99年度重上更㈡字第44號｜民事：分配表異議之訴｜裁判日期：100 年 05 月 03 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　99年度重上更㈡字第44號上　訴　人　蔡素真王茂雄前列二人共同訴訟代理人　林開福律師被上訴人　黃廖素慧訴訟代理人　徐鼎賢律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國97年7月30 日臺灣臺中地方法院97年度重訴字第193號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於民國100年4月19日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人蔡素真負擔五分之三，餘由上訴人王茂雄負擔。事實及理由一、被上訴人主張： (一)被上訴人前接獲台灣台中地方法院（下稱台中地院）95年度執字第57555號（下稱系爭執行事件）債務人廖英英強制執行如附件一所示之分配表（下稱原分配表），乃依據強制執行法第39條規定，於民國97年3月31日具狀向台中地院聲明異議，惟上訴人為反對之陳述，爰依強制執行法第41條第1 項規定提起本件分配表異議之訴，並聲明：台中地院95年度執字第5755 5號債務人廖英英強制執行分配表，應予更正如附件二更正分配表附表一、二所示分配表內容。 (二)原分配表表一次序15及16第2順位抵押權蔡素真及王茂雄部分： ⑴本金部分：原分配表表一所示土地、建物，雖就此部分設定登記為本金最高限額新台幣（下同）1800萬元（債權範圍蔡素真10分之6，王茂雄10分之4），惟其債權原本應僅900萬元（債權範圍蔡素真10分之6，王茂雄10分之4），此由與上訴人同一集團之訴外人施秋金，於95年7月28日傳真予被上訴人之弟廖俊昇之對債務人廖英英債權計算表（下稱債權計算表）第2行所載：「94年7月王茂雄10分之4，蔡素真10分之6，95年7月份900萬利息：900萬元830天＝21萬6000 元設定1800萬」足稽，故本金部分債權原本應予更正為900 萬元，蔡素真為540萬元，王茂雄為360萬元。 ⑵利息部分：原分配表表一次序15及16就利息起算日均載為95年1月20日，日數均載為609日，金額分別為108萬1184元及 72萬0789元，惟依蔡素真、王茂雄本金540萬及360萬元計算，金額分別應更正為54萬0592元及36萬0395元。 ⑶本利和及分配金額部分：原分配表表一次序15及16本利和及分配金額均分別載為1188萬1184元及792萬0789元，應分別更正為594萬0592元及396萬0395元。 (三)原分配表表一次序17及18第3順位抵押權蔡素真及王茂雄部分：此部分本金最高限額設定登記為1000萬元，債權原本亦載為1000萬元，次序17蔡素真600萬元，次序18王茂雄400 萬元，固屬無誤，惟參照實務見解，利息、違約金連同本金合併計算，如超過該最高限額者，其超過部份，即無優先受償之權。故分配表表一次序17及18第3順位抵押權人蔡素真及王茂雄之利息依序為36萬4932元及24萬3288元，本息超過600萬元及400萬元部分，依法並無優先受償權，所載分配金額分別為636萬4932元及424萬3288元，係屬有誤，應予依序更正為蔡素真得優先受償之利息為36萬4932元、本金為563 萬5068元，王茂雄得優先受償之利息為24萬3288元，本金為375萬6712元。 (四)原分配表表一次序19至39第4順位抵押權被上訴人部分：依上開第2項所述，原分配表表一次序15第2順位抵押權蔡素真多分配594萬0592元，次序第2順位抵押權王茂雄多分配396 萬0395元，第3項所述次序17第3順位抵押權蔡素真多分配36萬4932元，次序18第3順位抵押權王茂雄多分配24萬3288元，共計多分配1050萬9207元，均應優先分配予第4順位抵押權人即被上訴人，按分配比率百分之17.9485～17.9513為分配至附件二更正分配表一次序19至次序39【（表一次序1至 18原分配餘額686萬6676元＋次序15至次序18上訴人多分配之1050萬9207元）次序19至39第4順位抵押權人即被上訴人債權總額9680萬9617元】，其分配結果詳如附件二更正分配表表一次序19至次序39。 (五)原分配表表二次序10至30被上訴人表一分配不足債權原本、分配比率、分配金額及不足額部分，亦應隨表一之更正而更正如附件二更正分配表表二所示金額。 (六)無論分配表所載各債權人之債權，其執行名義是否為票據債權，依法不得禁止被上訴人持第2順位最高限額抵押權之原因債權（即票據債權之原因關係）不成立為抗辯，且應由上訴人負擔票據原因關係成立之舉證責任。按支票為無因證券，支票債權人就其取得支票之原因，固不負證明之責任，惟執票人子既主張支票係發票人丑向伊借款而簽發交付，以為清償方法，丑復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由子負舉證責任（最高法院73年度第1次民事庭會議決議㈡參照）。是上訴人主張第2順位抵押權執行名義，即本票債權1800萬元，係廖英英與王榮泉因為擔保其所承受自陳日新等借款571萬1692元及其本身嗣後陸續借貸之款項，暨所生利息之清償而簽發。既經被上訴人否認該本票所示面額借款之交付及其利息，則對於該等借款之交付及其所生利息等事實，即應由上訴人負舉證責任。 (七)上訴人主張第1順位抵押權人施秋金、王林淑燕之債權，除設定第1順位抵押權3000萬元外，尚有不足額571萬1692元，迄今仍未舉證以實其說。又上訴人於原審僅主張「王林淑燕為王茂雄之抵押權登記名義人，蔡素真為施秋金之抵押權登記名義人」及「廖英英既已明確認知第1順位、第2順位及第3順位抵押權人實際上為同一組債權人（即施秋金及王茂雄），則該第1順位抵押權擔保不足額之571萬1692元部分，廖英英自同意計入上訴人第2順位抵押權之債權」，並未主張有何債權讓與之事實，則依民事訴訟法第44 7條第1項規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法」，上訴人得否於本院提出債權讓與之新攻擊或防禦方法，已有疑義；況縱有上述第1順位抵押權設定不足額571萬1692元及該項債權讓與事實之存在，則該項債權之讓與，亦屬上訴人為附和原判決理由所示，而於接獲原判決書後所為，既在第2順位最高限額抵押權所擔保具有優先受償權範圍於95年1月20日確定後，自非第2順位抵押權本金債權效力所及。 (八)95年7、8、9月之利息171萬4160元及85萬7080元，依上訴人主張係屬第1順位抵押權人施秋金、王林淑燕所有債權3571 萬1692元所生之利息，非上訴人所有第2順位抵押債權所生之利息，施秋金及王林淑燕亦不可能於94年7月間設定第2順位抵押權時，即預將未屆期而處於不確定狀態之95年7、8、9月之利息轉讓與上訴人，況該第2順位抵押權之清償日期為95年1月20日，且其原因債權即本票債權之到期日亦為95年1月20日，故該3571萬1692元所生之95年7、8、9月之利息，自非第2順位抵押權效力所及。（被上訴人於原審原係請求更正分配為如原判決附件二所示之分配表，即原分配表表一次序15及16第2順位抵押權蔡素真、王茂雄之本金應更正為540萬元及360萬元，利息應更正為37萬9923元及25萬3282元，本利和及分配金額均應更正為577萬9923 元及385萬3282元；原分配表一次序17及18第3順位抵押權蔡素真、王茂雄之分配金額應更正為不含利息之本金600萬元及400萬元，利息36萬4932元及24萬3288元應更正列計普通債權；原分配表一次序19至39第4順位抵押權被上訴人應再多分配1077 萬6988元，分配比率百分之18.22511為分配。經原審判決原分配表應予更正如附件二附表一、二所示分配表內容，而駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴之部分並未聲明不服，是本院僅就上訴人所上訴原分配表應更正為如附件二附表一、二所示分配表內容部分審理。）二、上訴人則抗辯： (一)原分配表表一次序15、16上訴人之第2順位抵押債權部分： ⑴系爭執行事件債務人廖英英於94年5月30日承受陳日新、陳壬孚、陳重榮、張淑惠、陳林彩洳、進有塑膠廠股份有限公司、台灣蓮特精密股份有限公司等如系爭執行事件之房地，且為承擔原為陳日新等所有之房地所擔保之債務，與王茂雄、訴外人施秋金等於94年6月間結算借款債權合計為3571萬 1692元，其中571萬1692元顯已逾越第1順位抵押權所設定3000萬元之債權金額，衡情王茂雄、施秋金等殊不可能讓其571萬1692元債權處於無任何擔保之狀態，惟當時雙方為免向地政機關重新設定第1順位抵押權金額之煩瑣程序，及廖英英當時亦尚有向上訴人再行借款之資金需求，與考量3571萬1692元借款債權亦再陸續產生利息，遂於94年7月19日在系爭執行事件之房地上再行設定第2順位1800萬元之最高限額抵押權，並由廖英英與王榮泉共同開立面額1800萬元之本票，以為擔保。是廖英英除承受陳日新等上開未清償之3571萬1692元借款債務外，其自身亦陸續於94年7月20日、及同年月25日向上訴人借款400萬元、及500萬元，而該3571萬1692元後續所產生之利息，亦有「廖英英為給付95年7、8月利息所開立95年7月31日之面額171萬4160元支票退票部分，及為給付95年9月利息所開立95年9月15日之面額85萬7080元支票退票部分」等2筆，尚未給付，而該廖英英上開所借900萬元借款（即400萬元＋500萬元）後續所產生之利息，亦有「廖英英為給付95年7、8月利息所開立95年7月31日之面額43萬2000元支票退票部分，及為給付95年9月利息所開立95年9月15日之面額21萬6000元支票退票部分」等2筆，尚未給付。由上可知，廖英英截至94年7月31日止，至少尚積欠上訴人等 4793萬0932元（後續仍有尚未給付之利息），且廖英英上開債務，並為第1、2順位扺押權共同擔保。 ⑵綜上說明，原分配表表一次序15、16之記載，並無任何違誤。是被上訴人所稱上訴人之第2順位抵押權債權原本僅900萬元。而所謂之施秋金於95年7月28日傳真予被上訴人之弟廖俊昇之債權計算表，非本件債權債務關係之證明，被上訴人據此主張原分配表表一次序15、16本金、利息、本利和及分配金額部分之記載應予更正云云，顯屬無據。 (二)原分配表表一次序17、18上訴人之第3順位抵押債權部分：上訴人對系爭房地所設定之第3順位最高限額抵押權，除本金外，其約定之利息、遲延利息及違約金均應為抵押權效力所及，原分配表表一次序17、18之利息、本利和及分配金額部分之記載，並無違誤。 (三)原判決所為不利上訴人之認定，其理由略以：⑴被上訴人既爭執第2順位抵押債權包含系爭571萬1692元部分之債權，則上訴人舉廖英英開立本票達1800萬元為其舉證方法，因該本票既與基礎原因關係各自獨立，尚難逕認卷附廖英英所開立之1800萬元本票，其實體上之原因債權包含系爭571萬1692 元部分債權在內。又第1順位抵押權人，既非第2順位抵押權人，縱其實際債權人為王茂雄、施秋金，惟依土地法第43條規定所為登記有絕對效力，不能不認為王林淑燕、施秋金為第1順位抵押權人，上訴人既未舉證確已讓與抵押債權，所為主張難認真實。⑵上訴人僅以第2順位抵押權所附廖英英與王榮泉共同簽發面額1800萬元之本票為證，對本票之原因債權包含3571萬1692元所生95年7、8、9月利息債權，負有舉證之責，上訴人迄未舉證證明3571萬1692元之利息債權業經第1順位抵押權人讓與上訴人且通知債務人；又縱認上開債權業經讓與上訴人且通知債務人，惟其既在第2順位最高限額抵押權所擔保債權於95年1月20日確定後，自非第2順位抵押權效力所及之優先受償範圍云云。惟查： ⑴上訴人得按本件本票文義記載之1800萬元行使票據權利，不以其原因關係存在為前提，依法本毋庸負舉證證明原因關係之責任部分：①「按本票乃無因證券及文義證券，本票上之權利義務悉依本票上所載文義而決定其效力且與其基礎之原因關係各自獨立，其執票人自不負證明關於給付之原因責任。苟執票人所執有之本票非出於票據法第14條第1項所定以惡意或重大過失而取得者，縱其原因關係不存在或無效，亦不生執票人不得享有本票上權利之問題」（最高法院89年度台上字第593號判決意旨參照）；又「按本票乃文義證券及無因證券，本票上之權利義務，依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立。故本票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提。至票據債務人以自己與執票人間所存抗辯事由，對抗執票人，固為法之所許，惟應由票據債務人就此抗辯事由負舉證責任」（最高法院82年度台上字第629號判決意旨參照）。亦即票據權利乃獨立之權利，不因原因關係無效或不存在而受影響；且唯有票據債務人能持原因關係為抗辯，票據關係以外之第三人，本無執此抗辯之餘地。又縱使票據債務人持原因關係為抗辯，亦需就此抗辯事由負舉證責任，遑論票據關係以外之第三人。是縱票據關係以外之第三人得持票據原因關係為抗辯，惟亦應由其就此抗辯事由負舉證責任，而非由執票人負舉證責任。②查本件第2順位抵押權人即上訴人既執有廖英英所開立之1800萬元本票，依上開判決意旨及說明，上訴人自得依該本票票面之1800萬元金額、到期日及年利率百分之6等記載行使票據上之權利，而無須舉證證明該本票之原因關係。是系爭執行事件分配表表一次序15、16之記載，並無違誤。故原判決所謂：此項見解（指上開最高法院82年度台上字第629號判決之見解）於票據關係人（發票人、執票人、背書人等）間固無疑義，如非票據關係人否認票據上原因債權存在，則主張原因債權存在之當事人（指上訴人），就此有利於己之事實，負有舉證之責云云，顯與前揭最高法院判決意旨有違，而非的論。 ⑵又縱須負舉證責任，本件上訴人之第2順位抵押債權亦已達1800萬元，說明如下：①廖英英同意承受陳日新等3571萬16 92元之債務，並同意將第1順位抵押權人施秋金、王林淑燕設定不足額部分571萬1692元計入第2順位抵押權所設定之最高限額1800萬元內，廖英英並陸續向第2順位抵押權人借款 900萬元，再加計上開債權所應負之利息，上訴人之第2順位抵押債權已達1800萬元。②廖英英於承受陳日新等人系爭執行事件之房地及該房地第1順位抵押權所擔保之債務，及設定第2順位、第3順位抵押權及借款時，均已明確認知施秋金、王茂雄2人為實際出資人，且明確認知「第1順位抵押債權人王林淑燕為王茂雄之抵押權登記名義人，其等之債權範圍均登記為4/10」、「第2順位抵押債權人蔡素真為施秋金之抵押權登記名義人，其等之債權範圍均登記為6/10」，亦明確認知第1、第2及第3順位抵押權人實際上為同一組出資人（即施秋金及王茂雄），此由廖英英每當向施秋金、王茂雄借款時，王茂雄係以廖英英所借款項之4/10部分匯入施秋金帳戶，嗣由施秋金以交付支票之方式借款予廖英英，廖英英再將該等支票轉由其配偶王榮泉提示兌現領取所借款項即可證明。且由被上訴人於起訴狀「訴訟標的及其事實與理由」欄之一、⑴中所述「....此由與被告蔡素真，王茂雄同一集團之訴外人施秋金....」等語，亦可證明被上訴人亦知悉上訴人與施秋金等人間事實上之資金關係。又廖英英既同意承受系爭執行事件之房地及其所擔保該3571萬1692元之債務，則施秋金及王林淑燕在將系爭執行事件房地之所有權移轉登記予廖英英時，為擔保該第1順位抵押權設定不足額571萬1692元及該3571萬1692元利息債權之清償，自會要求廖英英再行設定第2順位扺押權予經渠等指定之上訴人；且雙方於決定第2順位之抵押債權金額時，自會考量該第1順位抵押權人施秋金、王林淑燕設定不足額之571萬1692元、及廖英英欲再向蔡素真（施秋金之借名人）、王茂雄借款900萬元，與上開債權額（即承受陳日新等3571萬1692元債務，與廖英英自身借款900萬元）所應負利息能否擔保在內。而廖英英為受讓系爭執行事件房地之所有權移轉登記及繼續借款，自同意施秋金、王林淑燕之要求而將該第1順位抵押權擔保不足額之571萬1692元部分及該3571萬1692元債務所生之利息，計入上訴人第2順位抵押債權，此乃事理之常。另由廖英英已開立面額高達1800萬元本票交予上訴人，亦足為證；蓋倘廖英英不同意將上開第1順位抵押權擔保不足額之571萬1692元部分及該3571萬1692元債務所生之利息，計入上訴人第2 順位抵押債權（即被上訴人所謂之第2順位抵押債權原本僅 900萬元），則其何願開立高達1800萬元之本票交予上訴人，使其自身陷於鉅額債權追償之風險？實不辯自明。又第2 順位抵押權既以蔡素真（施秋金之借名人）、王茂雄名義登記，與第1順位抵押權登記人施秋金、王林淑燕不同；則為使第1順位抵押權所無法擔保在內之上開571萬1692元債權，與3571萬1692元後續所生利息債權能獲清償，第1順位抵押權登記人施秋金、王林淑燕（王茂雄之借名人），自需配合上開第2順位抵押權之登記，而將上開債權讓予第2順位抵押權登記人，以利上開債權之實現，亦符常情。是原判決所謂：對此第1順位抵押權人業已合法讓與上訴人系爭571萬1692元債權有利於己之事實，上訴人負有舉證之責，本件上訴人僅以廖英英既已明確認知第1順位、第2順位及第3順位抵押權人實際上為同一組債權人（即施秋金及王茂雄），則該第1順位抵押權擔保不足額之571萬1692元部分，廖英英自同意計入上訴人第2順位抵押權之債權，既為被上訴人所否認，復未能舉證，難認此部分主張真實云云，所認顯與事實不符，亦違一般經驗法則。③3571萬1692元所生95年7、8、9月利息債權雖在第2順位最高限額抵押權所擔保債權於95年1月20日確定後，惟按民法第881條之2規定及其增訂理由之說明，仍為第2順位抵押權效力所及範圍：按民法第881條之2規定：「最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。」其增訂理由三、亦說明：「....於第2項規定前項債權之利息、遲延利息或違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，始得行使抵押權。又此項利息、遲延利息或違約金，不以前項債權已確定時所發生者為限。其於前項債權確定後始發生，但在最高限額範圍內者，亦包括在內，仍為抵押權效力所及。詳言之，於當事人依第881條之1第2項規定限定一定法律關係後，凡由該法律關係所生債權，均為擔保債權之範圍。直接所生，或與約定之法律關係有相當關連之債權，或是該法律關係交易過程中，通常所生之債權，亦足當之。例如約定擔保範圍係買賣關係所生債權，買賣價金乃直接自買賣關係所生，固屬擔保債權，其他如買賣標的物之登記費用、因價金而收受債務人所簽發或背書之票據所生之票款債權、買受人不履行債務所生之損害賠償請求權亦屬擔保債權，亦包括在內。準此觀之，自約定法律關係所生債權之利息、遲延利息與違約金，自當然在擔保債權範圍之內，因此等債權均屬法律關係過程中，通常所生之債權。惟其均應受最高限額之限制，此即為本條規範意旨所在。」是揆諸前揭民法第881條之2規定與其增訂理由之說明，本件3571萬1692元所生95年7、8、9月利息債權雖在第2順位最高限額抵押權所擔保債權於95年1月20日確定後所生之利息，惟其仍在第2順位抵押權約定之最高限額1800萬元之範圍內，是仍為第2 順位抵押權效力所及範圍，有優先受償之權。是原判決所謂：縱認上開債權業經讓與上訴人且通知債務人，惟其既在第2順位最高限額抵押權所擔保具有優先受償權範圍於95年1月20日確定後，自非第2順位抵押權本金債權效力所及範圍云云，其適用法規，顯非正確。 ⑶倘如原審所認，上訴人之第2順位本金最高限額1800萬元抵押權，實際僅擔保9百萬元借款及系爭本票自發票日起算之利息，而不及於原應屬於第1順位抵押權所擔保，郤因逾額，仍為該抵押權效力所不及之571萬1692元債權或其他利息。則上訴人何須再設定第3順位抵押權，以擔保另經原審認定確實存在之1千萬元之原本？亦即第2順位抵押權已被廖英英借滿，而廖英英於95年3月間又向上訴人借款1000萬元，始再需設定第3順位最高限額1000萬元之抵押權擔保之。三、被上訴人主張原第1順位抵押債務人陳日新等是否有積欠施秋金及王茂雄3571萬1692元債務；及廖英英為購買系爭執行事件之房地，是否曾自願再行設定第2順位抵押權予施秋金及王茂雄等人，以擔保該第1順位抵押權所設定不足額之571萬1692元部分，仍非無疑等語。上訴人則以被上訴人所稱上訴人之第2順位抵押債權原本僅900萬元，而所謂之施秋金於95年7月28日傳真予被上訴人之弟廖俊昇之債權計算表，非本件債權債務關係之證明，被上訴人據此主張原分配表表一次序15、16本金、利息、本利和及分配金額部分之記載應予更正云云，顯屬無據，又上訴人對系爭房地所設定之第3順位最高限額抵押權，除本金外，其約定之利息、遲延利息及違約金均應為抵押權效力所及，是原分配表表一次序17、18之利息、本利和及分配金額部分之記載，並無違誤等語資為抗辯。查： (一)如附件一之原分配表表一次序15及16第2順位抵押權蔡素真及王茂雄部分，其抵押債權本金債權為900萬元，其利息債權自95年1月20日起算，為第2順位抵押權優先受清償效力所及。１、第1順位抵押權人施秋金、王林淑燕設定不足額部分之金額 571萬1692元得否計入第2順位抵押權人上訴人所設定之最高限額1800萬元內部分：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對於反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第 41條第1項分別定有明文。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條定有明文。強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院28年上字第11號、42年台上字第170號判例參照）。查本件被上訴人求為判決上訴人於系爭執行事件分配表中之應受分配額應予剔除，其主張之事實實為否認上訴人參與分配之債權存在，依上開說明，即應由上訴人就其與廖英英間之債權債務法律關係存在乙節負舉證之責。又本票乃文義證券及無因證券，本票上之權利義務，依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立。故本票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提。至票據債務人以自己與執票人間所存抗辯事由，對抗執票人，固為法之所許，惟應由票據債務人就此抗辯事由負舉證責任（最高法院82年度台上字第629號判決意旨參照）。此項見解於票據關係人（發票人、執票人、背書人等）間固無疑義，如非票據關係人否認票據上原因債權存在，則主張原因債權存在之當事人，就此有利於己之事實，揆諸民事訴訟法第277條規定，負有舉證之責。本件系爭執行事件之執行債權人即上訴人據以聲請強制執行之執行名義為拍賣抵押物裁定（台中地院95年拍字第1207號裁定－附台中地院95年執字第57555號卷內），其他債權人即被上訴人否認第1順位抵押權人施秋金、王林淑燕設定不足額部分得計入第2順位抵押權人即上訴人抵押債權之列，則上訴人就其於系爭執行事件所享有第2順位抵押債權包含第1順位抵押債權人施秋金、王林淑燕設定不足額部分即571萬1692元在內，負有舉證之責。本件被上訴人係否認上訴人第2順位抵押權所擔保之債權在超過900萬元借款部分不存在，即上訴人與廖英英之間無逾900萬元借款之債權債務關係存在，非否認上訴人持有廖英英簽發面額1800萬元之本票（下稱系爭本票）之票據權利存在，被上訴人本件之主張與上訴人系爭本票之票據權利無關。而前揭最高法院82年台上字第629號判決意旨及上訴人所引之最高法院89年度台上字第593號判決意旨，均係針對票據權利而言，被上訴人係否認上訴人系爭本票有逾900萬元原因債權（即借款債權）存在，上訴人將之誤為被上訴人係主張票據權利之原因關係抗辯，而謂本件應由被上訴人就上訴人之原因債權不存在負舉證責任，即無可採。經查： ⑴上訴人以廖英英於承受陳日新等人系爭執行事件之房地及該房地第1順位抵押權所擔保之債務，與設定第2順位、第3順位抵押權及借款時，均已明確認知施秋金、王茂雄2人為實際債權人，且明確認知「王林淑燕為王茂雄之抵押權登記名義人，其等之債權範圍均登記為4/10」、「蔡素真為施秋金之抵押權登記名義人，其等之債權範圍均登記為6/10」，亦明確認知第1順位、第2順位及第3順位抵押權人實際上為同一組債權人（即施秋金及王茂雄），此由廖英英每當向施秋金、王茂雄借款時，王茂雄係以廖英英所借款項之4/10部分匯入施秋金帳戶，嗣由施秋金以交付支票之方式借款予廖英英，廖英英再將該等支票轉由其配偶王榮泉提示兌現領取所借款項即可證明，有施秋金交付廖英英之支票4紙可稽。惟不論廖英英是否明確認知第1順位、第2順位及第3順位抵押權人實際上為同一組債權人（即施秋金及王茂雄），因第1 、2、3順位抵押權人縱認係同一投資集團，在法律上仍為不同權利主體，除有公司法上關係企業章之適用外，難認自然人彼此間因為同一集團，而可逕認第1順位抵押債權人不足額部分得逕認為係第2、3順位抵押債權人之抵押債權範圍內。 ⑵抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，業經最高法院72年度台上字第2432號判例意旨闡釋甚明。第2順位抵押權既登記上訴人為抵押權人，該抵押權即在擔保上訴人對廖英英之債權，非屬上訴人之債權自非該抵押權擔保之效力所及，而廖英英對施秋金、王林淑燕負有3571萬1692萬元債務，非第1順位抵押權擔保範圍之571萬1692元，其債權人為施秋金、王林淑燕，若未經施秋金、王林淑燕將571萬1692元債權讓與上訴人，即非屬上訴人之債權，自不在第2順位抵押權擔保範圍。又最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉。原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得將最高限額抵押權之全部或分割其一部讓與他人。民法第881條之6第1項、881條之8第1項固定有明文。此項修正規定，立法者係以最高限額抵押權於原債權確定前，與普通抵押之從屬性尚屬有異，故如僅將擔保債權所生之各個特定債權讓與他人，該債權即脫離擔保之範圍，其最高限額抵押權自不隨同移轉於受讓人。此項修正規定係緩和最高限額抵押權為從權利不得單獨與其主權利分離而讓與之法理，依物權編施行法第1條之規定，其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。而修正後民法第881條之6、之8之規定，依物權編施行法第 17條規定，於修正前之最高限額抵押權亦有適用，是以上訴人主張廖英英對於第1順位抵押權人超過最高限額抵押權部分之債權，廖英英同意讓與第2順位抵押權人即上訴人，此項主張係就超過最高限額抵押權部分之債權單獨讓與，該部分債權原非最高限額抵押權所擔保範圍，非屬民法第881條之6所規範之範圍，性質上應依債權讓與之規定認定是否合法讓與，則對此第1順位抵押權人業已合法讓與上訴人系爭 571萬1692元債權有利於己之事實，上訴人負有舉證之責。本件上訴人主張廖英英既已明確認知第1順位、第2順位及第3順位抵押權人實際上為同一組債權人（即施秋金及王茂雄），則該第1順位抵押權擔保不足額之571萬1692元部分，廖英英自同意計入上訴人第2順位抵押權之債權等語，既為被上訴人所否認，復未能舉證，即難認此部分主張為真實。依被上訴人所提出之債權計算表（附原審卷第15頁），該債權計算表係施秋金所寫，於95年7月28日傳真予被上訴人之弟廖俊昇，已據施秋金證述屬實（見本院重上卷第46頁背面），上訴人亦已於本院100年4月19日審理時不爭執該債權計算表內容真正（見本院重上更二卷第89頁背面），該債權計算表內容所載，係針對本件第1、2順位抵押權，施秋金、王林淑燕及上訴人與廖英英間借款之本金及利息計算方式，上訴人亦據該債權計算表主張廖英英依第2順位抵押權向上訴人所借之900萬元，應支付95年7、8月利息43萬2000元及95年9月利息21萬6000元，暨施秋金、王林淑燕及上訴人對廖英英有本金債權4471萬1692元及利息債權321萬9240元，合計4793萬0932元，為第1、2順位抵押權共同擔保等情（債權計算表將3順位抵押權借款1000萬元算入，共為5793萬0932元），是上訴人否認該債權計算表之內容與本件有任何關係，要無可採。查施秋金於該債權計算表內，係將3571萬1692元借款，列為施秋金、王林秋燕之債權，載明設定3000萬元抵押權，以3571萬1692元計算廖英英應支付95年7、8月及9月利息，並將900萬元借款，列為上訴人之債權，載明設定1800 萬元抵押權，以900萬元計算廖英英應支付95年7、8月及9月利息。足證廖英英向施秋金、王林淑燕所借之3571萬1692元係由廖英英設定第1順位抵押權3000萬元擔保，迄95年7月28日該3571萬1692元借款仍屬施秋金、王林淑燕之債權，施秋金、王林淑燕並未將第1順位抵押權擔保不足額之571萬1692元債權讓與上訴人；且廖英英依第2順位抵押權向上訴人所借之款項為900萬元，第2順位抵押權所擔保之債權僅限於該900萬元借款，不及於前揭571萬1692元債權。再由債權計算表係將3571萬1692元債權列為第1順位抵押權，第2順位抵押權僅列900萬元債權，不包括系爭571萬1692元債權，益證系爭571萬1692元債權非屬第2順位抵押權所擔保。廖英英就其向施秋金、王林淑燕所借3571萬1692元應支付之利息，係以本金3571萬1692元按日息8釐計算，95年7、8月為171萬4160元,95年9月為85萬7080元，而由廖英英簽發95年7月31日、 95年9月15日分別到期同面額之支票支付，經提示不獲兌現，此有上訴人所提出之支票及退票理由單在卷可憑（附原審卷第32頁），施秋金、王林淑燕若已將3571萬1692元債權其中之571萬1692元債權讓與上訴人，施秋金、王林淑燕及上訴人理應要求廖英英於簽發支票支付利息時，應將3000萬元及571萬1692元分開，分別計算利息，簽發支票予施秋金、王林淑燕及上訴人，而非將3000萬元及571萬1692元合併，則由廖英英支付3571萬1692元借款之利息方式，亦證施秋金、王林淑燕未將系爭571萬1692元債權讓與上訴人。另上訴人就其第2順位抵押權所擔保之債權，於聲請強制執行時係主張渠等於抵押權設定後即94年7月21日交付借款1800萬元予廖英英（見本院重上更一卷第70、71頁之民事強制執行聲請狀），該民事強制執行係以上訴人名義聲請，民事強制執行聲請狀所載之內容自係經上訴人同意。而由該民事強制執行聲請狀就上訴人之第2順位抵押權所擔保債權，並未提及系爭571萬1692元債權，顯然系爭571萬1692元債權未經約定在第2順位抵押權擔保之範圍。上訴人所辯系爭571萬1692 元債權業經施秋金、王林淑燕該與上訴人，並約定在第2順位抵押權擔保之範圍內等情，均與事實不合而無可採。 ⑶又上訴人以倘如被上訴人所稱第2順位抵押債權原本僅900萬元，何以廖英英會願意開立高達1800萬元之本票交予上訴人，使其自身陷於鉅額債權追償之風險？惟按本票乃文義證券及無因證券，本票上之權利義務，依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，本件被上訴人既爭執第2順位抵押債權包含系爭571萬1692元部分之債權，則上訴人舉廖英英開立之本票達1800萬元為其舉證方法，因該本票既與基礎原因關係各自獨立，尚難逕認廖英英所開立之1800萬元本票，其實體上之原因債權包含系爭571萬1692元部分債權在內。上訴人所辯系爭第1、2、3順位實際為同一組債權人，故廖英英會同意第1順位抵押權不足額部分計入第2順位抵押權等語。按「最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同」，民法第881條之2定有明文，又此項規定，依物權編施行法第17條規定，於修正前所設定之最高限額抵押權亦有適用。本件第1順位抵押權人與第2順位抵押權人並不相同，縱上訴人主張該等抵押權之實際債權人均為王茂雄、及施秋金等情不虛，然本件第1順位抵押權人既非登記為王茂雄、施秋金，而係登記為王林淑燕、施秋金，在登記名義人未依法讓與或其他方式變更為上訴人前，不能不認為王林淑燕、施秋金為第1順位抵押權人，上訴人既未舉證確已讓與抵押債權，所為主張自難認真實。 ⑷上訴人又以倘如原審所認第2順位本金最高限額1800萬元抵押權，實際僅擔保9百萬元借款及系爭本票自發票日起算之利息，而不及於原應屬於第1順位抵押權所擔保，郤因逾額，仍為該抵押權效力所不及之571萬1692元債權或其他利息，則上訴人何須再設定第3順位抵押權，以擔保另經原審認定確實存在之1千萬元之原本。按最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。又最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，並得於確定之期日前約定變更之。民法第881條之2第1項、 881條之4第1項分別定有明文。此項修正規定，立法者係以最高限額抵押權所擔保之債權，其優先受償之範圍須受最高限額之限制，亦即須於最高限額抵押權受擔保之債權確定時，不逾最高限額範圍內之擔保債權，始為抵押權效力所及，且最高限額抵押權設定時，未必有債權存在，惟於實行抵押權時，所能優先受償之範圍，仍須依實際確定之擔保債權定之，故有定確定期日之必要。而修正後民法第881條之2條1 項及881條之4第1項之規定，依物權編施行法第17條規定，於修正前之最高限額抵押權亦有適用。本件第2順位抵押權依卷附之土地抵押權設定契書所載，其存續期間為94年7月 19日至95年1月18日止計6個月，債務清償日期為95年1月18 日（見本院重上更一卷第34、35頁），廖英英所簽發系爭本票之到期日為95年1月20日（見原審卷第31頁），而兩造就原審判決所認定第2順位抵押權所擔保具有優先受償權範圍於95年1月20日確定，亦即第2順位抵押權之原債權確定日為95年1月20日之事實並不爭執。至廖英英另向上訴人借貸1000萬元日期，依上訴人所述，係在95年3月間（見本院重上更二卷第96頁，依台中地院95年度民執字第57555號參與分配卷附第3順位抵押權之抵押權變更契約書，係於95年3月14日為抵押權內容之利息變更登記，上訴人再依該變更登記借貸1000萬元予廖英英，廖英英所簽發擔保借款之本票，其發票日為95年3月16日），廖英英既係在第2順位抵押權所擔保原債權確定日之後，始向上訴人借貸1000萬元，該1000萬元債權即非屬第2順位抵押權擔保範圍之內，準此，上訴人就該 1000萬元債權自有再設立第3順位抵押權為擔保之必要，是該1000萬元債權設定之第3順位抵押權即與第2順位抵押權所擔保之借款金額若干及是否及於系爭571萬1692元債權乙節無涉。上訴人所辯上情，亦非足採。２、第1順位抵押權人施秋金、王林淑燕所有債權共3571萬1692 元所生95年7、8、9月之利息171萬4160元及85萬7080元，得否計入第2順位抵押權人上訴人所設之最高限額1800萬元內部分：經查第2順位抵押債權並不包含系爭571萬1692元原因債權，已如前述。而第1順位抵押權所擔保之抵押債權含本金、利息、遲延利息、違約金合計不得逾3000萬元，上訴人主張3571萬1692元均為本金債權，且該本金債權所生95年7 、8、9月利息債權，依前揭說明，核均不屬於民法第881條之6所規定之最高限額抵押權所擔保之債權範圍，自不得計入第2順位抵押權優先受償。至於上訴人主張此部分業經廖英英同意讓與等語，既經被上訴人否認，上訴人負有舉證之責。上訴人僅以第2順位抵押權所附廖英英與王榮泉共同簽發面額1800萬元之本票為證，如前所述，上訴人對本票之原因債權包含3571萬1692元所生95年7、8、9月利息債權，負有舉證之責，上訴人迄未舉證證明，且縱有讓與，亦係在抵押權所擔保原債權確定之後，亦非第2順位抵押權擔保效力所及範圍。上訴人以民法第881條之2規定：「最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。」其增訂理由三說明：「於第2項規定前項債權之利息、遲延利息或違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，始得行使抵押權。又此項利息、遲延利息或違約金，不以前項債權已確定時所發生者為限。其於前項債權確定後始發生，但在最高限額範圍內者，亦包括在內，仍為抵押權效力所及。」主張3571萬1692元本金所生95年7、8、9月利息債權雖在第2順位抵押權所擔保債權於95年1月20日確定後所生，惟其仍在第2順位抵押權約定之最高限額1800萬元之範圍內，是仍為第2順位抵押權效力所及範圍等情。但民法第881條之2增訂理由三係指最高限額抵押權所擔保已確定之原債權,其利息、遲延利息或違約金與原債權合計不逾最高限額範圍者,始得行使抵押權，此項利息、遲延利息或違約金,不以原債權已確定時所發生者為限,於原債權確定後始發生,但在最高限額範圍內者,亦包括在內,仍為抵押權效力所及而言。該所謂利息、遲延利息或違約金，不以原債權已確定時所發生者為限，於原債權確定後始發生，但在最高限額範圍內者，亦包括在內，仍為抵押權效力所及，應限於最高限額抵押權所擔保之原債權所生之利息、遲延利息或違約金，並非與該原債權無關之利息、遲延利息或違約金均可列入最高限額抵押權擔保之範圍。而3571萬1692元本金所生95年7、8、9月之利息171萬4160元及85萬7080元，其本金既不在第2順位抵押權擔保之範圍，所生利息171萬4160元及85萬7080元自亦非該抵押權效力之所及，171萬4160元及85萬7080元利息既非第2順位抵押權所擔保已確定之原債權即上訴人之借款900萬元所生，該171萬4160元及85萬7080元之利息，就上訴人之900萬元借款債權而言係屬獨立之債權，非屬民法第881條之2第2項所定之原債權利息，本無民法第881條之2第2項之適用，自非民法第 881條之2第2項增訂理由所稱之原債權利息，上訴人此部分抗辯亦無可採。３、第2順位抵押權之本金債權僅為900萬元，雖抵押權登記時有約定利息、遲延利息、違約金，但係記載為依照各個契約書所載約定。而上訴人就第2順位抵押權所擔保債權聲請強制執行，係請求廖英英給付1800萬元及自95年1月20日起至清償日止按週年利率百分之6計算之利息（見本院重上更一卷第70、71之民事執制執行聲請狀），並未請求廖英英給付違約金，原分配表即依上訴人之聲請按年利率百分之6自95年1月20日起計算上訴人應優先受償之利息金額，而無違約金。被上訴人請求更正分配表，就利息按百分之6計算並未爭執，上訴人900萬元借款之利息應自95年1月20日起計算，復經原審97年度重訴字第193號判決確定，則上訴人第2順位抵押權所得優先受償之金額，應為借款900萬元，及自95年1月20日起按年利率百分之6計算之利息。４、綜上，原分配表一次序15、16第2順位抵押權蔡素真及王茂雄，利息部分仍為自95年1月20日起算，計至96年9月20日共計609日，利息均按年息6%計算，是以抵押權優先受清償範圍，蔡素真本金部分為540萬元，利息為54萬0592元（540萬元6%609日365日＝540592元），王茂雄部分本金為360萬元，利息為36萬0395元（360萬元6%609日365日＝360395元），爰更正為如附件二更正分配表一次序15、16所載。 (二)原分配表表一次序17及18第3順位抵押權蔡素真及王茂雄部分：就第3順位抵押權，被上訴人對其抵押債權本金為1000 萬元不為爭執，僅主張該抵押權優先受償範圍僅限於本金、利息、遲延利息及經約定之違約金，且合計本金、利息、遲延利息及違約金不得逾約定之最高限額抵押權金額（最高法院73年度台上第3907號判決意旨、75年5月31日75年度第10 次民事庭會議決議、75年11月25日75年度第22次民事庭會議決定意旨參照）。經查最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。民法第881條之2定有明文。此項規定依物權編施行法第17條規定，於修正前所設定之最高限額抵押權亦有適用。第3順位抵押權約定之抵押權金額既登記為最高限額1000萬元，依前揭規定，其抵押債權本金、利息、遲延利息及約定之違約金，在1000萬元範圍內始有優先受清償可言。本件被上訴人既對於上訴人所有第3順位抵押權本金為1000萬元乙節不爭執，而上訴人主張蔡素真之抵押債權本金既為600萬元、利息36萬4932元及王茂雄之債權為400萬元、所生利息為24萬3288元，則依民法第323條規定之抵充順序，自應先抵充利息再抵充本金【抵押權登記契約書所載，雖約定有遲延利息、違約金，但業已於參與分配時具狀表示（96年9月11日）放棄違約金請求，僅請求按本票債權1000萬元之法定利息6%計算之利息】，是原分配表表一次序17及18第3順位抵押權蔡素真及王茂雄優先受清償範圍，即先扣抵利息，利息自95年9月16日起算（編號TH0000000號本票1000萬元之到期日為95年9月16日，利息按出票日起按每百元日息計付，未約定利息數額，依票據法法定利息為年息6%，本票影本附在台中地院95年度民執字第57555號上訴人參與分配案卷內），計至96年9月20日止合計為370日，按年息6%計算之利息，是蔡素真得優先受償之利息為36萬4932元（600萬元6%370日365日＝364932元），本金為563萬5068元，王茂雄得優先受償之利息為24萬3288元（400萬元6% 370日365日＝243288元），本金為375萬6712元，被上訴人對原分配表上開利息計算方式為36萬4932元及24萬3288元並未爭執，原分配表表一次序17、18，自應更正如附件二更正分配表表一次序17、18所載。 (三)原分配表表一次序19至39第4順位抵押權被上訴人部分：依前所述，原分配表一次序15第2順位抵押權蔡素真多分配594萬0592元（本金多分配540萬元＋利息多分配54萬0592元＝ 594萬0592元），次序16第2順位抵押權王茂雄多分配396萬 0395元（本金多分配360萬元＋利息多分配36萬0395元＝396萬0395元），次序17第3順位抵押權蔡素真多分配36萬4932 元，次序18第3順位抵押權王茂雄多分配24萬3288元，共計多分配1050萬9207元，均應優先分配予第4順位抵押權人即被上訴人，按附件二更正分配表一所示分配比率17.9485%～17.9513%為分配至表一次序19至次序39，其分配結果詳如附件二更正分配表表一次序19至次序39所載。 (四)原分配表表二次序10至30被上訴人表一分配不足債權原本、分配比率、分配金額及不足額部分，亦應隨表一之更正，而更正如附件二更正分配表表二所示金額。四、綜上所述，被上訴人請求將原分配表更正為如附件二更正分配表附表一、二所示，為有理由，應予准許。原審因而就此部分為被上訴人勝訴判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。中華民國 100 年 5 月 3 日民事第四庭審判長法官陳蘇宗法官吳美蒼法官林欽章以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。書記官蔡嘉萍中華民國 100 年 5 月 6 日Ｓ

臺灣高等法院臺中分院99年度重上更㈡字第44號

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