臺灣高等法院 臺中分院99年度重上字第66號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 99 年 07 月 13 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　99年度重上字第66號上　訴　人　勇立興建築事業股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　張仕賢　律師
被　上訴人　國立台灣美術館
法定代理人　丙○○
被　上訴人　丁○○
乙○○
上三人共同
訴訟代理人　周進文　律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年1月19日
臺灣臺中地方法院98年度重訴字第8號第一審判決提起上訴，本
院於99年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：1.被上訴人國立台灣美術館（下稱國美館）前就坐落台中市○區○○○路1段2號之「國美館典藏庫擴建工程」（下稱系爭工程）進行公開招標，而於民國（下同）96年2 月14日決標予訴外人永聯營造工程股份有限公司（下稱永聯公司）承攬施作，永聯公司嗣於96年3 月份又將系爭工程其中之鋼構組立工程（下稱訟爭鋼構工程）分包予上訴人，由上訴人連工帶料承攬施作該鋼構工程，預估含稅之工程總金額為新台幣（下同）36,630,720元。其後因訴外人永聯公司發生財務危機，上訴人遂於97年3 月12日與永聯公司訂立契約解除協議書，合意解除兩造於96年3 月間所訂立之鋼構工程合約關係，永聯公司並同意無條件返還上訴人已進場及組裝之鋼構及組件，由上訴人保留所有權，並同意上訴人自行拆除及運回，且出具同意由上訴人拆解運回鋼構及組件之切結書一紙交上訴人收執。上訴人乃依據前開協議書及切結書之約定，於97年3 月14日派車進入工地現場拆卸鋼構及組件並準備運回時，時任被上訴人國美館館長之被上訴人丁○○及副館長之被上訴人乙○○竟帶領其他職員出面共同阻止上訴人運回屬上訴人所有之鋼構及組件，並要求警察人員阻止上訴人運回，致上訴人無功而返。而因上訴人施作之訟爭鋼構工程尚未點交予永聯公司，且被上訴人國美館亦未就此鋼構工程部分估驗計價付款予永聯公司，則該鋼構工程部分之所有權即仍屬上訴人所有，故上訴人自得本於所有權人地位取回已進場組裝之鋼構及組件，被上訴人國美館無權阻止，否則即屬不法侵害上訴人對該等鋼構及組件之所有權。上訴人為取回鋼構及組件用以作為廢鋼出售以填補損失，遂於97年4 月間對被上訴人國美館提起返還所有物訴訟，並經原審法院以97年度重訴字第156 號民事判決認定遭被上訴人國美館之館長即被上訴人丁○○與副館長即被上訴人乙○○阻止運回之鋼構307支，重量902,874.5公斤（即902.8745噸）及螺栓573 桶，係屬上訴人所有，被上訴人國美館應容忍上訴人取回確定。2.被上訴人丁○○及乙○○阻止上訴人運回之鋼構乃訂製品，其規格尺寸只適用於系爭擴建工程，無法挪作其他工程使用，只能作為廢鋼出售予廢鋼回收廠或煉鋼廠，以換回現金。被上訴人不法阻止上訴人取回鋼構，且於97年度重訴字第156 號事件之97年5月1日言詞辯論期日，仍當庭拒絕上訴人取回鋼構（過磅總重871,200 公斤）及螺栓（過磅總重29,800公斤），倘被上訴人於該次期日即同意上訴人取回，則依廢鋼之高度市場流通性、變現性及廢鋼收購價格具有客觀之台灣區鋼鐵工業同業公會（下稱鋼鐵公會）公告之市價等廢鋼市場之通常情形，上訴人最快應可順利於97年5月間參照鋼鐵公會公告之97年5月間廢鋼之沖床料一級之南部市價每公噸19,800元（未含營業稅、運費及各項費用），將鋼構871.2 公噸出售予廢鋼回收廠或煉鋼廠，取得廢鋼收購價金17,249,760元（不含稅），並可以將前揭螺栓使用於其他工程，不致因長時間放置露天之工地受潮生銹而報廢。故上訴人因被上訴人之不法侵權行為而不能順利取回鋼構以廢鋼方式出售他人所生之價差損失，自屬「依國內廢鋼交易之通常情形」可得預期之利益。茲上訴人於98年5月9日至12日間取回鋼構後，已於98年7月1日將其中494,230 公斤鋼構以每公斤7.8 元出售予訴外人同賜企業有限公司（下稱同賜公司），出售價金共為3,854,994元，營業稅192,750元；另於98年6月25日將其中376,970公斤鋼構以每公斤 8.8元出售予訴外人東譽營造有限公司（下稱東譽公司，按因該公司擬將購買之報廢鋼構進行裁切改裝後使用，故每公斤之出售價格較高），出售價金為3,317,336元，營業稅165,867元。總計上訴人出售鋼構之價金總額為7,172, 330元，營業稅則合計358,617 元，依民法第216條之1規定之損益相抵原則，上訴人對於鋼構之所失利益17,249,760元應再扣除出售後所得之價金7,172, 330元之利益，故上訴人對於鋼構之最終所失利益即價差之損害為10,077,430元（計算方式：17,249,760-7,172,330=10,077,430）。又上訴人所有之螺栓573桶係上訴人於97年2 月間向訴外人錡瑞實業有限公司（下稱錡瑞公司）購入，價金（含稅）總計為1,543,094 元，該等螺栓因遭被上訴人丁○○及乙○○執行職務不法侵害阻止上訴人取回，致放置在工地內超過6 個月以上，無法挪作其他鋼構工程使用，已因長期放置生銹而完全不能使用，故上訴人僅能將之報廢作為廢料出售予他人回收處理，致上訴人受有1,543,094 元之損害。但因上訴人於98年5月9日至12日間取回該等螺栓後，已於98年6 月29日將該等報廢之螺栓總重29,800公斤以每公斤7.8 元出售予訴外人立鎌股份有限公司（下稱立鎌公司），出售金額為232,440元，營業稅為11,622元，總價金為244,062元，依民法第216條之1損益相抵之規定，上訴人因上開螺栓報廢所受之損害1,543,094 元應扣除出售所得價金244,062元，而受有1,299,032元（計算方式：1,543,094-244,062=1,299,032 ）之損害。以上合計上訴人所受之損害11,376,462元（計算方式：10,077,430＋1,299,032＝11,376,462）。從而，被上訴人丁○○及乙○○自應依民法第184條第1項及第185條第1項之規定，就上訴人所受之損害負共同侵權行為損害賠償責任。上訴人並另依民法第196 條規定，請求被上訴人賠償因妨害上訴人取回螺栓致其生銹毀損不能再行使用所減損價額1,299,032 元之損害。3.被上訴人丁○○為被上訴人國美館之代表人，其因執行職務不法侵害上訴人就上開鋼構及螺栓之所有權，當應類推適用民法第28條規定，由被上訴人國美館與之負連帶損害賠償責任。縱認並無民法第28條規定之適用，被上訴人丁○○最少仍屬民法第188條第1項所定之「受僱人」，故依民法第 184條第1 項及第188條第1項之規定，被上訴人國美館亦應與被上訴人丁○○連帶負損害賠責任。又被上訴人乙○○時任被上訴人國美館之副館長，其因執行被上訴人國美館之民事行為致損害於他人者，應屬民法第188 條所謂之受僱人，則被上訴人乙○○因執行其副館長職務而不法侵害上訴人所有前開鋼構及螺栓之所有權，被上訴人國美館自應依民法第 184條第1 項及第188條第1項規定，與被上訴人乙○○連帶負損害賠償責任。爰提起本件訴訟，求為判決命被上訴人應連帶給付上訴人11,376,462元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：1.上訴人於97年3 月14日派車進入工地內準備運回鋼構及螺栓時，被上訴人丁○○及乙○○係分別擔任被上訴人國美館之館長及副館長，分別負責綜理或襄理國美館館務，而國美館之館務，依「國立台灣美術館分層負責明細表」規定，包含秘書室所掌管之財產及物品管理事務，故被上訴人丁○○及乙○○就執行「財產及物品管理」之行為，當屬民法第186 條規定之執行職務之行為，非屬政府採購契約之相關行為。本件上訴人既自承其欲運走之鋼構業已組立安裝於被上訴人國美錧所有之工作物上，則該等鋼構已因附合於被上訴人國美館所有之工作物而屬於被上訴人國美館所有，上訴人僅因永聯公司未支付貨款，即與永聯公司私下約定由上訴人將已組立安裝完畢之鋼構拆除運離，上訴人於該約定未經被上訴人國美館同意，即強行將鋼構自被上訴人國美館所有工作物上拆除，並欲強行運離工地現場，被上訴人丁○○及乙○○各基於館長及副館長職責，為保護國美館財產物品而阻止上訴人將鋼構及螺栓運離工地現場，自屬民法第186 條所定之「執行職務」行為。被上訴人國美館將系爭工程發包予永聯公司，永聯公司再將其中之鋼構組立工程一項分包予上訴人，上訴人與被上訴人國美館間並無契約關係存在，更未訂立採購契約，上訴人主張本件係屬採政府購契約之履行爭議云云，自無可採。又機關與所屬公務員間僅有執行職務之關係存在，並無民法第188 條或第28條所定之關係存在。機關就所屬公務員不法侵害他人之行為，除法律另有規定（如國家賠償法）外，對於公務員之行為並無負連帶責任之可言，上訴人主張被上訴人國美館與被上訴人丁○○應類推適用民法第28條或依據同法第188 條規定，而與被上訴人乙○○則應依據民法第188 條規定，連帶負損害賠償責任，洵屬無據。蓋民法第186條第1項明定公務員執行職務侵害他人權利所應負損害賠償責任之內容，此規定排除任用機關與所屬公務員對於第三人之損害賠償責任有民法第28條第1 項、第184條、第185條及188條第1項規定之適用，故被上訴人丁○○及乙○○之行為縱使合於侵權行為之要件（被上訴人實否認構成侵權行為），亦無主張依民法第28條及第188 條規定，請求被上訴人國美館與被上訴人丁○○或被上訴人乙○○負連帶賠償責任之餘地。且關於公務員之侵權責任，民法第186條既有特別規定，自亦無適用同法第184條及第185 條規定之可言，故被上訴人丁○○及乙○○之行為縱有不法，依民法第186條第2項規定，上訴人亦無請求其二人負賠償責任之餘地，亦即上訴人不得依據民法第186 條以外之其他侵權行為之規定，請求損害賠償。2.依被上訴人國美館與訴外人永聯公司間就系爭工程所訂立之工程契約第17條第1項、第2項約定，永聯公司進入工地現場之材料機具設備，未經被上訴人國美館同意，不得擅自搬離現場。被上訴人丁○○及乙○○基於履行館長及副館長之職務，阻擋上訴人搬離鋼構及螺栓，自無何不法可言。且上訴人於97年3 月14日該日欲搬離鋼構及螺栓時，永聯公司並未通知被上訴人國美館，則上訴人經永聯公司同意而欲搬離鋼構及螺栓，被上訴人丁○○及乙○○不知其是否屬實，而不同意上訴人搬離，亦難謂有何不法。再訴外人永聯公司固出具切結書予上訴人，同意由上訴人取回鋼構及組件，然此不過係上訴人與永聯公司間之債權債務約定而已，被上訴人並非該債權契約之當事人，依債之相對性原則，上訴人自不得執此對抗本件鋼構所有權人即被上訴人國美館。被上訴人基於鋼構所有權人之立場阻止上訴人將鋼構運離工地，係合法行使權利，並無不法。況依前揭工程契約第17條第1項、第2項之約定，永聯公司未經被上訴人國美館同意，不得擅行搬離工地現場之材料機具設備，可見永聯公司本身即不得搬離鋼構及螺栓。故上訴人即使依上開切結書，經永聯公司同意上訴人搬離本件鋼構，亦不能取得優於永聯公司之權利，而無權利將鋼構及螺栓搬離，足見被上訴人丁○○及乙○○之行為，難謂有何不法可言。且永聯公司於97年3 月14日時就系爭擴建工程之施作已有違約情事，被上訴人國美館本得對之請求賠償，永聯公司同意上訴人取走鋼構及螺栓，顯係為脫免被上訴人國美館求償之詐害債權行為，益徵被上訴人國美館阻止上訴人搬離鋼構及螺栓，應無不法之可言。3.上訴人主張其受有廢鋼出售價差損失及螺栓無法使用報廢之損害部分，被上訴人否認之。本件鋼構是否確已無法作為其他用途，僅能做為廢鐵出售，上訴人就此應負舉證之責。更何況單純之漲價跌價並非民法第216 條所定之依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益。上訴人固主張以97年5 月間之廢鋼之沖床料一級之中南部市價每公噸19,800元計算損害云云，然上訴人已自陳當時並未找到買主，上訴人以該時間作為計算損害之基準，洵屬無據。又上訴人片面主張廢鋼為高度流通性及變現性之產品，被上訴人否認之，上訴人縱使取回該等鋼構，亦不必然可於97年5 月間加以出售。再者，上訴人既自陳出售予訴外人東譽公司之鋼構可做修改後，另做其他用途，顯見上訴人逕以廢鐵出售，係可歸責於上訴人所造成之損害，上訴人自不得請求被上訴人賠償。又上訴人將回收之鋼構分別出售予訴外人同賜公司及東譽公司，其各該出售價格係由上訴人分別與同賜公司、東譽公司自行決定，並不必然與客觀行情相當，上訴人以此作為損害之計算依據，亦有不合。況縱使上訴人主張之各該鋼構出售價格為可採，然因上訴人出售價格有10,077,430元之價差，被上訴人因此可減省之營業稅53,871元，係上訴人因同一事件所受之利益，此部分應予扣除。另上訴人主張螺栓因生銹而無法使用及生銹係97年3 月以後即被上訴人不同意搬離期間始發生損害之事實，被上訴人亦否認之。且上訴人於97年 2月間購入螺栓後即交付永聯公司用以現場施工之用，被告從未接觸該等螺栓，更未將螺栓原有包裝打開，故該等螺栓所造成之損害，與被上訴人無關。況上訴人購入螺栓之價格即使為1,543,094 元，然上訴人縱及時取回，能否當然以購入價格再行出售回收之螺栓，容有疑問，上訴人以購入價格計算損害，殊有未合。且上訴人購入之螺栓，已有部分施工使用，上訴人仍以購入之全部數量計算損害，亦有不合。再者，上訴人固主張將回收之螺栓以每公斤7.8 元出售予訴外人立鎌公司，然其價格高低係由上訴人與立鎌公司自行決定，並不必然與客觀行情相當，上訴人以此作為損害之計算基準，顯有未合。4.本件上訴人起訴請求之時間為97年12月25日，上訴人自陳當時鋼構之市價為每公噸5,000 元，然上訴人既將回收之鋼構分別於98年7月1日以每公斤7.8 元出售予訴外人同賜公司，所得3,854,994元、營業稅192,750元，並另於同年6月25日以每公斤8.8元出售予訴外人東譽公司，出售所得3,317,336元、營業稅165,867元，則該等價金顯超過本件上訴人起訴請求時之市價每公噸5,000 元，故上訴人不僅未受有損害，尚且受有利益，是上訴人請求被上訴人賠償，容有不合。5.又本件鋼構係訴外人永聯公司依據其與被上訴人國美館間所訂立工程契約之約定安裝於系爭擴建工程之工作物上，此係被上訴人國美館與永聯公司間之關係，且上訴人亦自承其欲運走之鋼構業已組立安裝於被上訴人國美錧所有之工作物上，則該等鋼構已因附合於被上訴人國美館所有之工作物而屬被上訴人國美館所有，此與工地係由何人管理，或被上訴人國美館有無支付工程款予永聯公司，或永聯公司有無將工程款支付上訴人，均屬無涉。上訴人未經被上訴人國美館同意，與永聯公司私下約定由上訴人將已組立安裝完畢之鋼構拆除運離，而強行將鋼構自被上訴人國美館所有工作物上拆除，核屬侵害被上訴人國美館之所有權，被上訴人國美館對於上訴人自得請求損害賠償，爰為預備之抗辯，主張以此債權與上訴人本件請求相抵銷等語，資為抗辯。
三、原審以上訴人之訴為無理由，而判決駁回上訴人之訴。上訴人不服原審所受敗訴判決提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人11,376,462元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠被上訴人丁○○是被上訴人國立台灣美術館之代表人，其因執行代表人之私法上職務而不法侵害上訴人所有之鋼構與螺栓之所有權，當應類推適用或適用民法第28條之規定，故被上訴人國立台灣美術館應與被上訴人丁○○依民法第28條及第184條第1項規定負連帶損害賠償責任；被上訴人乙○○是被上訴人國立台灣美術館之副館長，就被上訴人國立台灣美術館從事民事法律關係時，應屬被上訴人國立台灣美術館之受僱人，則因被上訴人乙○○執行其副館長之職務而不法侵害上訴人所有之鋼構與螺栓之所有權，被上訴人國立台灣美術館應與被上訴人乙○○依民法第184條第1項及第188條第1項規定負連帶損害賠償責任；被上訴人丁○○應另依民法第185條第1項規定與被上訴人乙○○負共同侵權行為連帶損害賠償責任。
㈡若認被上訴人丁○○代表被上訴人國立台灣美術館從事民事法律行為時，因國立台灣美術館並非法人致不適用民法第28條規定時，則被上訴人丁○○最少仍屬民法第188條第1項所規定之「受僱人」，被上訴人國立台灣美術館與被上訴人丁○○仍應依民法第184條第1項及第188條第1項規定負連帶損害賠償責任。若認本案有民法第186 條之適用，上訴人為維護自己之法律上權利，業於原審以民事準備意旨1 狀追加依據民法第186條第1項及第2項規定及第185條，請求被上訴人丁○○及乙○○二人連帶負損害賠償責任（按民法第186 條係規定於民法第二編第一章第一節第五款之侵權行為中，並未排除同法第185條之適用）。
㈢如認為被上訴人丁○○及乙○○二人與被上訴人國立台灣美術館之間乃是存在公法上之職務關係，與民法第28條之法人與董事或代表人間之關係不同，亦與民法第188 條之雇用人與受僱人間之僱傭關係不同，致無民法第28條或第188 條規定之適用或類推適用時，則被上訴人丁○○及乙○○二人最少亦應依民法第184條、第185條或第186 條規定對上訴人負連帶損害賠償責任。而民法第196 條規定「不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所滅少之價額」，被上訴人應賠償因其妨害上訴人取回致系爭螺栓毀損不能再使用所減損之價額1,299,032元（即97年2月間之購買價1,543,094元扣除廢鐵出售價244,062元）。茲再追加民法第152 條規定「依前條之規定，拘束他人自由或押收他人財產者，應即時向法院聲請處理。前項聲請被駁回或其聲請遲延者，行為人應負損害賠償之責」，請求被上訴人對上訴人負損害賠償責任。
㈣本件應有政府採購法第85條之1 之適用，依最高行政法院95年度判字第1996號判決意旨「（關於政府採購法事件）沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，應以裁定駁回。業經本院93年2月17日93年2月份庭長法官聯席會議㈡闡釋在案。蓋行政機關為推行行政事務，常以私法行為之方式取得所需要的物質或勞務上之支援，學理上稱之為『行政輔助行為』，屬於行政私法（國庫行政、私經濟行政）範疇：：：本件係屬政府採購法沒收押標金事件，依上開本院決議應屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權」。顯見我國司法實務亦認為政府採購之履約行為係屬「行政輔助行為」，並非公權力行政之行為，係屬私法關係，為行政私法（國庫行政、私經濟行政）範疇，應適用民法之規定。
㈤查上訴人於前案即台灣台中地方法院97年度重訴字第156 號請求返還所有物等事件，乃本於系爭鋼構及螺栓之所有權人之地位依民法第767 條規定請求被上訴人應返還系爭鋼構及螺栓予上訴人或容忍上訴人取回系爭鋼構及螺栓，並已經該院於97年9月18日以97年度重訴字第156號民事判決命被上訴人應容忍上訴人自國立台灣美術館典藏庫擴建工程之工地取回系爭鋼構及螺栓。因被上訴人於收受前開民事判決書後20日內並未依法聲明上訴，故前開民事判決已判決確定，被上訴人亦未對之提起再審之訴。因此，依首揭最高法院民事判例意旨，被上訴人及法院均應受前案確定判決之拘束，被上訴人不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為相反之認定。且依民法第959 條規定「善意占有人自確知其無占有本權時起，為惡意占有人。善意占有人於本權訴訟敗訴時，自訴狀送達之日起，視為惡意占有人」。故被上訴人在上訴人於97年4月7日向台灣台中地方法院提起上開前案訴訟後，自該案件之起訴狀於97年4 月11日送達被上訴人時，被上訴人即視為惡意占有人。既然前案確定判決同意上訴人依據民法第767 條規定取回系爭鋼構及螺栓，被上訴人應容忍上訴人取回所有物，顯然被上訴人對於系爭鋼構及螺栓並無任何權利可資對抗上訴人，被上訴人及法院自不得為相反之主張與判斷。
㈥依據永聯營造工程股份有限公司與被上訴人所簽訂之「國立台灣美術館典藏庫擴建工程契約」書第21條第㈢項規定：「本工程使用的土地，由甲方於開工前提供，其地界由甲方指定」，復依民法940 條規定「對於物有事實上管領之力者，為占有人」及同法第941 條規定「地上權人、農育權人、典權人、質權人、承租人、受寄人，或基於其他類似之法律關係，對於他人之物為占有者，該他人為間接占有人」，對於工程所使用之「土地」，被上訴人乃是間接占有人，而永聯公司則因工程契約之約定而成為直接占有人。而對於屬於「動產」之「工程材料與設備」而言，因依據「國立台灣美術館典藏庫擴建工程契約」書第17條第㈠項規定：「本工程所需工程材料機具設備、施工機具、工作場地設備等，除本契約另有規定外，概由乙方自備」及第18條第㈦項規定「工程保管：1.在本工程未經驗收移交接管單位接收前，所有己完成之工程，及到場之材料機具設備，包括甲方供給及乙方自備者，均由乙方負責保管。如有損壞缺少，概由乙方負責。如屬經甲方估驗計價者，乙方並應賠償，其部分經驗收付款，其所有權屬甲方，禁止轉讓、抵押或任意更換。2.在工程未經驗收前，甲方因需要使用時，乙方不得拒絕。但應由甲乙雙方會同使用單位協商認定權利與義務後，由甲方先行接管。使用期間因非可歸責於乙方因素而有遺失或損壞者，應由甲方負責」及第29條第㈣項規定「乙方於工程完成前應對進行中之該工程與其材料、施工機具及施工場所之設施負保管責任。工程進行中及竣工時，廠商應負責清理工地並清除施工所產生廢棄物」，顯然永聯公司施工所需使用之材料與設備乃是由永聯公司自行取得，並非由被上訴人提供。且永聯公司所提供之材料與施作之工程乃是在「驗收移交接管單位接收」後，始交付予被上訴人。因被上訴人尚未完成該工程之驗收與接收作業，亦未完成估驗付款，故被上訴人尚未取得系爭鋼構及螺栓之所有權與支配權，亦非占有人，蓋永聯公司或上訴人尚未將系爭鋼構及螺栓交付予被上訴人占有，且因系爭鋼構及螺栓並非由被上訴人提供，故被上訴人對於系爭鋼構及螺栓亦非間接占有人，不符合民法第941 條有關間接占有人之規定，至為灼然。
㈦雖然「國立台灣美術館典藏庫擴建工程契約」書第17條第㈡項規定：「乙方自備之材料機具設備，其品質應符合本契約中所規定之規範，進入現場後乙方應負責妥為保管，非經甲方之許可，不得擅自運離」，但依此一規定內容，工程材料仍由永聯公司保管並非由被上訴人保管，縱使該契約亦同時規定「非經甲方之許可，不得擅自運離」，但此一規定不過使被上訴人取得對永聯公司之一個「不作為的契約上請求權」，被上訴人並未因此一契約規定而當然取得「物的支配權或排他權」，且觀之「國立台灣美術館典藏庫擴建工程契約」書全文，在完成驗收、付款與接收程序前亦未授予被上訴人對於工程材料與設備的「物的支配權或排他權」。況且，如果永聯公司違反上開「國立台灣美術館典藏庫擴建工程契約」書第17條第㈡項規定：「乙方自備之材料機具設備，其品質應符合本契約中所規定之規範，進入現場後乙方應負責妥為保管，非經甲方之許可，不得擅自運離」，充其量依契約第16條第㈣項規定：「有下列情事之一者，乙方申請估驗款估驗完成時，甲方得暫停給付前款之估驗款至停止付款原因消除為止。1.工程實際進度，非歸責於甲方之事由，落後預定進度達百分之十以上者。2.履約有瑕疵的工作，經書面通知改善而拖延不執行者。3.未履行契約應辦事項，而對本工程進度有影響，經通知仍拖延不履行者。4.乙方派駐工地主任未能稱職，以致工地秩序紛亂，施工草率，漫無計畫，經通知更換而乙方拖延不履行者。5.其它乙方有違約事項且情節重大者」，被上訴人只能對永聯公司主張依據「國立台灣美術館典藏庫擴建工程契約」書第16條第㈣項第5 款規定，停止給付估驗款而已，並未賦予被上訴人取得工程材料與設備之「物的支配權或排他權」。且因「國立台灣美術館典藏庫擴建工程契約」書乃是由被上訴人所擬定，而被上訴人薛保霞及乙○○二人分別為被上訴人國立台灣美術館之館長與副館長，對於「國立台灣美術館典藏庫擴建工程契約」書的內容，當然不能諉稱不知而主張其等人對於本案侵權行為之發生無直接故意或間接故意，亦不能主張無過失。
四、惟查：本件訴外人永聯公司向被上訴人國美館承攬系爭工程，依被上訴人國美館與訴外人永聯公司所簽訂之系爭工程契約第17條第1 項約定：「本工程所需工程材料機具設備、施工機具、工作場地設備等，除本契約另有規定外，概由乙方（即訴外人永聯公司）自備」，同條第2 項並約定：「乙方自備之材料機具設備、其品質應符合本契約中所規定之規範，進入現場後乙方應負責妥為保管，非經甲方（即被上訴人國美館）之許可，不得擅自運離」。復參酌訴外人永聯公司將系爭工程其中之鋼構工程轉包予上訴人，雙方於訟爭合約第15條第3 項亦約定：「工地內一切材料、機具，未經甲方（即訴外人永聯公司）同意不得攜出現場，更不得以材料、機具提供為抵押品」。可知，被上訴人國美館與訴外人永聯公司，及永聯公司與上訴人間雖分別存在不同之承攬關係，然其所訂立之各該承攬契約則均有相似之約定，即進入系爭工程工地現場之一切材料及設備機具，縱其所有權仍屬承攬人（即永聯公司或上訴人）所有，尚非移轉所有權予定作人（即被上訴人國美館或訴外人永聯公司），惟非經各該承攬契約之定作人許可，承攬人並不得擅行將工地內之材料機具運離工地現場。準此，訴外人永聯公司即使嗣後因財務發生危機，無力支付上訴人工程款，因而同意與上訴人合意解除前訂之訟爭鋼構工程合約關係，並立具「契約解除協議書」及「切結書」，同意上訴人將原本已組裝完成之鋼構及組件拆除運回，且不爭執上開鋼構及螺栓之所有權係屬上訴人所有。但因被上訴人國美館與訴外人永聯公司間所為之前揭約定仍然有效存在，故即使上訴人自陳其於97年3 月14日派車進入工地現場欲將拆卸之307支鋼構材料及573桶螺栓運回時，訴外人永聯公司亦曾陪同到場，然其時被上訴人丁○○及乙○○既分別基於身為被上訴人國美館之館長及副館長之職務關係，本於系爭工程契約之約定，為維護被上訴人國美館之契約上權利，保障其債權將來能滿足實現，不同意上訴人載運取回該等鋼構及螺栓而加以攔阻，即使因此對上訴人之所有權有所妨害，亦難認伊等本於職務關係，正當行使被上訴人國美館基於前揭契約上之權利，有何不法之可言，自具違法阻卻性。縱上訴人認為被上訴人國美館與永聯公司間之前揭約定，依債權相對性原則，並不能拘束對抗上訴人，然此涉及兩造對契約解釋認知之不同，而生見解歧異之爭議，尚難據此指摘被上訴人本於該約定而為妨止上訴人搬運上開鋼構及螺栓之行為有何故意過失。是以上訴人主張被上訴人丁○○及乙○○共同不法侵害其權利，應依民法第184條第1項、第185條第1項或第196 條規定，負侵權行為損害賠償責任，即無足取。又被上訴人丁○○及乙○○既無上訴人所指不法侵害上訴人權利情事，則上訴人援引政府採購法第85條之1 規定及參酌最高行政法院95年度判字第1996號判決意旨，認為政府採購之履約行為係屬「行政輔助行為」，雖非公權力行政之行為，屬私法關係，然亦為行政私法（國庫行政、私經濟行政）範疇，故應類推適用民法第28條或依民法第188條第1項之規定，最少亦應依民法第184條、第185條或第186 條規定對上訴人負連帶損害賠償責任。據此請求被上訴人國美館應與被上訴人陳丁○○、乙○○連帶負本件損害賠償責任，自亦於法無據。再被上訴人丁○○及乙○○基於其分別擔任被上訴人國美館之館長及副館長之職務關係，為保障維護被上訴人國美館之私法上權益，依據被上訴人國美館與訴外人永聯公司間所簽訂之系爭工程契約第17 條第2項之約定，不同意上訴人搬運置於系爭工程工地現場之鋼構材料及螺栓，尚非公權力之行使，非屬民法第186條第1項規定之公務員違背對於第三人應執行之公法上之職務，致他人受損害，自無該法條適用之餘地，故上訴人主張被上訴人丁○○及乙○○應負本件損害賠償責任，亦非有據。又國家賠償法第2條第2項所稱之「行使公權力」，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之公法行為而言。國家機關如僅立於私法主體之地位，從事一般行政之補助行為者，即與行使公權力有間，不生國家賠償法適用之問題。被上訴人丁○○與乙○○二人雖以被上訴人國美館之館長與副館長之身分及職務，阻止上訴人自系爭工程之工地取回上訴人所有之鋼構材料與螺栓，然因系爭工程乃屬被上訴人國美館之私經濟行為，非公務員行使公法上之行為，不屬公權力行政之範疇，仍無國家賠償法之適用。至上訴人於前案即台灣台中地方法院97年度重訴字第156 號請求返還所有物等事件，固已判決命被上訴人應容忍上訴人自國立台灣美術館典藏庫擴建工程之工地取回系爭鋼構及螺栓，並已判決確定。惟該確定判決之效力，與本件被上訴人當初本於系爭工程契約之約定，不同意上訴人載運取回鋼構及螺栓而加以攔阻，是否具違法阻卻性之認定無關，尚無應受前案確定判決之拘束，被上訴人不得與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為相反認定之問題。從而，原審以上訴人本於侵權行為法則，請求被上訴人連帶給付11,376,462元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，而為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 13 日民事第五庭 審判長法 官 童有德
法 官 王重吉
法 官 古金男
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 凃瑞芳
中 華 民 國 99 年 7 月 13 日Ｓ