屬不當。

㈥爰求為命被上訴人應連帶給付上訴人1659萬1213元，及自97年9月3日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行之判決。

二、被上訴人則以下列各點抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行：

㈠本件縱依上訴人所稱其於96年2月6日於搭乘系爭雲霄飛車設施受傷，惟所謂調解，自聲請人提出聲請至其撤回或調解被駁回或不成立，均屬同一調解事件之階段行為，彼此間具有前後連貫、一體不可分之關係，自無於聲請調解，視為時效中斷後，再將後續調解會議之召開或調解不成立證明書之送達，視為另一獨立「請求」之意思表示，而謂其具有中斷時效之效力，否則將使時效制度，因調解時程長短而異其處理，而有不同之結果，有違法律明文限制時效中斷事由之立法趣旨。本件上訴人前向檢察官以被上訴人丙○○及訴外人洪天理、張鴻秋涉業務過失傷害刑事案件由提出告訴，偵查中經檢察官移送調解，故調解對像為前揭三人，自與被上訴人九族公司為不同之權利義務主體。且上訴人於偵查中指訴前揭三人涉嫌業務過失傷害，則此三人所負民事責任應係民法第 184條之過失侵權行為，與被上訴人九族公司依消費者保護法應負之責任內容迥異，是以刑事案件調解對象即被上訴人丙○○及訴外人洪天理、張鴻秋，其請求之效力不及於被上訴人九族公司。故而，前揭調解對於被上訴人九族公司而言，不生因請求而中斷時效之效力。縱以調解之對象為丙○○、洪天理、張鴻秋三人，而可認上訴人係向被上訴人九族司為損害賠償請求，惟本件經檢察官轉介移送至南投市公所後，曾定於 97年1月8日、97年6月24日以及97年9月2日進行調解，故調解程式早於97年1月8日即開始，上訴人所稱97年9月2日刑事調解期日，實際上與97年1月8日調解期日係同一之調解程序。自不得於97年1月8日因調解而認係請求而時效中斷後，再將後續續行之 97年6月24日以及97年9月2日之調解會議認係另一獨立「請求」之意思表示（彰化地方法院96年度建字第18號判決、本院 97年度建上字第5號判決、最高法院97年台上字第1752號裁定意旨）。縱認上訴人於 97年1月 8日因調解而生對被上訴人九族公司請求之效力（被上訴人九族公司否認之），亦因上訴人未於 6個月內向被上訴人九族公司提起民事訴訟請求損害賠償，仍不生中斷時效之效力。故上訴人應於98年2月6日以前提起民事訴訟，惟其遲至98年2月9日始提起本件訴訟，被上訴人自得提出時效抗辯。關於服務責任，消費者保護法應係民法債務不履行（不完全給付）之特別法，應適用請求權規範競合之理論，而適用消費者保護法；縱令上訴人追加請求之不完全給付損害賠償，觀其請求內容皆為人格權受侵害之損害賠償，此僅能依民法第227條之1規定主張權利，而非民法第227條第2項。故上訴人於98年10月21日具狀追加債務不履行不完全給付侵害人格權之損害賠償請求權，顯已逾民法第227條之1規定準用同法第197條之2年請求權時效。上訴人關於與被上訴人丙○○間之南投市公所97年9月2日調解不成立，自上訴人當場簽署之97年9月2日調解筆錄即可證明上訴人於97年9月2日即已知悉調解不成立。上訴人稱「調解委員於當場並未向兩造表示有調解不成立之情」，並非實在。自斯時起依民法第 133條規定，調解不成立，本因聲請調解而中斷之時效視為不中斷。又上訴人前告訴丙○○涉業務過失傷害，經南投地檢署檢察官以 98年度調偵字第9號不起訴處分確定，可見被上訴人丙○○並無何執行業務違背法令之情事，上訴人依公司法第23條第 2項追加請求丙○○連帶賠償云云，顯無理由。又上訴人遲至 98年9月21日始具狀追加丙○○為被上訴人，亦已顯逾公司法第23條第2項請求權2年時效，被上訴人為時效之抗辯。

㈡上訴人提出之「九族文化村」門票票根，其上載「限身高110公分以上，6歲以下之幼童、65歲以上之老人、孕婦或殘障人士使用」，與上訴人之年齡、身份完全不合。又上訴人所稱搭乘遊樂園內雲霄飛車設施30秒後，即聽到頸部「喀」的一聲，隨即頭部劇烈疼痛、右半部身體麻木等情，依吾人經驗，雲霄飛車運轉時機械運轉呼嘯噪音以及搭乘遊客之尖叫聲甚大，如果上訴人尚可聽到自己頸部「喀」的一聲，按理不難知悉頸部已遭受重大創傷骨折，豈有不於雲霄飛車停止運轉、乘客下車後立即向遊樂區之緊急救護站求助並緊急送醫，而竟若無其事繼續遊樂行程，至晚間 7時半許始至埔里基督教醫院就診？甚至到了事發 6天以後，始透過他人電告被上訴人稱上訴人搭乘九族文化村雲霄飛車設施頸部受傷？堪認上訴人所述搭乘雲霄飛車之過程中頸椎骨折云云，顯無可信。因此，上訴人所提呈之「九族文化村」門票票根、停車場清潔費票根，尚無足證明上訴人係於96年2月6日因搭乘系爭雲霄飛車而受有頸椎骨折之傷害。

㈢依上訴人所受「第一、二頸椎斷裂（骨折）」之傷害，醫學實務上認為此等傷害係因頸椎受到急速且強大力量的「撞擊」所致，遊客搭乘系爭雲霄飛車，除非發生急駛中雲霄飛車機械故障煞停導致列車上設備強烈反作用力撞擊乘客頸椎，否則列車順利爬升、俯衝、翻轉時縱有不同之 G力（高速運動時承受的力道），但都在一般人體可承受之範圍內，不致構成急速且強大力量的「撞擊」而使乘客受到頸椎斷裂之傷害。而96年2月6日當天系爭雲霄飛車運轉一切正常，則上訴人所受之傷害，實與系爭雲霄飛車無關。另依上訴人前於94年1月3日於聖德慈善中醫診所就醫紀錄，及94年1月至3月間密集於羅萬右診所看診行傷科處理、推拿、理筋或針灸處理觀之，可知其在96年2月6日以前，即有肩頸疼痛、頸部僵硬、頸部活動受限之傷病史，並行傷科處理、推拿、理筋或針灸處理，其頸部、肩部傷勢絕非輕微，以致96年2月6日惡化而致頸部骨折，頸部活動受限亦非96年2月6日以後才發生，上訴人頸部骨折、頸部活動受限之傷況與系爭雲霄飛車實無因果關係可言。再則，上訴人指稱系爭雲霄飛車未設置護頸，難於符合安全期待性云云，惟以系爭雲霄飛車自高處向下俯衝、 360度迴旋翻轉之刺激，因受反作用力之影響，通常搭乘者之身體將隨之向左側或右側傾斜，倘如設置護頸，則即有可能因短暫之身體極瞬向左側或右側傾斜，然頭頸是絕對固定的狀況下，反而造成頭頸或肩部因無法與身體擺動之角度配合，造成強大的拉扯力量而傷害頸部、肩部。且訪諸國內遊樂園業者如劍湖山、六福村，國外遊樂園業者如東京、加州迪士尼樂園之雲霄飛車設施，亦未見設置護頸，其理由即係基此。上訴人復未提出系爭雲霄飛車設置護頸之醫學根據或國內外遊樂園業者之例，自難認其所述為實。又系爭雲霄飛車設施，於一樓排隊區設有搭乘注意事項告示牌與電視播放，馬雅探險二樓月台入口處亦設有搭乘注意事項告示牌與電視播放，同時並示範搭乘雲霄飛車正確姿勢告示，已盡一切之努力防止乘客頭頸不適之發生。系爭雲霄飛車於95年11月間經專業技師定期安全檢查合格，為南投縣政府核發機械遊樂設施定期安全檢查合格證明書，每日開放供遊客使用前，均依照該設施之原廠提供之技術手冊由維修部門之專業人員負責保養、維護及檢查，俟安全無虞後始開放供遊客使用，有 96年2月5日、6日機械遊樂設備自我檢查日誌表可稽，而機房之操作人員係於機器旁之服務人員通知確認乘坐之遊客均已妥善就座、安全護桿業已固定就位，且操作機器之儀控表亦顯示乘客及安全護桿均已妥善就坐及固定後，始會啟動列車；並於啟動列車前再以廣播提醒遊客頭部緊靠椅背等語，如此反覆多重之安全措施，即在善盡被上訴人九族公司之注意義務，確保所提供之遊樂設施無安全或衛生之危險。由此可知，系爭雲霄飛車設施，具有當時科技或專業水準可合理期待之安全性，被上訴人九族公司自毋庸負消費者保護法第7條之損害賠償責任。

㈣又依據羅萬右診所回覆上訴人就診病歷顯示，上訴人似於94年1月7日因患有「梅尼爾病」。上訴人患有梅尼爾病，似表示其內耳淋巴遭受病毒侵襲感染，造成內耳失調致時有頭昏眩暈、噁心想吐、頭痛之症狀，當病況發作時感覺就是天旋地轉，失去平衡。而通常之人如自認係易於暈眩者，為避免搭乘刺激遊樂設施後之極度不適、噁心嘔吐之窘態，一般而言均會迴避搭乘刺激遊樂設施。上訴人於96年2月6日以前已有頸肩部傷病史，又查出其患有梅尼爾病之病史，竟毫無任何迴避搭乘系爭雲霄飛車，誠乃匪夷所思。

㈤關於服務責任，消費者保護法應係民法債務不履行（不完全給付）之特別法，應適用請求權規範競合之理論，而適用消費者保護法。本件之損害賠償訴訟標的、時效均應適用消費者保護法之規定。上訴人之以債務不履行（不完全給付）為請求權基礎，其意明顯為規避其遲誤消費者保護法損害賠償責任 2年時效之問題爾。縱令上訴人追加請求之不完全給付損害賠償，觀其請求內容皆為人格權受侵害之損害賠償，此僅能依民法第227條之1規定主張權利，而非民法第227條第2項。準此，上訴人追加請求之不完全給付損害賠償，亦已逾民法第227條之1規定準用同法第197條之2年請求權。上訴人本於民法第 227條不完全給付之規定，主張其健康受損而請求非財產上之損害賠償，實屬無據。再民法第227條之1債務不履行人格權受侵害之損害賠償請求權時效準用同法第 197條之結果為 2年，上訴人所主張被上訴人九族公司債務不履行不完全給付之事實時間為96年2月6日，惟遲至98年10月21日始具狀追加債務不履行不完全給付侵害人格權之損害賠償請求權，已逾越 2年時效，被上訴人九族公司提出時效抗辯拒絕給付之。且本件系爭雲霄飛車，並無發生機件故障或操作不當情事，雲霄飛車出站飛馳或進站均屬順利，且系爭雲霄飛車設施亦已經技師查驗合格，且與96年2月6日之雲霄飛車搭乘遊客均無因搭乘雲霄飛車而受傷、無任何搭乘遊客因搭乘雲霄飛車受傷向服務人員反應、求助，堪認被上訴人九族公司履行債務並無瑕疵，根本無不完全給付之情事。又被上訴人九族公司已在顯明處標示此前頸部不適者請勿搭乘之警告告示牌，符合契約之附隨義務，上訴人於南投地檢署偵查時亦自承有看到搭乘雲霄飛車注意事項之警告告示牌。綜上，被上訴人並無不完全給付之情事。

三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，求為判決㈠原判決廢棄；㈡被上訴人九族公司與丙○○應連帶給付上訴人1659萬1213元，及自97年9月3日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。被上訴人則求為判決駁回上訴，如受不利判決，願供擔保免為假執行。

四、本件應審究者為㈠上訴人是否於96年2月6日下午進入被上訴人九族公司並搭乘系爭雲霄飛車致受有本件之傷害。㈡上訴人依消費者保護法及民法侵權行為之規定請求損害賠償是否罹於兩年之請求權時效。經查：

㈠上訴人是否於96年2月6日下午進入被上訴人九族公司並搭乘雲霄飛車設施致受有本件之傷害：

⒈上訴人因其任職之企業舉辦公司旅遊，而於96年2月6日15時許進入九族遊樂園遊玩，並使用園區內名為「馬雅探險」之雲霄飛車，業據上訴人提出九族門票、停車場收據為證（見原審卷一第 191頁），此外並有上訴人友人於當日拍攝上訴人搭乘UFO自由落體之照片可佐（見原審卷二第 16頁），依照片顯示時間為「65: 26PM」，足證上訴人於2月6日17時許仍在遊樂園內，而依遊樂園之行銷方式，確有推出下午時後入園之星光票，此種票券價格與幼童、老人之價格相當，亦有上訴人提出之96年2月2日觀光局電子報可證（見原審卷二第15頁）；此外，經證人雷靜怡到庭證稱：伊係參加五湖園開發集團員工旅遊，各自開車前往，伊搭乘同事車輛前往，與上訴人同車，在2月5日晚上出發，有些人是次日再會合。活動係在次日 2月6日，上午到日月潭遊玩，因九族下午3點星光票較便宜，所以我們等到時間到才入園，原則上是團體行動，進去之後，到阿拉丁廣場，是室內的遊樂場，有乘坐海盜船、夏威夷巨浪、旋轉木馬、太空山、熱氣球、電車、小火車，之後乘坐纜車，約 5點半去玩自由落體，後來才去馬雅探險，我們一群人進去，裡面有一段路沒有夜間照明，上去時，聽服務人員說，還有空位，催促我們趕快入座，我們一些人就就座，服務人員要求乘客要把眼鏡、背包、照相機等物品放在置物櫃，我要乘坐時，服務人員告知有些座位有故障，所以我就沒有坐上去，到樓下與其他人一起，上訴人和林雅婷、林婉姿、呂育君、呂慧益都有乘坐，徐嘉瑞和我因為在最後面而沒有坐；馬雅探險結束後，發現好像有人沒下來，要去瞭解時，發現上訴人為二人攙扶下來，詢問同事發生何事，攙扶的同事表示，他們要下來時，發現上訴人坐在座位沒有動靜，沒有下來，因覺不對勁而過去瞭解，上訴人手摸著頭，說有事情發生了，扶下來後，先在旁邊讓其坐在出口附近座椅，我們感覺其似疼痛不堪，故決定一部分人開車，一部分人攙扶其到停車場，就離開九族，回到青年活動中心，那時大約 6點半前後，詢問櫃台小姐，附近最近醫院位置，小姐表示係埔里基督教醫院，因叫救護車要半小時，估算來回要一個小時，決定自己開車載上訴人前往，以節省時間，由伊、林長發、呂育君、林婉姿一起陪同上訴人去醫院，當時掛急診，叫值班醫師處理，約在凌晨 1點多，醫師問我們是否考慮至台中就醫，因此從該醫院離開，回活動中心休息，那時已經半夜，大家都很累，上訴人止痛藥藥效也還沒有退，所以直到隔天中午才回台中；上訴人有表示坐雲霄飛車時，在大轉彎的時候，有聽到她體內有「喀」的聲音，然後就很不舒服等語（見原審卷二第97-100頁）。證人徐嘉瑞證稱：2月6日為五湖園集團員工旅遊，是兩天行程，伊為當日早上在公司集合出發，先到日月潭，下午 3點多去九族文化村，入園後一起活動，先去阿拉丁室內遊樂場，後來坐自由落體，伊不敢坐，旁邊是雲霄飛車，本來是要去，但聽服務人員說有些座位故障，所以就沒坐。在下面等時，發覺上訴人沒有下來，有人就跑回去，將上訴人攙扶下來，到附近休息，服務人員在旁邊看，也沒人理會，大家攙扶上訴人到停車場，回活動中心，問櫃台小姐最近醫院在哪裡，叫救護車要多久時間，後來決定自己開車載上訴人去埔里基督教醫院，伊並未隨同前往，但知道他們回來已經凌晨一點多，醫師建議回台中醫療，比較合適；伊為管理部主任，上訴人請同事通知伊向九族文化村反應此事，故2月8日早上打給被上訴人九族公司，接聽人員表示要向主管反應，向保險公司反應，可能要準備一些資料，旅遊當天，上訴人很高興，並無身體不適情形等語（見原審卷二第101-103頁）。足證明上訴人確曾於96年2月6日15時後進入被上訴人九族公司設置之遊樂園並於其後搭乘雲霄飛車之設施。又96年2月6日上訴人自九族文化村離開後，曾於當日19時許前往埔里基督教醫院就診，除據證人雷靜怡、徐嘉瑞證述於前之外，並有該院診斷證明書載明「診斷：晃動後，急性頸部神經根炎。醫師囑言：患者96-2-6急診診療《從96-2-6.19：25至96-2-7.01：10急診留視》」（見原審卷一第13頁），次日，上訴人復前往慈濟醫院台中分院就診，亦有該院診斷證明書載明「病名：第二頸椎骨折。醫師囑言：病人於96年2月7日-96年2月23日因外傷住院‧‧‧」（見原審卷一第14、15頁），則上訴人確因搭乘系爭雲霄飛車致生頸椎骨折之傷害，當可確認。被上訴人雖辯稱：上訴人於原審對於乘坐雲霄飛車時，旁邊坐何同事之之陳述，前後矛盾，如其確實曾搭乘系爭雲霄飛車並受頸部傷害，記憶印象必當刻骨銘心，豈會發生關於搭乘同事座位交待不清、前後矛盾之情事，且上訴人所陳出發、乘車情節亦與證人雷靜怡、徐嘉瑞證述內容不相符合云云；惟查證人雷靜怡、徐嘉瑞證述當日上訴人搭乘系爭雲霄飛車之重要過程，均相符合，並與上訴人之陳述大致相符，又 98年6月22日證述之日與發生事故之96年2月6日相距兩年以上，因時間較久造成記憶模糊，致細節稍有歧異，亦屬合於常情。尚難遽認證人雷靜怡、徐嘉瑞之證詞不可採。

⒉按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險，企業經營者違反前項規定，致生損害於消費者時，應負賠償責任。為消費者保護法第7條第1項所明定。據此，商品製造人責任成立之原因，在於商品或服務具有安全或衛生上之危險；所稱商品或服務具有安全或衛生上之危險，依同法施行細則第 5條第 1項規定，係指服務於其提供時，未具通常可合理期待之安全性，且未符合當時科技或專業水準者而言。被上訴人九族公司以設置各種機械遊樂設施提供消費者娛樂服務為其營業項目，應屬消費者保護法所謂提供服務之企業經營者，而上訴人至被上訴人九族公司設置之九族文化村遊樂園購票使用被上訴人九族公司提供之娛樂設施，即有消費者保護法之適用。查，本件被上訴人九族公司設置之懸吊迴圈式雲霄飛車「瑪雅探險」設施，係室內外圓型雙軌列車由鏈條帶動列車上至最高點利用重力下降運動之機械遊樂設施，軌道全長689公尺，最高部高度 33.8公尺，最高傾斜度90度，最小迴轉半徑 4.7公尺，最高速度每秒22.3公尺（M／s）（詳機械遊樂設施技師簽證報告書，附於96年偵字第4738號偵查卷），單趟時間1分50秒，最高時速可達81公里，有二個180度大翻轉，及連續 3個360度響尾蛇大螺旋，為刺激類之設施，現場立有搭乘規則，載有：「⒈身高低於130公分，高於200公分或其它無法適當坐在肩部安全桿之內者，嚴禁搭乘。⒉孕婦、體重過重、酒醉、磕藥、心臟病、高血壓及頸部、背部或其它醫學上不適者（如短期內、外科手術者）請勿搭乘‧‧‧」，及搭乘注意事項「‧‧‧⒊搭乘時，將雙手握在安全桿上、頭、背部緊靠坐椅並請勿過度緊繃，以免造成不適。‧‧‧」亦有該設施介紹、設施特性及搭乘應注意事項講稿照片附前揭偵查卷可佐（詳前揭卷第42頁）。惟被上訴人對於未遵守注意事項，如未將雙手握在安全桿上、頭、背部未緊靠坐椅、未過度緊繃者，將造成何種不適或嚴重後果，並未詳為揭示。既系爭雲霄飛車係在 1分50秒之短暫時間內，以每秒 22.3公尺之極快速度，在689公尺長之軌道上完成二個 180度大翻轉、連續3個360度響尾蛇大螺旋之刺激性遊樂設施，消費者在使用時，其心情當不可能輕鬆自在，而其緊張程度亦必因人而異，自難期待使用該設施之消費者皆能遵守注意事項，況被上訴人九族文化村公司未將未能遵守時之後果及嚴重性明確揭示或告知，使消費者在選擇使用時得以審慎考量，或避免使用該遊樂設施，或於使用時避免違反注意事項，故系爭雲霄飛車顯不具通常可合理期待之安全性，從而被上訴人九族公司提供之服務即具有安全上之危險；此由被上訴人九族公司在設施現場確有為「搭乘時，將雙手握在安全桿上、頭、背部緊靠坐椅」等注意事項之提醒，當可明瞭。故上訴人所受傷害，與被上訴人九族公司所提供之系爭雲霄飛車之間，可認具有因果關係。被上訴人雖辯稱：系爭雲霄飛車設施，為世界專營遊樂設施設計兼製造廠商荷蘭Vekoma生產，不論設計上或乘員安全均無庸置疑；依上訴人於事發前之就診紀錄，足以認定上訴人本即有頸部疾病，其於事發當日致頸部骨折，與系爭雲霄飛車設施無關等語，惟被上訴人提供之系爭雲霄飛車服務具有安全上之危險，已如前述，則縱該設施為國外專業廠商設計及製造，如被上訴人九族公司未盡所有可能之方法防止消費者違反注意事項，仍難謂該設施已具通常可合理期待之安全性。至上訴人雖曾有肌痛、肌炎、頸項僵硬等原因，前往中醫診所行傷科處理、推拿、理筋、針灸等處理，既係以中醫方式就診，顯見僅係肌肉之勞累所致，且非急症，尚非肩頸骨骼之疾病可比擬。且上訴人於使用系爭雲霄飛車前，已使用被上訴人設置之 UFO自由落體（有上訴人搭乘自由落體設施照片可，見原審卷二第16頁），然未見其有肩頸不適情形，即可確信。被上訴人所辯即無可採。

⒊被上訴人提供之系爭雲霄飛車設施未具有通常可合理期待之安全性，並因而致上訴人受有身體上之傷害，被上訴人自應負損害賠償責任。

㈡上訴人依消費者保護法及民法侵權行為之規定請求損害賠償是否罹於兩年之請求權時效：

⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，此為民法第184條第1項前段所明定，是一般侵權行為損害賠償之債，須以行為人有故意過失為不法行為，以及損害之發生為要件，二者間並應有相當因果關係為成立要件。惟按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險，消費者保護法第7條第1項亦有規定，商品製造人責任與一般之侵權行為責任，在歸責判斷上最大差異，在於前者僅須就商品或服務具有危險之客觀事實的存在，即足以論斷是否成立，而不考慮發生危險之行為是否具有可歸責性（即故意或過失），故只須商品或服務於客觀上具有此危險，因而致他人於損害，即足以形成責任，此亦為各國商品製造人責任法之通例。又因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起， 2年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算。消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷。聲請調解，與起訴有同一效力；時效因聲請調解而中斷者，若調解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立時，視為不中斷。民法第 197條第1項、第128條前段、民法第129條、第133條、第137條第1項定有明文。

⒉本件上訴人前以被上訴人丙○○、訴外人洪天理、張鴻秋涉嫌過失傷害為由，向南投地檢署提出告訴，嗣於96年11月21日經上訴人、訴外人洪天理、張鴻秋同意調解，由檢察官於96年 12月5日轉介南投市調會調解（下稱「前調解」），惟經南投市公所於97年7月3日以投市民字第0970014806號函覆檢察官調解不成立，並副知調解當事人。嗣上訴人又委由告訴代理人於 97年7月31日具狀聲請檢察官再次移送調解（下稱「後調解」），經上訴人、被上訴人丙○○、訴外人洪天理、張鴻秋同意後，由檢察官再於 97年8月14日轉介前揭調解委員會調解，惟仍無法成立調解，而經前揭公所於 98年1月20日以投市民字第0980001616號函覆檢察署調解不成立，此為兩造所不爭執，並經原審依職權調取南投縣南投市調解委員會調解事件卷宗、南投地檢署96年偵字第4738號、98年調偵字第9號、第 24號卷核閱無訛。

⒊上訴人對於被上訴人丙○○之損害賠償請求權已罹於請求權時效：

⑴上訴人關於與被上訴人丙○○間之南投市公所97年9月2日調解不成立，自上訴人當場簽署之97年9月2日調解筆錄（本院卷第53頁）即可證明上訴人於97年9月2日即已知悉調解不成立。上訴人稱「調解委員於當場並未向兩造表示有調解不成立之情」，並非實在。則上訴人於簽署97年9月2日調解筆錄時，即已知悉調解不成立，自斯時起依民法第 133條規定，調解不成立，本因聲請調解而中斷之時效視為不中斷。

⑵上訴人關於與被上訴人丙○○間之南投市公所所為之調解係依鄉鎮市調解條例規定所為之調解，其效力應適用鄉鎮市調解條例規定。而查，鄉鎮市調解條例之調解，並未如民事訴訟法第419條第3項規定「聲請人於調解不成立證書送達後10日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴，其於送達前起訴者亦同」，亦未設準用或適用民事訴訟法關於調解章節之規定，又本件係刑事告訴乃論案件由有告訴權之人聲請調解，調解不成立之效力僅有鄉鎮市調解條例第31條：「移請檢察官偵查，並視為於聲請調解時已經告訴」之適用，實無民事訴訟法第419條第3項規定之效力。再依鄉鎮市調解條例第30條規定：「調解不成立者，當事人得聲請調解委員會給與調解不成立之證明書。前項證明書，應於聲請後七日內發給之。」，可知鄉鎮市公所於所辦理調解，調解不成立時，並無依職權核發送達調解不成立之證明書之義務。此與民事訴訟法第416條第5項：「調解不成立者，法院應付與當事人證明書」，法院之調解不成立時，法院有職權付與調解不成立證明書者迥然不同。既然鄉鎮市公所於所辦理調解，調解不成立時，並無依職權核發送達調解不成立之證明書之義務，況且本件97年9月2日調解期日兩造當事人到場，調解不成立，上訴人當場知悉，而未聲請南投市公所核發調解不成立證明書，如謂本件鄉鎮市公所調解有民事訴訟法第419條第3項規定之適用或類推適用，則豈不造成上訴人早已於97年9月2日知悉調解不成立，僅因（鄉鎮市公所）調解不成立證明書並未核發（按：上訴人並未依法聲請核發，鄉鎮市公所並無核發之義務），使得上訴人即令於本件事發（96年2月6日）後逾二年以上，始提起損害賠償民事訴訟者，亦視為於聲請調解時已起訴云云，則此顯然有悖於時效消滅制度寓意權利人應及早行使權利，俾利爭議之法律關係早日確定之意旨。

⑶綜上，上訴人既於97年9月2日知悉本件南投市公所調解不成立，竟遲至 98年9月21日始具狀追加被上訴人丙○○為被告請求損害賠償，上訴人對於被上訴人丙○○之損害賠償請求權顯已罹於請求權二年時效。

⒋上述調解（檢察官偵查中移送調解），調解之對象為：刑事（案由：業務過失傷害）被告丙○○、洪天理、張鴻秋與告訴人即本件上訴人。丙○○、洪天理、張鴻秋三人為自然人，與被上訴人公司法人為不同之權利義務主體。況且依本件上訴人（告訴人）於偵查中指述丙○○、洪天理、張鴻秋三人涉嫌業務過失傷害，則此三自然人所涉民法第 184條規定過失侵權行為部分之民事責任，亦與被上訴人九族公司依消費者保護法所應負之責任內容大相迥異，是以刑事調解之對象丙○○、洪天理、張鴻秋，其請求之效力根本不及於被上訴人九族公司，至為顯明。因此，上揭刑事調解對於被上訴人九族公司而言，並不生因請求而中斷時效之效力。退步言之，縱以刑事調解之對象丙○○、洪天理、張鴻秋，而可認上訴人係向被上訴人九族公司為損害賠償請求，惟刑事調解早已於97年1月8日即已開始，當時上訴人亦早已開始向保險公司洽詢理賠事宜，是以上訴人所稱97年9月2日調解期日實際上與97年1月8日調解期日係同一之調解程序，自不得將後續調解會議召開視為另一獨立之「請求」意思表示，蓋以：

⑴本件經南投地方法院檢察署檢察官轉介移送至南投市公所，所定調解日期分別為97年1月8日、97年6月24日以及97年9月2日共計三次。是以本件刑事調解早已於 97年1月8日即已開始，當時上訴人亦早已開始向保險公司洽詢理賠事宜，是以上訴人所稱97年9月2日刑事調解期日實際上與97年1月8日刑事調解期日係同一之調解程序。

⑵關於於同一之調解程序，不得將後續調解會議召開視為另一獨立之「請求」意思表示：

①按「消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷」、「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。」民法第129條第1項、第 130條分別定有明文。復按「由民法第 130條之規定而觀，時效因請求而中斷者，請求人苟欲保持中斷之效力，非於請求後六個月內起訴不可。如僅繼續不斷的為請求，而未於請求後六個月內起訴，其中斷之效力，即無由保持。」，並有最高法院71年度台上字第3435號判例可資參照。

②又所謂之調解，自聲請人提出聲請至其撤回或調解被駁回或不成立，均屬同一調解事件之階段行為，彼此間具有前後連貫、一體不可分之關係，自無於聲請調解，視為時效中斷後，再將後續調解會議之召開或調解不成立證明書之送達，視為另一獨立「請求」之意思表示，而謂其具有中斷時效之效力，否則將使時效制度，因調解時程長短而異其處理，而有不同之結果，殊有違法律明文限制時效中斷事由之立法趣旨。

⑶準此以觀，本件經南投地方法院檢察署檢察官轉介移送至南投市公所，所定調解日期分別為 97年1月8日、97年6月24日以及97年9月2日共計三次，97年9月2日刑事調解期日實際上與97年1月8日刑事調解期日係同一之調解程序，此觀 97年6月24日調解期日筆錄（原審卷三第 221頁）記載：「兩造意見不一致，兩造同意擇期再調解」，且南投地方法院檢察署97年 8月13日訊問筆錄：「（檢察官問：本案再送南投市公所『續行和解』？）均答：是。」（南投地檢署97年度調偵字第24號卷第7頁，本院卷第105頁）因此再生97年9月2日之調解期日，顯可見97年9月2日之調解期日，係97年1月8日、97 年6月24日調解事件之續行，有前後連貫、一體不可分之關係，自不得於97年1月8日因調解可認係請求而時效中斷後，再將後續續行之 97年6月24日以及97年9月2日之調解會議認為係另一獨立「請求」之意思表示。

⑷上訴人主張其於96年2月6日因搭乘被上訴人九族公司設置之雲霄車致受有傷害，故其於當時即已知悉受有損害及侵權行為人，請求權自該日即已起算，嗣上訴人於96年11月21日聲請調解而中斷請求權之消滅時效，惟其後調解並未成立，至遲於97年9月2日調解不成立時，視為時效不中斷，上訴人即應於98年2月6日（該日非例假日）之前提起訴訟，惟其遲於98年2月9日始起訴請求被上訴人九族公司賠償損害，及於98年 9月21日言詞辯論程序追加丙○○為被上訴人，有原審收狀戳之起訴狀（見原審卷一第3頁）及98年9月21日言詞辯論筆錄可查（見原審卷二第 190頁），其侵權行為損害賠償請求權已罹於民法第 197條第1項所規定之2年消滅時效。又，本件上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，從而，其依民法第184條第1項前段之侵權行為規定，請求被上訴人賠償損害，即非有理由。

⑸綜上，被上訴人提供之系爭雲霄飛車設施未具有通常可合理期待之安全性，並因而致上訴人受有身體上之傷害，已如前述，被上訴人自應負損害賠償責任。依上訴人所指其知悉被上訴人之侵權行為及不完全給付之時間為96年2月6日，迄至上訴人於 98年6月9日具狀提起訴訟時止，已逾2年時效期間，被上訴人並為時效之抗辯，且上訴人因本件事實致身體受有傷害，乃屬人格權受有侵害，其固得依侵權行為及債務不履行之規定行使權利，惟上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，所主張之民法第 227條第1、2項債務不履行請求權，則因上訴人並非財產權受侵害，其請求亦非有理由，縱上訴人依民法第227條之1之規定請求，則因準用同法第197條2年時效之規定，亦已罹於時效。故本件雖認被上訴人應負侵權行為及債務不履行之損害賠償責任，被上訴人亦得拒絕給付，並已為拒絕給付之表示，本院自無從准許上訴人請求其聲明所示之賠償給付。上訴人雖又主張伊於96年2月6日受傷後，至埔里基督教醫院急診，翌日再至慈濟醫院台中分院求診，始發現係「第二頸椎骨折」，而於 96年2月15日施行手術，伊於該日前，尚不知受傷程度，遑論其損害程度，伊於 96年2月15日傷勢仍未底定，自未知悉其損害程度，按之最高法院 94年度台上字第148號判決意旨，伊之損害賠償請求權時效，於 96年2月15日施行手術時尚無從起算。再者，伊所提出之損害，除埔里基督教醫院之醫藥費7868元、台中榮民總醫院之醫藥費313元以及96年2月12日之2800元頸圈外，其餘之損害均係於 96年2月15日施行手術後始產生，則伊於98年2月9日起訴，顯未逾二年時效云云。惟查，民法第197 條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響，最高法院著有49年台上字第2652號判例可資參照。上訴人上開主張不足採取。

五、綜上所述，上訴人基於侵權行為及債務不履行法律關係，請求被上訴人應給付上訴人1659萬1213元，及自97年9月3日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於其餘上訴人起訴請求被上訴人連帶賠償損害之內容、數額，及上訴人是否與有過失之爭點，則已無論述之必要。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及援用之證據，或未引用之證詞，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

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