臺中高等行政法院判決

地方行政訴訟庭

114年度簡字第73號

115年6月17日辯論終結

原告

彭于欣

訴訟代理人

饒斯棋律師

訴訟代理人

張佑聖律師

被告

苗栗縣政府

代表人

鍾東錦

訴訟代理人

劉諺羲

上列當事人間藥師法事件，原告不服衛生福利部民國114年5月1日衛部法字第1140001071號訴願決定（原處分書字號：苗栗縣政府中華民國113年10月28日府衛藥字第1130024159D號行政裁處書），提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告彭于欣未取得藥師資格，受僱於瑞士藥師藥局（址設苗栗縣○○鎮○○街00號）擔任藥局助理。被告所屬衛生局人員，於民國113年7月22日下午1時許，前往該藥局進行稽查時，當場查獲原告於現場執行接受民眾處方、將藥品放入藥袋、核對藥品、將藥袋交付民眾等行為。被告審認原告未具藥師資格，卻執行藥師法第15條第1項所定之藥師業務，乃依同法第24條規定，於113年10月28日以府衛藥字第1130024159D號行政裁處書，裁處原告新臺幣（下同）6萬元罰鍰。原告不服提起訴願，經衛生福利部以114年5月1日衛部法字第1140001071號訴願決定書（下稱訴願決定）駁回訴願，遂提起本件行政訴訟。

二、原告之主張及聲明：

㈠主張要旨：

⒈被告稽查人員基於管制藥品稽核目的進入瑞士藥師藥局，未依個人資料保護法（下稱個資法）第7條、第8條、第15條第2款規定向原告為告知而取得其同意，亦未告知蒐集之情，逕以密錄器拍攝而竊錄蒐集原告影像及聲音個資，並超出前開稽核目的而做為本件藥師法裁罰之利用。被告之行為違反個資法及目的拘束原則，嚴重侵害原告受憲法保障之資訊隱私權、事前控制權與事後控制權（參憲法法庭111年憲判字第13號判決意旨）。且依據被告內部頒布之個人資料蒐集、處理與利用管理程序，明定目的外利用須填寫「個人資料特定目的外利用申請表」並經核准後始得利用，被告未踐行此程序，顯有違法取證之故意，經依比例原則與法益權衡原則予以客觀判斷，該違法取得之影音資料，不具證據能力，自不得作為本案裁罰之基礎。

⒉原告所為之收受處方箋、藥品裝袋、核對藥品及交付藥品等行為，均係在現場林士峯藥師（下稱林藥師）之監督指示下完成，專業判讀確認及指導工作實際上仍由林藥師完成，原告所為毋寧僅係事實上輔助行為，並非構成擅自調劑之行為。

⑴依監視器畫面時序所示，原告確實僅單純協助傳遞處方箋及健保卡，具專業性之處方確認、登錄及用藥適當性評估等工作，實際上仍由林藥師於電腦前端親自完成。

⑵關於藥品調配與核對，因本案藥局使用之藥袋上均會記載藥品所放置位置，原告僅係依林藥師繕打之藥袋位置抽出藥品裝入藥袋，而無調配或調製的動作。又因藥局使用背面透明之藥袋，後續均交由林藥師翻至背面，以肉眼直接核對藥品與處方箋是否相符，最終均有經過林藥師核對。

⑶關於用藥指導及交付，原告於交付藥袋時，僅係照稿複誦林藥師繕打於藥袋上之用藥指導，並不涉及專業性；若病患對於藥品有所疑問，原告即會移由藥師回覆。且交付僅是一個確認人別的動作，只要確認人別是否正確即可，無涉藥師專業，且亦係在藥師指示下完成。

⒊依行政罰法第7條第1項規定，違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者不予處罰。被告未積極舉證證明原告對於違反「不應擅自執行調劑行為」之義務具有故意或過失，未盡其應盡之舉證責任，自應為有利於原告之認定，即不應受罰。又案發當日適逢萬安演習，預期演習結束後將有大量客流湧入，且突遇被告未事先通知之管藥稽核，導致林藥師同時作為管藥管理人須全程配合稽核提供資料並為說明，分身乏術，無法事先聯繫申請其他藥師支援，僅得指揮原告為收受處方、藥品裝袋、藥品交付之事實上輔助行為。原告基於僱傭契約之服從義務，無法違逆雇主意思，處於義務衝突之兩難困境，依最高行政法院106年度判字第585號判決意旨，公權力行為課予人民義務須以期待可能性為前提，本件客觀上及事實上實無法期待原告能違逆雇主指派而遵守義務，原告具有無法期待其遵守義務之特殊處境，應構成超法定之阻卻責任事由，自應予以免罰。

㈡聲明：⒈原處分及訴願決定均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。

三、被告答辯及聲明：

㈠答辯要旨：

⒈被告會同食品藥物管理署人員於113年7月22日下午1時到達瑞士藥師藥局稽查，並無配戴密錄器。於稽查過程中，因現場親眼目睹原告執行接受民眾處方、交付民眾藥品等行為，涉違反藥師法相關規定，為保全證據，於下午4時至4時30分左右，匆忙開啟手機拍照或錄影模式辦理。被告稽查及影音資料之蒐集，係基於藥政業務稽查之目的以保全相關證據，核屬執行藥事法第71條及管制藥品管理條例第33條法定職務所必要。依行政罰法第34條第1項第3款規定，行政機關對現行違反行政法上義務之行為人，得為保全證據之措施。復依個資法第8條第2項第2款及第15條第1項第1款規定，於執行法定職務必要範圍內，得為個人資料之蒐集且免為告知。被告所為均符合相關法規辦理無虞，自得作為證據。

⒉依據藥事法第37條第1項所定之藥品優良調劑作業準則，其中明確指出，從受理處方到交付藥品，全部都要由藥師或者藥劑生執行，中間不應有他人經手。從藥師法、藥事法及藥品優良調劑作業準則所稱之調劑，從頭到尾都只能由藥師親自執行，沒有任何步驟允許由藥師監督下執行，且所有相關法規或者函釋，都沒有助理可以做輔助行為的規定，原告主張僅為輔助行為，於法不符，原告確實已違規。至於原告所稱藥袋上面所顯示的藥品資訊，僅是藥師法第19條所稱應載明的藥品資訊，並不是所謂衛教或者指導內容。

⒊原告本應遵守相關法律規定，其未具藥師資格，依法即不得執行藥師業務，尚難以係受藥師指令、無法期待其違背雇主意思為由而冀邀免責。原告違規事實洵堪認定，被告依藥師法第24條規定，裁處法定最低罰鍰6萬元，並無不合。

㈡聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。

四、本院之判斷：

㈠應適用的法令：

⒈藥師法第15條第1項第2款規定：「藥師業務如下：……二、藥品調劑。……」

⒉藥師法第24條規定：「未取得藥師資格擅自執行第15條第1項之藥師業務者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。」

⒊藥事法第37條第1項及第2項規定：「（第1項）藥品之調劑，非依一定作業程序，不得為之；其作業準則，由中央衛生主管機關定之。（第2項）前項調劑應由藥師為之。但不含麻醉藥品者，得由藥劑生為之。」

⒋藥品優良調劑作業準則第3條規定：「本準則所稱調劑，指藥事人員自受理處方箋至病人取得藥品間，所為處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、藥品核對、取藥者確認、藥品交付及用藥指導之相關行為。」

⒌藥品優良調劑作業準則第6條規定：「本準則所稱調配，指調劑作業過程中，依處方箋內容選取正確藥品、計數正確數量、書寫或列印藥袋、貼標籤及包裝之行為。」

㈡被告之稽查人員為保全現行違章證據而即時錄影蒐證，程序合法且符合比例原則，該蒐證錄影資料自得作為認定原告有本件違章事實之證據：

⒈按行政罰法第34條第1項第3款規定：「行政機關對現行違反行政法上義務之行為人，得為下列之處置：……三、為保全證據之措施。遇有抗拒保全證據之行為且情況急迫者，得使用強制力排除其抗拒。」次按個資法第15條第1款規定，公務機關對個人資料之蒐集或處理，於「執行法定職務必要範圍內」得為之；同法第8條第2項第2款、第3款並明定，公務機關向當事人蒐集個人資料，於執行法定職務所必要或告知將妨害公務機關執行法定職務者，得免為告知當事人。另參照法務部104年10月21日法律字第10403513100號函釋意旨，公務機關如有特定目的，於執行法定職務必要範圍內得蒐集、處理或利用個人資料，且不論係向當事人蒐集或非由當事人提供，均得免踐行告知義務；若機關以隱藏式攝影、錄音器材蒐集得識別特定個人影音資料，如前述基於特定目的執行法定職務，即得免踐行告知義務，尚無違反個資法。經查，本件被告所屬衛生局人員於113年7月22日下午1時許，係依藥事法第71條及管制藥品管理條例第33條規定，前往瑞士藥師藥局執行管制藥品稽核等法定職務，於合法稽查過程中，稽查人員當場目擊未具藥事人員資格之原告，正於現場執行接受民眾處方、交付民眾藥品等疑似違反藥師法之行為，被告人員為保全現行違反行政法上義務之證據，遂開啟手機拍照及錄影模式予以蒐證（見本院卷第249頁）。核其所為，係依法對現行違章行為採取保全證據之法定職務所必要之即時措施，自符合行政罰法第34條第1項第3款及個資法第15條第1款之規定；且面對稍縱即逝之違規現場，若要求稽查人員須先行踐行個資法之告知義務並取得同意，勢將錯失蒐證時機並妨礙公務執行，是被告依個資法第8條第2項第2款、第3款等規定免為告知，洵屬有據，尚無原告所稱違反個資法第7條、第8條及第15條規定之情事。

⒉原告雖援引憲法法庭111年憲判字第13號判決，主張被告嚴重侵害其資訊隱私權、事前與事後控制權，及違反目的拘束原則，且被告未依其內部頒布之個人資料蒐集、處理與利用管理程序填寫特定目的外利用申請表，具違法取證之故意，且依比例原則應無證據能力云云。惟查，上開憲法法庭判決之審查標的，係針對國家機關大規模強制蒐集與目的外利用個人健保醫療等高敏感特種個資，且欠缺獨立監督機制所為之宣告；然本件係於公眾得出入之藥局營業場所，針對現行正在發生之具體違章行為，為保全證據所為之單一性、即時性影音紀錄，兩者在蒐集規模、對象、資料敏感度及利用方式上均有本質之差異，原告比附援引該憲法判決，顯有誤會，並不足採。又本件被告人員當日係合法入內執行管制藥品稽核，於執行公務中偶然發現本件之現行違章行為，基於維護國民用藥安全之公益職責，當場錄影保全證據，此乃依法執行職務之即時處置，要與事後將已合法建檔之個資移作他目的使用之目的外利用情形有別；客觀上亦無從期待稽查人員於突發違規現場，須先填寫申請表並待核准後再行錄影，原告以此指摘被告具違法取證之故意，亦無可採。再者，本件稽查人員現場所攝錄之影音資料，內容多為原告於公開營業之藥局執行接受民眾處方、將藥品放入藥袋、核對藥品及將藥袋交付民眾等客觀行為，此與原告是否從事「未取得藥師資格而執行藥品調劑業務」此一違規構成要件之待證事實密切相關，考量藥師法嚴格限制非藥事人員不得調劑，其規範目的乃在確保病患用藥安全、維護國民生命健康此一重大之公共利益；而原告受攝錄之地點為公開營業之藥局，其個人隱私期待較低，且該等影音資料係被告人員因查獲現行違規，為保全證據而即時錄影取得，被告並未使用強制力進行非法搜索，亦未進行任何違反通訊保障及監察法之非法監聽行為，難謂有何過度侵害原告資訊隱私權、事前與事後控制權或違反比例原則之情事，是被告於現場蒐證錄影之影音資料，自得作為本件裁罰之證據。原告主張該錄影資料不具證據能力云云，自不足採。

㈢上揭事實概要欄所載，除原告主張其接受民眾處方、將藥品放入藥袋、核對藥品、將藥袋交付民眾等行為，均係在林藥師之監督指示下所為外，其餘為兩造所不爭執，並有被告所屬衛生局113年7月22日藥政工作現場紀錄表、訪談紀錄、現場蒐證錄影畫面截圖、原處分、訴願決定及瑞士藥師藥局監視器錄影畫面截圖等件（見原處分卷第1至8頁、本院卷第147至148、155至160、253至260頁）在卷可稽，堪認為真實。

㈣按藥師法第15條第1項第2款、第24條規定之立法目的係為確保由具備專業知識之藥事人員執行調劑，以保障國民用藥安全。次按醫療主要行為分為「醫事行為」與「藥事行為」兩種，就施予病患藥物階段而言，醫師診療具有處方權，而藥師具有調劑權，因之藥事法第37條第2項即明文：「前項調劑應由藥師為之。但不含麻醉藥品者，得由藥劑生為之。」並基於同條第1項之授權訂立藥品優良調劑作業準則，作為藥師或藥劑生調劑藥品時應遵守之一定作業程序。相對於此，醫療責任亦可分為醫事責任及藥事責任，藥師法第三章規定藥師之「業務及責任」，就藥師調劑之相關責任，有藥師法第16條規定「藥師受理處方，應注意處方上年、月、日、病人姓名、性別、年齡、藥名、劑量、用法、醫師署名或蓋章等項；如有可疑之點，應詢明原處方醫師確認後方得調劑。」、第19條規定：「藥師交付藥劑時，應於容器或包裝上記明下列各項：一、病人姓名、性別。二、藥品名稱、劑量、數量、用法。三、作用或適應症。四、警語或副作用。五、藥局地點、名稱及調劑者姓名。六、調劑年、月、日。」，其原規定「藥師於藥劑之容器包裝上，應記明下列各項…」，於100年1月26日始修正為「藥師『交付藥劑』時，應於容器或包裝上記明下列各項：…」，修法理由載明「為求法律用語之明確性，明訂用語為『交付藥劑時』，以資明確」，可知對於藥師執業之要求特重視「交付」一節。藥品優良調劑作業準則第3條規定：「本準則所稱調劑，指藥事人員自受理處方箋至病人取得藥品間，所為處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、藥品核對、取藥者確認、藥品交付及用藥指導之相關行為。」第22條尚規定：「藥事人員於交付藥品時，應核對藥袋或標籤內容、藥品種類、藥品數量及處方指示之正確性。」中華民國藥師公會全國聯合會頒訂之藥學倫理規範第8條：「藥師執行藥事服務時應向民眾、病人或其家屬說明使用藥物後之可能病情變化、適應症、副作用、注意事項等相關醫藥資訊。」均強調藥師執行調劑權時，交付藥品為重要環節，其應為之行為包括再次核對及用藥指導。在醫藥分業後，藥師一如醫師具有獨立參與醫療行為之地位，其業務關涉人命健康，影響重大，自期許藥師以高度之注意義務執行其業務。綜合以上關於藥師之規範可知，特別強調藥師依醫師處方箋調劑藥物及對病患交付藥物時之核對義務及告知義務（用藥指導）。……。是故，從藥師執業義務及倫理之角度審視藥品優良調劑作業準則第2、3、6、7、22、23條所規定之藥品調劑程序，自受理處方箋至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為，均應由藥師親自為之，於法、於理均無將之委由他人執行之可能（最高行政法院110年度上字第338號判決意旨參照）。經查，原告未取得藥師資格，受僱於瑞士藥師藥局擔任藥局助理，其於113年7月22日確於該藥局有接受民眾處方、將藥品放入藥袋、核對藥品、將藥袋交付民眾等行為，為原告所不爭執（見本院卷第16頁）；復經本院當庭勘驗瑞士藥師藥局監視器錄影畫面，原告確有「自走道側藥櫃取出藥品放入藥袋」、「將藥袋遞給藥師核對後，由原告上前將藥袋連同健保卡交付給民眾」，並「自藥袋內抽出藥品對該藥品進行詳細說明」等客觀行為（見本院卷第310至311頁）。原告所為，顯已執行本應由藥師親自為之的調劑行為，足證原告確實有以非藥師之身分執行藥師業務，其行為違反藥師法第15條第1項第2款規定，事屬明確，洵堪認定。

㈤原告雖主張其收受處方箋、藥品裝袋、核對及交付等行為，均係在現場林藥師之監督指示下完成，係屬事實上輔助行為；而藥袋上有記載藥品位置，其僅係依位置抽出藥品裝入透明藥袋，無調配或調製動作，後續亦交由藥師肉眼核對；且交付藥袋僅為確認人別不涉專業，原告係照稿複誦藥袋內容，若有疑問會移由藥師回覆，其無用藥指導之行為云云。惟依藥品優良調劑作業準則第3條及第6條規定可知，所稱調劑，包含藥品調配、藥品核對、藥品交付及用藥指導；而所稱調配，係指調劑作業過程中，依處方箋內容選取正確藥品、計數正確數量、書寫或列印藥袋、貼標籤及包裝等過程之行為。經本院會同兩造當庭勘驗瑞士藥師藥局監視器錄影檔案，勘驗內容略以：於畫面時間113年7月22日（下同）下午4時23分20秒至4時24分23秒，原告走至走道側藥品櫃上拿取兩盒藥品，取出藥品並以剪刀剪取所需藥品份量後，放在櫃臺桌上（此時藥師坐在電腦桌前使用電腦，未注意原告之行為），拿取藥師電腦桌上之1份空藥袋（下稱A藥袋），走至後方打開A藥袋由另名助理（該名助理於畫面時間下午4時24分10秒時，自左側藥櫃拿取藥品）將藥品放入A藥袋內，並於畫面時間下午4時24分16秒起，原告將櫃臺桌上之藥品放入A藥袋內（此時林藥師站立在電腦桌旁，未注意原告之行為）；另於畫面時間下午4時25分19秒至4時26分22秒，林藥師逐袋翻看核對確認另1份藥袋（下稱B藥袋）所裝藥品內容後，將B藥袋遞給原告，再由原告上前將健保卡交付給乙民眾，並於畫面時間下午4時25分46秒起，原告翻著B藥袋向乙民眾進行說明，且有自B藥袋內抽出藥品對該藥品進行詳細說明之情形，原告說明完畢後即交付B藥袋予乙民眾，乙民眾隨後離開現場（於此段期間，林藥師均站於藥品櫃後方，未注意原告之行為，亦未參與藥品說明）等情，此有本院勘驗筆錄及監視器錄影畫面截圖（見本院卷第285至306、310至311頁）存卷足憑。原告既有「走至走道側藥品櫃上拿取兩盒藥品，取出藥品並以剪刀剪取所需藥品份量」，隨後復將藥品放入A藥袋內之行為，且此過程中，林藥師或坐或站於電腦桌前，均未注意原告之行為，則原告親自選取藥品、計數並剪取份量及藥品裝袋之客觀舉動，已該當前揭調劑準則第6條所定義之「調配」行為，原告實際動手調配藥品，已屬實質執行調劑之核心程序，縱其使用透明藥袋且事後由林藥師翻看核對，亦無從卸免其已執行藥師業務之違章行為。況原告於林藥師核對完B藥袋後，係由原告持B藥袋上前將健保卡交付給乙民眾，原告更「翻著B藥袋向乙民眾進行說明，且有自B藥袋內抽出藥品對該藥品進行詳細說明之情形」，說明完畢後逕行交付B藥袋予乙民眾，而於此段期間林藥師均站於藥品櫃後方，未注意亦未參與藥品說明，則原告未具藥師專業資格，卻親自進行「藥品交付」及抽出藥品進行「詳細用藥說明」等藥師業務，其行為顯非機械性之事實上輔助，而係實質取代了藥師對病患之用藥指導與把關義務。原告主張其所為均僅屬事實上輔助行為，並無藥品調配或用藥指導之藥師業務行為云云，核與上開勘驗內容不符，均無可採。

㈥另原告主張被告未證明其有故意或過失云云。惟原告受僱於瑞士藥師藥局擔任藥局助理，對於藥師法嚴格限制未具藥師資格者不得執行藥品調劑與交付等基本規範，理應知悉並具備認識之可能性；原告明知自身未具藥師資格，卻仍親自從事接受民眾處方、將藥品放入藥袋、核對藥品、交付藥品給民眾等藥師業務，縱其主觀上係因雇主指示而無違法之直接故意，然其按情節仍有應注意、能注意而不注意之過失。至原告主張案發當日適逢萬安演習，預期演習後有大量客流，又突遇被告管藥稽核致林藥師分身乏術，原告為免雇主承受營業損害，始受指示代為給藥，欠缺期待可能性云云。然藥師法限制非藥事人員不得執行調劑業務，其規範目的乃在於確保病患用藥安全、維護國民生命健康，此一重大之公共利益，自不因藥局內部人力調度困難、突逢行政稽查或萬安演習等外在營業繁忙因素而得予退讓，藥局縱遇人手不足或突發狀況，林藥師及原告本可依法向現場病患妥為說明請其稍候，待具備資格之林藥師完成稽核程序後，再由林藥師親自踐行藥品調劑程序；甚或於人力無法負荷時，藥局亦可選擇暫停受理處方調劑業務，原告客觀上均非無法期待其拒絕進行藥品調劑，原告徒以受雇主指示、業務繁忙及避免雇主營業損害為由，主張欠缺期待可能性以圖卸責，難認可採。又違反藥師法第24條之法律效果為「處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰」，是被告對原告為裁罰時已考量原告非藥事人員違法調劑對用藥安全之影響，以原處分裁處法定最低罰鍰6萬元，且本件非屬無法避免之欠缺不法意識情形，復未有任何應減輕處罰之具體、特殊情狀，原告以欠缺期待可能性為由請求撤銷免罰，亦無可採。

五、綜上所述，被告認原告違反藥師法第15條第1項規定，而依同法第24條規定，以原處分裁處原告法定最低罰鍰6萬元，核其認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，認對本判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。

七、結論：本件原告之訴為無理由。