臺灣高等法院 臺中分院99年度消上字第3號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　99年度消上字第3號

上訴人

癸○○

訴訟代理人

陳昭全律師

複代理人

辛○○

被上訴人

龍居企業有限公司

法定代理人

甲○○

被上訴人

庚○○

被上訴人

丁○○

被上訴人

乙○○

上四人共同訴訟代理人

徐湘生律師

被上訴人

丑○○

　　　　　　子○○

　　　　　　己○○

　　　　　　戊○○

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年4月14日臺灣臺中地方法院98年度消字第10號第一審判決提起上訴，，本院於99年10月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、上訴人方面：上訴人起訴主張：

一、被上訴人龍居企業有限公司（下稱：龍居公司）、庚○○、丁○○、丑○○及乙○○係從事不動產仲介之企業經營者，依不動產仲介經紀業倫理規範第7條規定，不動產仲介應依實際成交價或租金，按中央主管機關規定之標準計收報酬，經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，被上訴人等人為圖謀不法利益，乃利用仲介門牌號碼分別為台中縣潭子鄉○○路○段17號、台中縣潭子鄉○○路○段19號等房屋及土地（以下簡稱系爭房地）之機會，明知系爭房地實際託售價格僅為新台幣（下同）1584萬元，竟與系爭房地之原所有權人即被上訴人子○○、己○○及己○○之代理人戊○○勾串，向上訴人訛稱系爭房地之售價為1780萬元，致上訴人受詐欺而以上開金額與被上訴人子○○及己○○簽訂買賣契約並為金錢之交付。因其中價差高達196萬元，上訴人遲至民國（下同）96年11月9日提起刑事告訴後，方查知上開不法情事，案經台灣台中地方法院檢察署分別以97年偵緝字第1056號、97年度偵續字第248號對被上訴人丑○○及乙○○提起公訴。

二、被上訴人龍居公司、庚○○、丁○○、丑○○、乙○○等人，分別為仲介系爭不動產交易之公司、簽證以及代辦之人員，已如上述，是依民法第179條、第184條第1項前段、第185條、第188條及第224條規定，即應就本件侵權行為對上訴人負連帶賠償責任。而被上訴人子○○、己○○及己○○之代理人戊○○均為系爭房地之原所有權人，詎於簽立系爭房地買賣契約之際，竟配合仲介人員以誆騙上訴人，致上訴人因而受有損害，則被上訴人子○○、己○○及戊○○亦應就其共同侵權行為對上訴人負連帶賠償責任。

三、又被上訴人龍居公司、庚○○、丁○○、丑○○、乙○○等人，均為從事不動產仲介之企業經營者，惟於提供不動產仲介服務之際，竟以欺罔手段向上訴人詐騙196萬元之款項，則上訴人依消費者保護法第7條、第51條、不動產經紀業管理條例第19條、第26條第2項請求權之規定，請求被上訴人龍居公司、庚○○、丁○○、丑○○、乙○○等人連帶賠償上訴人100萬元之懲罰性賠償金等語。

貳、被上訴人方面：被上訴人以下列情詞置辯抗辯：

一、被上訴人龍居公司、庚○○、乙○○部分：

（一）上訴人以1780萬元購買系爭房地，乃出於上訴人評估後自己合意購買，係出於其自由意志之行為。且上訴人係被上訴人丑○○之委託人，並非被上訴人乙○○行銷之客戶，其願意以1780萬元購買系爭房地，亦非被上訴人乙○○與之議定。又被上訴人丑○○原向訴外人林楨麟推薦購買系爭不動產，被上訴人丑○○開價2150萬元，林楨麟評估後表示願意出價1800萬元（扣除其中20萬元給丑○○做為佣金，即1780萬元）；被上訴人丑○○探尋中間人吳致遠底價，獲悉約在1600萬元至1700萬元間約可成交，竟隱瞞資訊，未通知被上訴人乙○○已有買主願以1780萬元成交。而林楨麟認為值得投資，於96年1月20日交付丑○○定金50萬元確定購買（丑○○有開立定金收據），旋即積極尋找合作買主。林楨麟起初找某營養師合夥，然該營養師看屋二次後無意購買；林楨麟改找向性友人（即上述付50萬元定金支出款人陳秀美之夫）合夥購買；終因林楨麟認為系爭房屋值得投資，遂找其前妻即上訴人以17 80萬元購買系爭不動產。而被上訴人乙○○因囿於與委託銷售人（賣主）「賣清實拿」之約定，仍告以1680萬元成交，而1680萬元係包括不動產底價1584萬元及仲介費96萬元，然前揭仲介費扣除38萬元給丑○○、居間人林志勇及綽號阿遠的男子介紹費各10萬元、承辦人丁○○19萬元、稅金5萬6000元，被上訴人龍居公司實得僅13萬4000元，其餘被上訴人龍居公司分毫不取。至於二者相差100萬元，乃被告丑○○與林楨麟之間之事務，渠等間爭議如何，則非被告所問，亦與被上訴人無關。被上訴人既無賺取任何不法差價，復無侵害上訴人任何權益，已如前述；且被上訴人乙○○為平息紛爭，於仲介公會協調時，被上訴人當場給付上訴人1萬5000元現金及簽發面額1萬5000元支票3張（其中2張已兌現）、面額13萬4000元支票一張，作為補償上訴人之損失。上訴人現竟因與其委託人即同案被上訴人丑○○之間財務糾葛，而無端將被上訴人乙○○等人捲入訟爭，實屬無奈。

（二）房屋仲介業者因仲介房屋買賣成交，賺取仲介服務費，本屬法律所允許之行為。甚至如經委託銷售之房地所有權人之同意，約定以買賣價差作為服務之報酬者，苟非以不法欺罔之手段，該賺取差價行為，即非法所不許。本件被上訴人龍居公司與被上訴人子○○、戊○○於96年1月26日簽立專任委託銷售契約書，約定每戶委託銷售792萬元，前揭契約第5條並約定服務報酬為0%，但約定成交價格如有超過委託銷售價格部分（即差價）則歸仲介公司收取，契約之真意即委託銷售人以「賣清實拿」之方式。而以該差額作為仲介服務報酬。被上訴人以上開委託銷售價格1584萬元及依內政部頒「不動產經紀業或經紀人員經營仲介業務者，其向買賣或租賃之一方或雙方收取報酬之總額合計不得超過該不動產實際成交價金百分之六或一個半月之租金．．．」之規定，就底價加計百分之六（即約96萬元），以1680萬元為實際成交價格，委託銷售人依約仍實得1584萬元，並無造成任何損失；被上訴人收取百分之六之仲介服務費，亦無逾越中央主管機關服務報酬計收標準之規定。準此，被上訴人既無賺取不當差價或收取其他報酬，且無隱匿交易資訊「回殺」委託銷售人，或以任何欺罔之手段訛詐欺騙買主即上訴人（被上訴人與上訴人係在買賣雙方簽立契約書時初次見面，前此並無任何接觸），則依前開管理條例之規定及所謂賺取差價之說明，被上訴人即無任何不法，至為顯然。上訴人指摘被上訴人違反不動產經紀業管理條例第19條之規定云云，顯有誤解。

（三）又證人寅○○於原審法院言詞辯論期日證稱：「本案仲介業之前有發生這個事件，之前乙○○有電話告知可能要公會協調，我請乙○○聯絡林楨麟約時間到公會協調，真正協調之前，因為約過一個日期，因為雙方有事情，才改為6月12日．．．協調，有分兩種，一種是書面，一種是電話申請，電話並沒有紀錄，以我們作業程序，不會少於三天，因為要安排委員會、時間，我們一般是排一個星期．．」可知，上訴人應早在96年6月8日之前，即已知其受有損害等情事，而向被上訴人提出，再由被上訴人乙○○向不動產仲介協會電話電話申請調解。是上訴人遲至98年6月11日始提起損害賠償訴訟，其損害賠償請求權，顯已罹於2年內提出之時效規定而消滅。

（四）縱上訴人為系爭房屋實際承買人，惟林楨麟自與丑○○議價承買系爭房地，乃至給付斡旋金、看屋、簽定不動產買賣契約及同赴台中市不動產仲介經紀商業同業公會糾紛協調等事項，伊屢以上訴人之夫自居出面處理，而上訴人亦無反對之意思表示，林楨麟顯為有代理權之人，縱其無代理權，上訴人亦應負民法第169條表見代理本人之責任，昭然若揭。被上訴人乙○○與上訴人已於96年6月12日在台中市不動產仲介經記商業同業公會內調解，並經仲介公會常務理事兼調解委員會主任委員寅○○協調成功後，而做成之決議，依法應具有拘束力，故上訴人事後不得再行請求損害賠償。另被上訴人乙○○已承諾買方，接受如切結書所記載的條件。證人寅○○亦證稱：「所以我們參與的角度，認為他們已達成默契，且切結書是洪姓律師（應是律師事務所的專員）借用我們公會電腦打字的，因為當初我們寫的內容，他們仍認為不滿意，所以由洪姓律師自行打字」、「協調完後，切結書簽立後，我看到有交付現金、支票，依照切結書條件交付上開現金、支票與買方代表，因為當時仲介說都是跟林楨麟接洽，所以我們認為林楨麟有代表權」、「我們公會立場，認為這個糾紛，已經和解了」是上訴人事後不依和解之約定，再以和解前之法律關係再行主張損害賠償，即已明顯違反最高法院19年度上字第1964號判例要旨。故上訴人依和解前之法律關係，再行主張損害賠償，實無理由等語置辯。

二、被上訴人丑○○部分：

（一）共同被上訴人乙○○已於96年6月8日向台中市不動產仲介經紀商業同業公會申請仲裁調解，被上訴人亦依兩造在仲介公會作成之協議，分期付款補償上訴人之損失共156萬元，則兩造既已成立訴訟外和解，依民事訴訟法第737條規定，上訴人即應受該契約之拘東，縱使因而受有不利益之結果，亦不得事後翻異，更不得再就和解前之法律關係再行主張，且若被上訴人未依和解之內容而為給付時，上訴人僅得依該和解內容而為訴求外，要不能更以原有法律關係再行起訴，此乃和解有創設法律關係之效力，最高法院19年上字第1964號、83年台上字第620號判例參照。

（二）上訴人或謂，本件和解協議，僅被上訴人書立切結書而已，既無上訴人之簽名，又無和解之字樣，應不承認成立和解云云。惟本件係在仲介公會作成之和解內容，既有訴外人林楨麟協同代表上訴人之律師出席，被上訴人系爭切結書亦由該律師所繕打，且被上訴人依約匯款二次入上訴人郵局帳戶，亦為上訴人所不否認，縱使上訴人未簽名其間，依最高法院19年上字第28號、19年上字第1964號判例之意旨，於和解契約之成立及效力，不生影響。況訴訟外之和解，在法律上並非要式行為，自無適用民法第73條之餘地，最高法院33年上字第3343號判例參照，即和解為不要式契約及諾成契約，無論明示或默示，於和解之有效成立不生影響，且非以書面為必要，縱僅口頭允諾對於和解仍屬有效。上訴人置詞，無非避訟之詞而已，其理甚明。

（三）再者，被上訴人依上開仲介公會調解之和解內容，分期開立應付款項同額之本票供上訴人收執，言明被上訴人依本票所載時間、金額為給付後，上訴人即應返還該紙本票。然被上訴人已依上述意旨，分別匯款償還18萬元、4萬5千元後，上訴人竟拒絕返還本票。被上訴人恐於書立之本票淪為討債公司再次索債之疑慮，度經商議返遂，上訴人均相應不理，實屬無奈。被上訴人本於同時履行抗辯權，而拒絕自己之給付，依法洵屬有據，不辯自明。末查，上訴人請求本件損害賠償請求權已罹於時效而消滅等語置辯。

三、被上訴人子○○、己○○、戊○○部分：

（一）按不動產經紀業管理條例開宗明義於第1條明定立法目的為「為管理不動產經紀業，建立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場健全發展，特制定本條例。」意即本條例所規範之對象為「不動產經紀業者」，包括經營不動產仲介之公司或商號、從事不動產代銷業務之公司或商號，及其從業之經紀人員。惟被上訴人子○○、己○○、戊○○不過為單純委託仲介公司出售系爭房屋之所有權人而已，既非從事仲介業務之人，即非該條例規範之對象，其理甚明。上訴人顯有將該條例之立法意旨擴大解釋及法規擴大適用之不當，合先說明。

（二）次查，經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收，因為不動產經紀業管理條例第19條前段所明定。惟所謂「差價」，係指實際買賣交易價格與委託銷售價格之差額，同條例第4條第9款規定參照。此所謂「委託銷售價格」乃指「賣方」委託仲介業者銷售之價格（非「買方」願意購買之價格）。故所謂「差價」即為買賣成交價超過「賣方」委託仲介業者銷售價格之部分，此差價部分本應歸賣方所得，自不待言；惟本件被上訴人子○○、己○○、戊○○與被上訴人龍居公司合意約定每戶委託銷售792萬元（二戶共1584萬元），服務報酬為0%，但成交價格如有超過委託銷售價格部分（即差價）則歸仲介公司收取抵作仲介費，雙方立有專任委託銷售契約書為據。該約定既非有違公序良俗，亦無違反任何法律禁止或強制之規定，本屬契約自由訂定原則，則系爭專任委託銷售契約書之簽立內容，上訴人即無置喙之餘地。況上開服務報酬之約定，與坊間所謂仲介公司先找一「假買方」先買下後再出售，以賺取差價之情形有別，自難繩以被上訴人子○○、己○○、戊○○有違反不動產經紀業管理條例第19條之規定，而須與其他被上訴人負共同侵權之責任，不辯自明。

（三）再查，仲介公司既已達成（或高於）被上訴人委託銷售之價格1584萬元，依系爭專任委託銷售契約書第10條規定，被上訴人即須依約出售委託銷售之房屋，並有簽定買賣契約書之責任，否則被上訴人即有違約受罰之虞；故本件成交價額究竟高於被上訴人委託銷售之價額若干，則非被上訴人所問。被上訴人子○○、己○○、戊○○除依約定實收1584萬元外，別無收取任何分文；其餘部分依約應歸仲介公司收取，作為其仲介報酬，本屬合法、合情、合理。而上訴人願以l780萬元購買系爭房地，乃上訴人審慎評估後合意購買，係出於上訴人自由意志之行為。被上訴人既無與其他被上訴人同謀獲取不法利益之意圖，復無共同詐欺上訴人之行為，難認被上訴人有何侵權責任可言，至臻明確。退言之，被上訴人龍居公司因與上訴人紛擾不斷，遂於96年6月初向台中市不動產經紀商業同業公會申請仲裁調解，該單位並於6月12日作出仲裁糾紛調解書，賠償上訴人損失。上訴人遲至98年6月11日始提起本件訴訟，姑不論其請求是否有理，依民法第197條之規定，其請求權顯已罹於時效而消滅。

（四）末查，上訴人前以民法第l84條、第185條為基礎，起訴請求被上訴人共同賠償其損害；遽被上訴人以時效為抗辯後，上訴人忽又改以不當得利請求權請求被上訴人返還不法利益。合上訴人之訴訟行為即為原訴之變更，法院依法即應改以新訴而為審理。然本件被上訴人就系爭買賣除實得委託銷售價額1584萬元外，別無獲取其他任何不法利益，已如前述，被上訴人既無不法利益，即無返還不當得利問題。準此，上訴人之請求，洵屬無據等語置辯。

四、被上訴人丁○○則否認上訴人之主張。

參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人丑○○對上訴人構成侵權行為，應負損害賠償責任，然因上訴人與被上訴人丑○○嗣後業因此事而和解，故上訴人請求被上訴人丑○○給付上訴人133萬5000元及自起訴狀繕本送達翌日（98年7月17日）起，至清償日止之法定利息為，為有理由，並分別為供擔保後，准、免為假執行之宣告；並駁回上訴人對於其餘被上訴人之請求及假執行之宣告。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：①原判決不利於上訴人部分廢棄。②被上訴人龍居企業有限公司、庚○○、丁○○、乙○○、子○○、己○○及戊○○應連帶給付上訴人壹佰參拾參萬伍仟元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。③被上訴人丑○○、龍居企業有限公司、庚○○、丁○○、乙○○、子○○、己○○及戊○○應連帶給付上訴人陸拾貳萬伍仟元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。④被上訴人龍居企業有限公司、庚○○、丁○○、丑○○及乙○○應連帶給付上訴人壹佰萬元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑤上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。⑥第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：

①請求駁回上訴人之上訴。②第一、二審之訴訟費用，均由上訴人負擔。③被上訴人如受不利之判決，願供擔保，請免宣告假執行。

肆、本件上訴人及被上訴人龍居公司、庚○○、乙○○、子○○、己○○、戊○○就下列事實不為爭執，並有上訴人提出之委託銷售契約書、買賣契約書、起訴書各一份，被上訴人所提出之切結書二份、支票二紙可憑（原審卷第8至9、10至12、15至17、18至21、53至55、13至14頁），且經本院調閱原審法院98年度簡字第695號刑事判決一份、98年度易字第1860號刑事判決，查核屬實，本院自得採為判決之基礎：

一、坐落台中縣潭子鄉○○段740地號土地及其上台中縣潭子鄉○○街○段17號房屋，原為被上訴人子○○所有；坐落台中縣潭子鄉○○段742地號土地及其上台中縣潭子鄉○○街○段17號房屋，原為己○○所有；被上訴人子○○、己○○於96年1月26日與被上訴人龍居公司（經紀人被上訴人庚○○，營業員被上訴人丁○○）簽訂委託銷售契約，分別委由龍居公司各以792萬元出售前述土地及房屋（原審卷第253頁背面至254頁）。

二、96年3月7日上訴人經林楨麟轉介委由被上訴人丑○○仲介，以總價1780萬元向被上訴人子○○、己○○（由被上訴人戊○○代理簽訂契約）購買上開房地所有權全部，且由被上訴人乙○○見證下於96年3月7日簽訂買賣契約書面（原審卷第253頁背面至254頁）。

三、被上訴人子○○、己○○二人出售上開房地之價金，被上訴人子○○、己○○實際各取得792萬元。又其100萬元由被上訴人丑○○收取，另96萬元由被上訴人丑○○、乙○○等人作為交易佣金由雙方仲介人員朋分（原審卷第253頁背面至254頁）。

四、被上訴人丑○○因本件仲介買賣事務，經原審法院98年度簡字第695號刑事判決認定犯有背信罪嫌，而經判處罪刑確定（原審卷第253頁背面至254頁）。

五、被上訴人乙○○因本件仲介買賣事務，經原審法院98年度易字第1860號刑事判決認定與被上訴人丑○○犯有共同詐欺罪嫌，而經判處罪刑確定（原審卷第253頁背面至254頁）。

六、本件買賣糾紛，被上訴人乙○○、丑○○有向台中市不動產仲介經紀商業同業公會申請調解，經該公會指定於96年6月12日進行調解，於該日被上訴人乙○○、丑○○及林楨麟與會，林楨麟帶同證人壬○○與會，當日由證人壬○○繕打切結書二份，並分別由被上訴人乙○○、被上訴人丑○○在切結書上簽名，並由證人寅○○等人見證。被上訴人乙○○有交付切結書所載現金1萬5000元及票據予林楨麟代為收執；被上訴人丑○○亦有交付切結書所載之本票予林楨麟，而林楨麟事後亦將切結書及所收受之現金1萬5000元（被上訴人乙○○所交付）、支票、本票轉交予上訴人。且上訴人事後自被上訴人丑○○處收到22萬5000元，且提示被上訴人乙○○所交付之支票二紙計3萬元（原審卷第253頁背面至254頁）。

伍、得心證之理由：本件上訴人主張被上訴人庚○○、丁○○、丑○○、乙○○、子○○、己○○及戊○○共同向上訴人詐欺取財196萬元，且被上訴人龍居公司、庚○○、丁○○、丑○○、乙○○利用仲介之機會向上訴人詐取差價100萬元，乃請求被上訴人等人分別連帶賠償云云，惟上訴人之主張業為被上訴人所否認，並以詞置辯，經查：

一、被上訴人庚○○、丁○○、丑○○、乙○○、子○○、己○○及戊○○是否有共同詐欺之侵權行為或不當得利？

（一）上訴人固提出原審法院98年度易字第1860號刑事判決，主張被上訴人乙○○有與被上訴人丑○○共同向上訴人詐欺取財云云，惟經本院調閱上開98年度易字第1860號及98年度簡字第695號（原案號98年度易字第913號）刑事卷宗（原審卷第170至174頁、），其中98年度易字第1860號刑事判決，認本件交易被上訴人乙○○及林楨麟各別共同與被上訴人丑○○基於犯意聯絡向上訴人詐100萬元；惟98年度簡字第695號刑事判決則認本件交易僅被上訴人丑○○「違背委任事務之處理，持虛構之買方定金收款憑證2張，向癸○○表示：其已代為支付子○○定金共100萬元，倘不購買系爭不動產，需自行負擔定金損失等語，癸○○始同意以1780萬元購入系爭不動產，並於96年3月6日，經林楨麟轉交面額50萬元支票1紙及於96年3月7日，簽發面額50萬元支票1紙予丑○○，清償丑○○繳付之定金100萬元，而受有如數之損失」等情，有該等案號刑事判決各一份，在卷可憑（原審卷第170至174頁），按就被上訴人丑○○仲介上訴人買受系爭不動產之過程，原審法院98年度易字第1860號刑事確定判決認定丑○○各與被上訴人乙○○、林楨麟共同詐欺，然原審法院另一98年度簡字第695號刑事判決則認定僅被上訴人丑○○一人涉有背信犯行，按刑法第339條第1項詐財罪之構成要件為：意圖為自己或第三人不法之有，以詐術使人將本人或第三人之物交付；而刑法第342條背信罪之構成要件則為：為他人處理事務意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益。詐欺取財罪與背信罪之構要件截然不同，同一行為顯無成立詐欺取財罪及背信罪之可能，然上開98年度易字第1860號刑事確定判決及98年度簡字第695號刑事確定判決，就被上訴人丑○○同一違背職務取得100萬元之事實，竟分別為共同詐欺及背信之認定，顯悖事理，自難僅以上開二刑事判決之存在，即遽認被上訴人等人有共同詐欺之侵權行為。況上訴人以被上訴人子○○、己○○就本件出售系爭房屋之行為，涉嫌共同詐欺一節，提出告訴，亦經檢察官認其二人未涉詐欺而予以不起訴處分確定，亦有台中地檢署98年度偵字第4426號不起訴處分書一份、台灣高等法院檢察署98年度上聲議字第720號處分書一份，在卷可稽（原審卷第47頁、48至51頁），顯難以前述二份刑事確定判決即認被上訴人庚○○、丁○○、丑○○、乙○○、子○○、己○○及戊○○有共同詐欺之侵權行為。

（二）又系爭房地原為被上訴人子○○、己○○所有，被上訴人子○○、己○○於96年1月26日與被上訴人龍居公司（經紀人被上訴人庚○○，營業員被上訴人丁○○）簽訂委託銷售契約（原審卷第8至9頁），分別委由龍居公司各以792萬元出售前述房地，且於委託契約第5條第1項約明服務報酬為「零」，並於第17條特別約定「超出委託部分歸仲介公司負責收取。」，是被上訴人子○○、己○○、戊○○辯稱：其等委託龍居公司仲介出售系爭房地欲取得之對價為1584萬元，其餘超出售價部分則由龍居公司作為服務報酬及充抵其他費用，應屬真實；又系爭房地上訴人經林楨麟轉介委由被上訴人丑○○仲介，以總價1780萬元向被上訴人子○○、己○○（由被上訴人戊○○代理簽訂契約）購買上開房地所有權全部，且由被上訴人乙○○見證下於96年3月7日簽訂買賣契約書面等情，為兩造所不爭執（原審卷第253頁背面），並有買賣契約書一份在卷為證（原審卷第10至12頁），已如前述，按被上訴人子○○、己○○委託龍居公司出售系爭房地，其出售價格既委由龍居公司全權處理，就價格之議定只要不侵害其等欲取得之1584萬元，其等均予同意，是被上訴人龍居公司及其員工即被上訴人庚○○、丁○○、乙○○，以1780萬元作為售價出售，即非違法之行為，至於上訴人是否購買，全由上訴人自由意志所決定，其購買與否，非被上訴人子○○、己○○、戊○○、龍居公司、庚○○、丁○○、乙○○所得左右，實難謂被上訴人龍居公司代被上訴人子○○、己○○以1780萬元作為系爭房地之售價為違法之侵權行為。又系爭房地出售後，被上訴人子○○、己○○僅各取得約定之對價792萬元，其餘價款則授權由龍居公司收取作為服務報酬及充抵其他費用，亦為被上訴人龍居公司、乙○○所陳明（本院卷第139頁），是被上訴人子○○、己○○及戊○○三人抗辯其等僅單純出售系爭房地取回委託對價，其餘款項依約同意由仲介公司收取作為服務報酬及充抵其他費用，無任何不法所得，應屬真實。再按被上訴人子○○、己○○及戊○○三人委託龍居公司出售系爭房地，本即約明賣清取得1584萬元，而不負擔其餘費用，並同意被上訴人龍居公司訂價出售，就出售價格均予同意，並將超過1584萬元價部分同意由仲介公司收取作為仲介服務報酬及充抵其他費用，今被上訴人龍居公司將系爭房地以1780萬元出售，被上訴人子○○、己○○及戊○○三人同意，並依約履行義務、收受價金，其等何有詐欺之犯行？其等何有不當得利？上訴人指稱被上訴人子○○、己○○、戊○○、龍居公司、庚○○、丁○○、乙○○等人涉有詐欺犯行，不當得利196萬元，自無可採，是上訴人本於侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權，訴請被上訴人子○○、己○○及戊○○、龍居公司、庚○○、李效璋、乙○○連帶賠償上訴人196萬元，於法無據。

三、龍居公司出售系爭房地，除交付1584萬元予子○○、己○○，其餘款項196萬元部分，是否違反不動產經紀業管理條例之規定，而收取不法價差？

（一）按經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬；若有違反，其已收取之差價或其他報酬，應於加計利息後加倍返還支付人。次按經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，不動產經紀業管理條例第19條及第26條第2項固定有明文。惟所謂經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，係指經紀業或經紀人員就其受委託之事項，應依與委託之契約內容收取合法之報酬及費用，而不得藉故向委任人多收差價或其他報酬之謂，本件被上訴人龍居公司與被上訴人子○○、己○○之委託契約，本即言明售價由龍居公司決定，被上訴人子○○、己○○取1584萬元價金外，其餘價金由被上訴人龍居公司取得作為報酬及必要費用，系爭房地以1780萬元出售後，被上訴人子○○、己○○取1584萬元價金，其餘196萬元，則由被上訴人龍居公司收取支配（其中100萬元，被上訴人子○○、己○○誤信被上訴人丑○○之言，同意予林楨麟），本屬被上訴人子○○、己○○與龍居公司契約所約定，被上訴人子○○、己○○就上開約定，其主觀認有遵守之必要，未為無效之主張，上訴人竟代被上訴人子○○、己○○主張該報酬數額之約定無效，顯屬無稽。再者，被上訴人子○○、己○○將其等出售系爭房地所取得之價金196萬元，其中96萬元同意由龍居公司作為報酬及費用之對價，另100萬元同意交予林楨麟，此為被上訴人子○○、己○○就其出售房地取得價金之自由處分，196萬元係由被上訴人子○○、己○○交付予被上訴人龍居公司及林楨麟，被上訴人龍居公司非自上訴人處取得96萬元（另100萬元欲交予林楨麟之款項由被上訴人丑○○取走），上訴人主張被上訴人龍居公司係向其取得196萬元差價，自無可採。基上，被上訴人龍居公司與上訴人間並無任何仲介契約存在，被上訴人龍居公司向被上訴人子○○、己○○收取報酬及費用，亦與上訴人無涉，上訴人竟指稱被上訴人龍居公司向被上訴人子○○、己○○收取之196萬元係違背法令向其所收取之不法差價，自屬無據。

（二）又本件系爭房地被上訴人子○○、己○○出售欲得完結一切費用之對價為1584萬元，且委託被上訴人龍居公司訂價出售，依一般行情，買方負擔售價百分之二，賣方負擔百分之四之交易習慣，被上訴人龍居公司本將系爭房地售價定於1680萬元，本屬適中，惟因被上訴人丑○○向龍居公司負責洽訂契約之被告乙○○向表示乙○○虛稱：買方仲介人員林楨麟為買方之入贅夫，其希望取得仲介費用100萬元，經被上訴人乙○○商得出賣人之同意，將售價訂為1780萬元，業經被上訴人乙○○、被上訴人子○○及戊○○於歷次民、刑事訊問中一再陳明（原審卷第95、101、100頁），且參諸被上訴人子○○、己○○於交易中確僅取得1584萬元，而無其他利得，被上訴人龍居公司亦僅取得96萬元作為仲介報酬及一切仲介、過戶手續費用外，被上訴人龍居公司、乙○○、庚○○、丁○○亦無任何利得；而其他100萬元價金更由上訴人直接交付予被上訴人丑○○，雖上訴人陳明其係誤信丑○○有代其支付100萬元訂金予林楨麟而交付被上訴人丑○○；惟被上訴人子○○、己○○、戊○○、龍居公司、乙○○、庚○○、丁○○等人亦誤信丑○○之言，認該100萬元係被上訴人丑○○欲交予林楨麟作為仲介報酬之用，顯見上訴人及被上訴人子○○、己○○、戊○○、龍居公司、乙○○、庚○○、丁○○等人，均受被上訴人丑○○之欺瞞，是被上訴人子○○、己○○、戊○○、龍居公司、乙○○、庚○○、李效璋等人抗辯：其等誤信被上訴人丑○○之言，將買賣價金之100萬元欲當作仲介報酬交付予林楨麟，乃由被上訴人丑○○自價金中取走，並全權處理負責交付之事實，應屬真實。按系爭房地係被上訴人子○○、己○○委由龍居公司以1780萬元對上訴人要約出售，上訴人應買與否，本得自由決定，如其認系爭房地價值未達1780萬元，本得不出價應買，被上訴人子○○、己○○、戊○○、龍居公司、乙○○、庚○○、丁○○等人，均無置喙之餘地，更無強迫上訴人應買之理，上訴人經被上訴人丑○○之仲介因認可投資而應買，其承諾應買之價金本即為1780萬元，其與被上訴人子○○、己○○合意之買賣價金即為1780萬元，至於上訴人以1780萬元應買之動機為何？屬上訴人內心之動機，其非被上訴人子○○、己○○所得探知，更非本件買賣成立與否之要件，自不得事後以其主觀認應買出價過高，即遽指被上訴人子○○、己○○、戊○○、龍居公司、乙○○、庚○○、丁○○等人，有與被上訴人丑○○共同訛詐收取差價196萬元之事實存在。是上訴人主張被上訴人子○○、己○○、及戊○○、龍居公司、庚○○、丁○○、乙○○依不動產經紀業管理條例第19條及第26條第2項規定，應連帶賠償上訴人196萬元，亦屬無據。

（三）另被上訴人子○○、己○○、戊○○、龍居公司、庚○○、丁○○、乙○○等人，未有向上訴人詐騙196萬元之事實，已如上述，且被上訴人子○○、己○○、戊○○、龍居公司、庚○○、丁○○、乙○○亦非為上訴人提供服務之企業，則上訴人依消費者保護法第7條、第51條之規定請求被上訴人龍居公司、庚○○、丁○○、乙○○等人連帶賠償上訴人100萬元之懲罰性賠償金，亦屬無據。

四、本件是否有消費者保護法之適用？按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」、「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」消費者保護法第7條、第51條固分別定有明文，惟消費者保護法第7條第1項或第2項所規定之提供服務者侵權責任，須服務本身有安全或衛生上之危險，致生損害於消費者或第三人之生命、身體、健康、或財產。所謂消費者係指依消費目的而接受服務之人；第三人則指製造者可預見因商品或服務不具安全性而受侵害之人。本件被上訴人丑○○於仲介交易過程固有契約義務之違反，然其服務非具有安全或衛生上之危險，自不符上開條文之構成要件，是系爭訴訟顯非依消費者保護法所得提起之消費訴訟，上訴人請求被上訴人丑○○應與被上訴人龍居公司、庚○○、乙○○、丁○○連帶賠償上訴人懲罰性違約金100萬元，自無理由。

五、被上訴人丑○○之行為是否構成背信之侵權行為？應賠償之金額若干？

（一）被上訴人丑○○受上訴人之託出價承購系爭房地，本應忠於上訴人之委託，為上訴人之最大利益承購系爭房地，被上訴人丑○○明知被上訴人龍居公司受託出售之系爭房地，該公司原本訂價1680萬元出售，被上訴人丑○○為他人處理事務，竟意圖為自己不法之利益，先向上訴人全權處理本件承購事務之林楨麟虛稱已代墊定金100萬元，業經證人林楨麟、上訴人所陳明（原審卷第126、100頁），且被上訴人丑○○向被上訴人龍居公司承辦人員即被上訴人乙○○虛稱：買方仲介人員林楨麟為上訴人之入贅夫欲取得100萬元仲介費用，委請賣方提高售價至1780萬元出售等情（原審卷第131頁），亦經被上訴人乙○○、子○○、戊○○所陳明（原審卷第95、101、100頁），審諸系爭房地出售後，被上訴人龍居公司為被上訴人子○○、己○○取得價金為1680萬元，另100萬元則由上訴人直接交付被上訴人丑○○，而被上訴人丑○○就其有取得100萬元，但未交付予林楨麟之事實，亦不爭執（原審卷第253頁背面），更明被上訴人丑○○於為上訴人洽購系爭房地時，意圖為自不法不利益，誤導賣方提高售價，而由上訴人以高價買得系爭房地，且事後被上訴人丑○○更取得100萬元而致使上訴人受有損害，是被上訴人丑○○有違背其任務之行為，致生損害於上訴人利益之事實，應可認定，原審法院98年度簡字第695號刑事確定判決亦認被上訴人丑○○涉有背信犯行而加以判處罪刑確定。

（二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。且按經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，不動產經紀業管理條例第26條第2項亦定有明文。本件被上訴人丑○○受上訴人之委託，仲介上訴人購買系爭房地，其本應盡己之力，為上訴人最大利益而完成任務，惟其竟誤導賣方提高售價，使上訴人決意以較高價額購得系爭房地，被上訴人丑○○前開違背職務行為，致上訴人受損100萬元利益之行為，應可認定，被上訴人丑○○背信致使上訴人受損，顯係故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，上訴人自得依前述民法第184條第1項後段及不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請求被上訴人丑○○賠償。至於經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬；若有違反，其已收取之差價或其他報酬，應於加計利息後加倍返還支付人。不動產經紀業管理條例第19條固定有明文，惟被上訴人丑○○所收受之100萬元，本屬買賣價金之一部分，應由上訴人給付予賣主即被上訴人子○○、己○○，而被上訴人子○○、己○○二人誤信被上訴人丑○○之言欲將該100萬元交由林楨麟作為仲介費用，顯見該100萬元，實係被上訴人子○○、己○○所有，而非上訴人交付予被上訴人丑○○之差價或其他報酬，自無上開不動產經紀業管理條例第19條之適用。且系爭100萬元本係上訴人應付予被上訴人子○○、己○○之買賣價金，被上訴人子○○、己○○受騙而誤由被上訴人丑○○代為收受，被上訴人丑○○收受100萬元係使被上訴人子○○、己○○受有損害，其不當得利係取自被上訴人子○○、己○○，上訴人亦不得依不當得利返還請求權，請求被上訴人丑○○返還該100萬元，併此敘明。

（三）按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736條、第737條分別定有明文。被上訴人丑○○因背信犯行，致上訴人受有損害，對上訴人負有賠償責任。而系爭買賣糾紛，被上訴人乙○○、丑○○曾向台中市不動產仲介經紀商業同業公會申請調解，經該公會指定於96年6月12日進行調解，於該日被上訴人乙○○、丑○○及林楨麟帶同證人壬○○與會，當日由證人壬○○繕打如98年7月日答辯狀所附被證三所示之切結書二份（原審卷第53至55頁），並分別由被上訴人乙○○、被上訴人丑○○在切結書上簽名，且由證人寅○○等人見證，被上訴人乙○○有交付切結書所載現金1萬5000 元及票據予林楨麟代為收執；被上訴人丑○○亦有交付切結書所載之本票予林楨麟，而林楨麟事後亦將切結書及所收受之現金1萬5000元（被上訴人乙○○所交付）、支票、本票轉交予上訴人。上訴人事後自被上訴人丑○○處收到22萬5000元，且提示被上訴人乙○○所交付之支票二紙計3萬元等情，為上訴人所不爭執（原審卷第253頁背面至254頁），是被上訴人丑○○抗辯：就本件糾紛，兩造曾有和解契約，應非無據，雖上訴人主張：其未參與調解，且未授權林楨麟出面和解云云，然查：

１、上訴人購買系爭房地係全權委託其前夫林楨麟出面洽商，舉凡物件之選定、價金之協商、訂金之給付，均由林楨麟出面，業經被上訴人丑○○所陳明（原審卷第133至134頁），核與被上訴人乙○○陳述之內容相符，且林楨麟於刑事審判及本院審理中分別陳證：「系爭房地是在95年9月10月間丑○○主動找我介紹．．．」、「（當時丑○○有無告訴你系爭房地要賣多少錢？）．．他說要2500萬（元）、2600萬（元）．．．但我沒錢也沒興趣」、「（你說拿50萬元去延約當時你們講的價格是多少？）丑○○說1780萬元．．．」、「（在簽約前你有無看過乙○○？）我沒有見過乙○○．．．」、「沒有（在簽約前一天即96年3月6日跟丑○○說要提高買賣價格為1780萬元，並拿回其中100萬元作為私房錢），我也不是入贅給上訴人」、「（96年6月12日你們有無去仲裁協會談和解的事情？）答：有」、「（談的結果如何？）詳如乙○○及丑○○所立的切結書」、「（後來丑○○、乙○○有無履行切結書？）丑○○有給付第1期，但是第1期款項是多少我不清楚。後來沒有支付，乙○○有給付。但癸○○不同意切結書的簽訂。」、「（癸○○有無授權你參與上開仲介協調？）答：沒有，但我有在場，癸○○沒有在場，協調內容是丑○○與乙○○協調的，我對於協調結果沒有表示意見，我說如果他們有按照切結書內容支付的，我盡量回去勸癸○○接受，在協調的過程中丑○○有承認他侵占100萬元價金，協調當時我仍不知底價是多少。」、「．．當時代書說總價1780萬元，時癸○○有開一張50萬元的支票給丑○○，一張50萬元的票給陳秀美（就是借我50萬元當延約金的王姓朋友的太太），這成為1780萬元價金之一部分，之所以會付1780萬元是依照乙○○指示。」（原審卷第125至129頁）（詳參98年度易字第1860號刑事卷宗98年9月15日證詞）；「（對98年易字第1860號判決，認定你與被上訴人乙○○共同詐欺，有何意見？提示並告以要旨）答：我沒有跟被上訴人乙○○共同詐欺上訴人。」、「（本件糾紛96年6月12日有調解，是否清楚？）答：是。調解時我有去現場。我會到現場，是因為被上訴人乙○○向公會提出仲裁調解，被上訴人乙○○通知我去的，說房屋糾紛要在那裡調解，我跟律師事務所的一個洪姓專員去現場，名字不記得。我去調解現場，上訴人並沒有請我去，是我自己去的。我會去是因為當初我發覺事情有問題，被上訴人丑○○介紹買賣房子，我轉向上訴人推薦，我只是去現場聽聽意見而已，所以沒有找上訴人去。」、「（切結書是否見過？提示）答：有。當初被上訴人丑○○、被上訴人乙○○有提出一個切結條件，我有表示要把內容轉告給上訴人知道，讓上訴人參考是否接受，條件是轉述給洪姓專員，由洪姓專員繕打的，條件內容是現場談的時候，洪姓專員有在現場做筆記，所以洪姓專員利用公會的電腦繕打內容的。」、「切結書的內容，在簽立之前，並沒有告知上訴人，是拿回去給上訴人參考。本票跟支票是被上訴人丑○○、被上訴人乙○○自動主動提出，他們認為非法賺取的佣金，要作為補償。我拿本票、支票回去之後，上訴人不願意依照切結書來處理，因為她認為損失比這還多。切結書、支票、本票所有資料我交給上訴人，我沒有侵占，但上訴人表示不同意這樣處理，至於票是否有去領錢，要問上訴人，我不清楚。調解當天被上訴人乙○○有拿現金一、二萬元給我，我有把現金轉交給上訴人，後續上訴人怎麼處理，我不清楚，要問上訴人。」等語（原審卷第209頁至210頁），依林楨麟上開證述內容，上訴人與被上訴人丑○○、乙○○透過第三人仲裁洽談和解時，由林楨麟代表到場洽談，且保管被上訴人丑○○、乙○○承諾之切結書，並當場收受被上訴人丑○○、乙○○當所交付之金錢及清償之票據，證人林楨麟與上訴人關係密切，從看屋、選定買賣標的洽談價金至簽約，及發生糾紛亦由林楨麟介入代上訴人出面協調，林楨麟參與系爭調解何有未告知上訴人之理？如林楨麟未經授權代理上訴人出席，其到場何用？又如何可代上訴人收受被上訴人丑○○、乙○○所書之切結書及票據？更何況林楨麟事後亦將被上訴人丑○○、乙○○所交付之金錢及票據，轉交予上訴人，上訴人更加以兌現支票受償，上訴人事後否認有與被上訴人丑○○、乙○○與和解，林楨麟事後改稱未經授權出面洽談和解，顯係卸責及迴護之詞，委無足採。

２、再者，證人寅○○即本件調解見證之人員到庭結證稱：「（任職何處？）答：友信興房屋擔任經紀人，現任台中市不動產仲介經紀商商業同業公會擔任常務理事兼調解委員會主任委員。」、「（本案房屋買賣仲裁協調你是否參與？）答：是。」、「（是否看過調解書？提示並告以要旨）答：有。」、「（協調是何人申請？）答：本案仲介業之前有發生這個事件，之前乙○○有電話告知可能要公會協調，我請乙○○聯絡林楨麟約時間到公會協調，真正協調之前，因為約過一個日期，因為雙方有事情，才改為六月十二日。當天買方是一個彰化建築業及法律事務所的洪姓人員到場協商。協調，有分兩種，一種是書面，一種是電話申請，電話並沒有紀錄，以我們作業程序，不會少於三天，因為要安排委員會、時間，我們一般是排一個星期。買方來的人員，當初因為很倉促到公會協調，有談到一定的默契，我們認為他們已經達成協調，乙○○承諾買方如切結書所記載的條件，所以我們參與的角度，認為他們已經達成默契，且切結書是洪姓律師借用我們公會電腦打字的，因為當初我們寫的內容，他們認為不滿意，所以由洪姓律師自行打字。當初這個案子協調時，我們直覺認為買方來的人是當事人，買方當事人並沒有留資料，當初委員會才剛成立不久，這部分有疏失。協調完後，切結書簽立後，我看到有交付現金、支票，依照切結書條件交付上開現金、支票給買方代表。因為當時仲介說都是跟林楨麟接洽，所以我們認為林楨麟有代表權限。切結書是買方所帶來的人借用我們公會的電腦繕打的。切結書有給一份給買方的人，但林楨麟沒有簽收。乙○○打電話通知公會要協調，到實際協調，時間應該有超過一星期。買方是由乙○○仲介公司通知到場的，這中間有延過一次日期。當初認為切結書是買方的人帶來的人繕打，且有交付現金、支票，我們公會立場認為這個糾紛，已經和解了。」、「（上訴人訴訟代理人：當天調解內容？）答：當初乙○○告知我流程，提到說好像是永春公司說對公司信用有損害。狀附的調解書上面寫的申訴內容，是乙○○第一次打電話來申請調解的內容，但實際調解內容與申訴內容有點不一樣。系爭調解書是我們歸檔內部作業的文件，實際調解內容要以切結書所載內容為準。」等語（原審卷第193頁背面至194頁背面），依寅○○上開證述情節，林楨麟於參與調解之時，尚帶同具法律專業之人士參與，其非倉促到場，顯係有備而來，且切結書條件亦經該專業人員審視後，其方為接受無誤，林楨麟竟陳其僅到場了解全無代理上訴人之權，顯悖常情。

３、又證人壬○○即上訴人訴訟代理人之助理亦到庭結證稱：「（是否認識兩造？）答：認識上訴人。以前上訴人有聘僱我們事務所當法律顧問。我是上訴人訴代的事務所的助理。」、「（96年6月12日兩造為系爭糾紛到公會調解，你是否到現場？）答：有。當天是證人林楨麟臨時打電話給我，說有房屋買賣糾紛，要我陪同。買賣糾紛，是何人的買賣糾紛，我當時並不清楚，當時證人林楨麟突然打電話給我要我陪同過去。」、「（為何證人林楨麟找你陪同？）答：證人林楨麟和我有認識，所以他找我。」、「（證人林楨麟是否告知你是什麼糾紛？）答：電話中只有提到買賣房子的糾紛而已。」、「（是否跟上訴人訴代報備？）答：沒有，因為證人林楨麟臨時打電話給我，我臨時陪同過去的。」、「（你怎麼到公會？）答：搭證人林楨麟開的汽車。」、「（證人林楨麟拿什麼資料給你看？）答：當時我沒有看到資料，我完全沒有看過資料，到公會現場也沒有看過任何資料。我到公會現場，我沒有發言。」、「（你做什麼事情？）答：我到公會現場，當天證人林楨麟邀約另外一位先生過去，所以我們這邊有三個人過去，我到現場沒有做任何表示，是另外一位先生表示意見。」、「（你打的切結書，是否這份？法官提示）答：我不了解是否達成和解，有人製作書面資料，就有人提議要作成電腦打字，因為我會電腦，所以我到另外的辦公室打書面資料，我打的切結書是這份，切結書的內容，是他們在外面擬的，是何人擬的我不清楚，因我人在裡面，當天有人來來去去，我不確定是何人把資料拿給我繕打，內容是在外面談的人的意思。內容一直更改，到底是何人把內容拿給我的，我不清楚，我只是負責打字而已。意見是何人談妥的，我不清楚。他們在外面簽名，我在另外的辦公室。當天交資料、現金，我是出去公會的時候，才看見的。」、「（簽署切結書是否通知上訴人？）答：沒有打電話給上訴人。當天我沒有看見有人打電話通知上訴人。糾紛的細節，我不清楚，上訴人是否授權給證人林楨麟，我不清楚。買方、賣方，當天要去現場時我都不了解。」、「（支票、現金怎麼處理是否知道？）答：不清楚。」、「（切結書、支票是否交給上訴人？）答：我不知道，證人林楨麟沒有跟我說。」、「（是否知道證人林楨麟跟上訴人什麼關係？）答：以前有婚姻關係，之後離婚。我知道他們離婚，因為一些離婚的事情，我有幫忙調處。」、「我當初是在另外的辦公室，他們談的過程，我不了解，有人把撰寫的文書給我，我就照著打。」、「（被上訴人訴訟代理人徐湘生律師：請提示98年12月16日言詞辯論筆錄第三頁第四行關於證人寅○○之證述，對證人寅○○之證述，有何意見？法官提示筆錄）答：當時我沒有提到我是律師，我提出的名片並沒有記載我是律師。我當時純粹是負責打字而已。」等語（原審卷第234至236頁），按壬○○為上訴人訴訟代理人之助理，其未得林永貹律師之同意豈會偕同林楨麟到場？而上訴人為林永貹律師之客戶，林楨麟偕同林永貹律師之助理到場了解，並繕打系爭切結書，林楨麟何會無權代理上訴人出席？林永貹律師何會令自己助理無故與林楨麟到場與人調解？林楨麟委請壬○○到場，無非欲仰賴壬○○之專業知識為上訴人爭取權益，壬○○既到現場，豈會僅機械化繕打切結書而未予任何專業法律建議？在在顯示，壬○○、林楨麟事後證稱：其等均無權代理上訴人到場，顯係虛偽迴護上訴人，均無足採。依上所述，上訴人與被上訴人丑○○就被上訴人丑○○背信行為，使上訴人利益受損部分之損害，應有和解契約存在無誤（另按被上訴人乙○○對上訴人不負賠償責，其切結書僅載明補償上訴人13萬4000元，且已交付支票及部分現金予上訴人，上訴人就支票部分未提示，被上訴人乙○○並無債務不履行，且上訴人表示不依切結書向被上訴人乙○○請求《本院卷第138頁背面》，本院就乙○○切結部分，自不得予以審酌，併此敘明）。

４、依被上訴人丑○○與上訴人和解之內容即卷附被上訴人丑○○切結書（原審卷第53至55頁）所載：被上訴人黃佺同意賠償上訴人156萬元，是上訴人依和解契約對被上訴人丑○○取得156萬元損害賠償請求權，自可認定。上訴人雖主張上開切結書內容僅係針對出售系爭房屋前，被上訴人丑○○所提出之「黃金店面概要明細」不實在為和解，並未針對價差一百萬元部分為和解云云，然為和解當時在場之被上訴人丑○○、乙○○所否認，經本院傳訊證人即當時參與和解之台中市不動產仲介經紀商業同業公會紀律仲介委員會主任委員寅○○到庭證稱，當時調解之主要內容是針對價差一百萬元及房租的誤會兩部分，而書立二份切結書，當時丑○○有承認賺取價差一百萬元，並且同意返還價差一百萬元，如果沒有包括價差一百萬元的爭議，丑○○何以要支付一百多萬元，當時在洽談過程中有講到價差一百萬元的事情，所以寫切結書的時候就沒有注意等語明確在卷（本院卷第159、160頁）；另證人即同時參與調解之丙○○、卯○○亦均到庭證稱當時主要是針對價差一百萬元為協調等語（本院卷第160至165頁）在卷；而證人寅○○所交代公會秘書製作之台中市不動產仲介經紀同業公會仲裁糾紛調解書亦載明（原審卷第52頁）：「調解結論：買方因惠雙房屋業務員不當賺取價差，違反不動產經紀業條例，要求除退還價差外，另請求賠償．．」雖該仲裁糾紛調解書並未經參與調解之人簽名，然證人寅○○已證稱該仲裁糾紛調解書係公會內部歸檔用的（本院卷第160頁），然既係主任委員於調解之後立即交付秘書製作，益證當時公會調解時，確實係針對二部分協調，絕非如上訴人所主張調解內容不包括價差在內，況苟僅係被上訴人丑○○仲介系爭房屋之初所說之月租金為六、七萬元，然事實上月租金僅三、四萬元之差別，被上訴人丑○○實毋須支付上訴人高達一五十六萬元之金額（見原審卷第54、55頁切結書），是上訴人主張其與被上訴人丑○○間經由不動產仲介商業同業公會之和解不包括價差一百萬元在內，實非可採。

５、查被上訴人丑○○事後僅依約給付22萬5000元（依切結書第1條賠償款中之120萬元由被上訴人分8期，自96年7月15日起至97年2月15日止，每月15萬元，匯入上訴人約定帳戶；而第2條約定，另38萬元，被上訴人丑○○應於96年6月13日給付上訴人18萬元，於96年6月20日、9月20日、12月20日及97年3月20日各給付4萬5000元，且約明一期未付視為全部到期）；而被上訴人丑○○事後已匯22萬5000元清償（依上開約定應係96年6月13日給付上訴人18萬元，96年6月20日給付4萬5000元），其他賠償款項則未給付之事實，亦為上訴人及被上訴人丑○○所陳明（原審卷第142頁背面、136頁），上訴人得請求被上訴人丑○○賠償損害之金額扣除已付之22萬5000元，應為133萬5000元（即156萬元－元萬5000元）。是上訴人基於損害賠償請求權（本件和解僅就賠償金額為增減，其本質仍為損害賠償請求權，併此敘明）訴請被上訴人賠償133萬5000元及法定遲延利息，於法有據，惟逾此部分，則無理由。

６、至於被上訴人丑○○抗辯：因其有清償部分欠款，惟上訴人未交還本票，其得拒絕給付云云，惟依被上訴人丑○○書之切結書，其先期應為清償22萬5000元部分，為第2條無本票擔保之債務（第1條其他120萬元部分，即96年7月15日起每期應清償15萬元部分，方有本票擔保），上訴人本得不返還本票，被上訴人丑○○以上訴人未返還本票，拒絕清償，自無理由；又因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同。民法第197條第1項定有明文。且消滅時效，因承認而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。第129條第1項第2款、第137條第1項亦定有明文。被上訴人丑○○於96年6月12日和解後，有於96年6月13日、96年6月20日給付上訴人18萬元、4萬5000元，其已承認債務為清償行為，依法消滅時效應重行起算，應至98年6月20日完成，上訴人於98年6月11日起訴請求（參卷附起訴狀）消滅時效尚未完成，被上訴人丑○○為時效抗辯拒絕給付，亦無理由。

陸、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人子○○、己○○、戊○○、龍居公司、庚○○、丁○○、乙○○有侵權行為、不當利得、違反不動產經紀業管理條例，及被上訴人龍居公司、庚○○、丁○○、乙○○與被上訴人丑○○違反消費者保護法，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。至上訴人主張被上訴人丑○○之行為構成侵權行為，則為有理由。從而，上訴人主張本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人丑○○給付上訴人133萬5000元及自起訴狀繕本送達翌日（98年7月17日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；惟上訴人逾此部分之請求為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經審酌後核與結論無涉，爰不一一贅述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

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