斗六簡易庭103年度六簡字第130號

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　103年度六簡字第130號

原告

賴美雲

被告

美而健食品股份有限公司

法定代理人

劉源裕

　　　　　　羅芳枝

上列當事人間塗銷抵押權登記事件，於民國103 年9 月11日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。又公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用上揭規定，同法第26條之1 亦有明文。是公司之解散，除因合併、破產外，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，並俟清算完結後，始喪失其人格（最高法院78年臺上字第1732號判決意旨參照）。次按股份有限公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。公司法第322 條第1 項亦有明文。查被告美而健食品股份有限公司於民國101 年8 月27日經主管機關經濟部以經授中字第0000 000000 號廢止公司登記在案，且經本院向臺灣彰化地方法院函詢，被告是否有為聲請清算之程序，該院函復本院謂被告經廢止登記後，未曾向該院呈報清算人進行清算（見本院卷第51頁），是被告尚未清算完結，其法人格並未消滅，自有當事人能力。又被告公司登記之董事有劉新道、劉源裕、羅芳枝等3 人，有被告之股份有限公司變更登記事項卡在卷為憑（見本院卷第32頁至第33頁），是該3 人對被告公司均有代表權。次查，前揭劉新道業已於102 年11月10日死亡，有其戶籍謄本附卷可參（見本院卷第34頁），其餘董事即劉源裕、羅芳枝依法均為被告公司之清算人，而為被告之法定代理人，代表被告，故原告主張將被告公司法定代更正為劉源裕、羅芳枝（見本院卷第63頁），即無不合，合先敘明。至於被告之董事劉源裕辯以：其並非被告公司之法定代理人等語，不足採信。

二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386 條所列各款情事，爰依原告聲請由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠、緣坐落雲林縣莿桐鄉○○段00000 地號土地為訴外人林洛緹與訴外人林文龍所共有（下稱系爭土地），該土地於65年間由訴外人林文龍設定新臺幣（下同）150,000 元之抵押權予被告公司，存續期間為65年5 月16日至75年5 月16日（下稱系爭抵押權）。惟因訴外人林洛緹負欠原告320,000 元未償，原告聲請就林洛緹共有系爭土地之應有部分為強制執行，惟鈞院民事執行處發函予原告稱：系爭土地經鑑價後核定最低拍賣價額不足清償第一順位抵押權，故該強制執行應無實益。惟該抵押權之設定應已罹於時效，林洛緹怠於訴請塗銷抵押權，致原告之債權無法獲得清償，原告爰代位林洛緹訴請被告公司塗銷系爭抵押權。

㈡、按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」、「請求權，因十五年間不行使而消滅。」、「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」民法第242 條、第125 條、第880 條分別定有明文。本件抵押權人自75年5 月16日迄今均未請求清償債權，故抵押權所擔保之債權已逾15年之請求權時效，故該請求權已消滅。又時效消滅後抵押權人又未於5 年間行使抵押權，其抵押權業已消滅，故原告代位系爭土地之共有人即林洛緹訴請塗銷系爭抵押權，於法有據。為此，原告提起本件訴訟，並聲明：如主文所示。

二、被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，惟被告之董事劉源裕具狀辯以：被告公司係其父劉新道與羅芳枝所成立，並由羅芳枝及劉新道共同經營，其從未參與經營，其既非被告公司法定代理人，顯無本案當事人適格等語。

三、本院之判斷：

㈠、本件原告主張之事實，業據其提出土地登記第二類謄本、本院102 年度司執聲壬字第113 號債權憑證、本院103 年4 月3 日雲院通103 司執丁字第3280號函、華記不動產估價師事務所103 年高雲估字第00000000號函暨附件、地籍圖謄本、股份有限公司變更登記事項卡等件附卷可稽，復經本院依職權調取被告公司案卷卷宗查閱無誤，自堪信為實在。本案應審酌者，係原告代位林洛緹請求被告公司塗銷系爭土地上，由林洛緹之共有人即訴外人林文龍，設定予被告公司之系爭抵押權有無理由？

㈡、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。民法第767 條第1 項中段、第821 條前段分別定有明文。次按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條、第128 條前段、第880 條分別定有明文。又以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145 條第1 項所明定。惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880 條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，此為物權因除斥期間之經過而消滅之例外規定。是故抵押權人於系爭抵押權所擔保之債權時效完成後逾5 年，仍未就系爭土地取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，則抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5 年除斥期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是否已就請求權為時效抗辯而有不同（最高法院89年度台上字第1476號民事判決參照）。

㈢、經查，系爭抵押權之擔保債權總金額為150,000 元、存續期間自65年5 月16日至75年5 月16日，有系爭土地登記謄本在卷可參，故所擔保債權之清償日期依記載為75年5 月16日。則民法第125 條規定，系爭抵押權所擔保債權之請求權，如以一般時效期間計算最長為15年，至遲於90年5 月16日即已罹於時效而消滅，被告又未於該債權消滅時效完成後5 年內即95年5 月16日前行使抵押權，揆諸前開說明，系爭抵押權即已消滅甚明。又按對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段規定甚明。系爭抵押權既已消滅，，林洛緹即得本於系爭不動產共有人之地位，為所有共有人本於所有權之請求，而請求被告公司塗銷系爭權登記，堪予認定。

㈣、復按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定；此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使；又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使，此有最高法院69年台抗字第240 號判例、99年度台上字第1107號判決意旨可資參照。經查，原告於已對林洛緹之財產聲請強制執行，因執行無著而未受償，而有保全其債權之必要，業據原告提出前揭債權憑證、本院雲院通103 司執丁字第3280號函文附卷可參（見本院卷第7 頁至第8頁），又因林洛緹怠於行使對被告公司主張塗銷抵押權登記之權利，致原告對林洛緹之上開債權有難以受償之不利益，揆諸上揭說明，原告為保全其債權受償之順序，避免被告公司就系爭土地以抵押權人之身分優先受償，而依民法第242條規定代位林洛緹請求被告公司塗銷系爭抵押權登記，應屬有據。

㈤、綜上所述，被告公司未能於請求權時效完成後5 年內實行其抵押權，系爭抵押權應已消滅，林洛緹又未本於共有人之地位，請求被告公司塗銷。從而，原告為保全其對林洛緹之債權，代位林洛緹訴請被告公司塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

四、再本件雖係屬民事訴訟法第427 條第1 項規定之簡易訴訟事件，所為被告敗訴之判決，然該判決內容性質上不適宜為假執行，爰不依職權宣告假執行，附此說明。

五、訴訟費用負擔之依據；民事訴訟法第78條。