斗六簡易庭104年度六簡字第319號

• 裁判案由: 給付服務報酬等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 斗六簡易庭
• 裁判日期: 105 年 01 月 26 日

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　104年度六簡字第319號原　　　告　正詳不動產有限公司
法定代理人　洪士評
訴訟代理人　廖健榮
被　　　告　林奎伯
上列當事人間給付服務報酬等事件，於民國105 年1 月12日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾陸萬元，及自民國一○四年七月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告新臺幣壹仟元，及民國一○四年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣壹仟柒佰柒拾元由被告負擔。
本判決得假執行。但被告如提供新臺幣壹拾陸萬壹仟元為原告擔保,則免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；上開規定於簡易訴訟程序適用之，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款、第436 第2 項分別定有明文。本件原告於起訴時主張聲明：㈠、被告應給付原告新臺幣（下同）16萬元，及自民國（下同）104 年7 月29日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈡、被告應給付原告2,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（見本院卷第3 頁）。嗣於本院104 年12月22日言詞辯論期日時，變更訴之聲明為：㈠、被告應給付原告16萬元，及自104 年7 月29日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈡、被告應給付原告1,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（見本院卷第31頁反面），核屬聲明之減縮，揆諸上開規定應屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、原告與被告於103 年8 月24日簽訂專任委託銷售契約書（下稱系爭委託契約），約定專任委託原告銷售坐落雲林縣斗六市○○段○○○段0000000 地號土地及其上之房屋（下稱系爭不動產），委託期間自103 年8 月24日起至104 年1 月23日止。系爭委託契約簽訂後，原告依委託條件尋得買方即訴外人吳金粉，經買賣雙方合意成立買賣契約（下稱系爭買賣契約），原告即代理被告收受定金100 萬之本票乙紙，惟尚未簽定系爭買賣契約書。嗣後，因系爭買賣契約書可歸責於訴外人吳金粉致生買賣契約不履行之爭議，被告依約沒收定金100 萬元本票，並依法聲請本票裁定及強制執行，訴外人吳金粉另對被告訴請確認本票債權不存在事件，經雲林地方法院104 年度訴字第35號受理在案，被告聲請本票裁定聲請費2,000 元，及於訴訟中委任律師應訴委任費6 萬元，均同意由原告暫代墊付。該本票債權不存在案件終由被告與訴外人吳金粉於訴訟終達成和解，雙方約定訴外人應賠償被告應買賣契約不履行之賠償26萬元，嗣原告請求被告返還代墊之律師費、本票裁定聲請費50% ，及自訴外人吳金粉取得賠償金額之50 %作為服務報酬，詎料均遭被告拒絕。
㈡、按「消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，民法第474 條、第229 條第2 項、第233 條第1 項及第203 條分別定有明文。查被告與訴外人吳金粉間確認債權不存在事件，兩造曾合意由原告墊付本件訴訟律師費用、本票裁定聲請費，未約定返還期限及利息，嗣訴訟終結後，原告多次向被告催討上開代墊款之50% ，均不獲置。
㈢、次按系爭委託契約第5 條第1 項第1 款：「乙方依本委託條件尋得買方，並代理甲方收受定金後，於未簽訂買賣契約書前，若：⒈買賣契約步履行可歸責於買方者，定金得由甲方沒收，且甲方同意沒收定金或向買方請求損害賠償之50% 支付乙方作為服務報酬，乙方不得再請求其他費用」，查系爭買賣契約係於契約成立後，未簽訂賣賣契約書前，因可歸責於買方致不履行，賣方即本件被告因而取得損害賠償26萬元，揆諸前開委託契約規定，被告應支付原告26萬元之50% ，即13萬元作為服務報酬，然經原告多次請求，被告亦均置之不理。爰依消費借貸法律關係及居間法律關係提起本件訴訟。並聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、對被告答辯之陳述：
㈠、訴外人吳金粉訴請確認本票債權不存在案件，依承審法官表示：在未正式判決前，如果相信雙方證詞，那雙方皆有過失，但法官並未特別指出仲介有明確的疏失，經法官調解，吳金粉願以賠償金作為和解，試問，若訴外人吳金粉不認為有錯，為何要以賠償金作為和解，該案雙方談和解，仲介並無立場作干涉，且賠償金額是由訴外人吳金粉與被告共同決議，況被告在簽下和解書前也未告知仲介不另支付50% 酬金。㈡、被告所提系爭委託買賣契約書雖無明定訴訟費及執行費，但由於訴訟前經雙方協議，雙方各負擔一半費用，若以被告所述，也並非單方面由仲介負擔費用，而賠償金全部歸被告。三、被告則以：系爭委託契約之委託出售價格為1,198 萬元，原告公司之業務人員洪昭旻於103 年12月13日以電話向被告回報訴外人吳金粉最高購買價格為900 萬元，並且說明由於不動產市場因素，已無再拉升出售價格之空間，意圖說服被告同意接受訴外人吳金粉之出價，被告基於信任原則及翌日即將出國，即於電話中同意該價格，嗣被告回國後再與訴外人吳金粉進行簽訂買賣契約。而事實上，訴外人吳金粉所簽訂買賣斡旋金契約書所載金額為1,000 萬元（包含仲介費、稅、代書費），原告顯然在買賣雙方居間有虛偽隱匿價格行為，違反系爭委託契約書第3 條第4 項之約定。又原告公司之業務人員洪昭旻擅自向訴外人吳金粉承諾可以先簽訂買賣斡旋契約以及開立100 萬之本票向原告出價，之後若不願意購買時仍可拿回本票，此行為亦違反系爭委託契約書第3 條第1 項之約定。訴外人吳金粉訴請確認本票債權不存在案件，經雲林地方法院多次開庭審理後，承審法官明確指出訴外人吳金粉與原告均有過失，亦指出被告在此過程中並無過失，但原告代表賣方，由於原告對訴外人吳金粉所為之行為，致使訴外人吳金粉不履行買賣合約並不能歸責於訴外人吳金粉之過失，因此被告無奈僅能以26萬元與訴外人吳金粉進行和解，而無法依契約沒收定金100 萬元。故買賣契約未能履行，是同時歸責於訴外人吳金粉與原告雙方之過失，並不能符合系爭委託契約第5 條第1 項之要件，另依據該契約書第10條第3 項之規定，凡口頭或書面協議，未載明於本契約書者，均不生效力，系爭委託契約書中並未載明：若與買方買賣有爭議所產生之各項費用（訴訟費、執行費）須由甲方（即委託人）支付等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：
㈠、代墊費部分：
１、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474 條第1 項及第478 條前段分別定有明文。原告主張系爭委託買賣契約書雖無明定訴訟費及執行費，但由於訴訟前經雙方協議，雙方各負擔一半費用等語，被告固以上揭之詞置辯，經查：原告以被告名義向本院聲請本票裁定強制執行事件，並代被告繳納裁判費2,000
元，嗣本院以103 年度司票第466 號裁定准予強制執行後，訴外人吳金粉不服該裁定，因而向本院訴請確認本票債權不存在，本院以104 年度訴字第35號受理此案，被告委任林威融律師為訴訟代理人，且由原告支付第1 審律師報酬6 萬元等情，業據原告已提出本院規費收據1 紙、匯款單影本3 紙為證，核與被告於本院105 年1 月12日審理時陳述：「（你是不是同意他請律師？）因為要委任狀，所以要我同意才寫委任狀。我同意阿。…」等語相符，且經本院調閱104 年度訴字第35號民事卷，堪信原告此部分主張為真實。
２、次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第1 項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233 條第1 項、第203 條亦有明文。本件原告代墊之律師費、本票裁定執行費，雙方未明確約定給付期限，惟：⑴律師費3 萬元部份，被告既於104 年7 月29日受原告催告通知而未為給付，有存證信函暨回執聯可憑，是原告請求自104 年7 月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，核無不合；⑵本票裁定執行費1,000 元部份，亦經原告起訴，被告於104 年9 月30日收受訴狀，有送達證書一份可稽，是原告請求被告自起訴狀繕本送達翌日即104 年10月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。
㈡、服務報酬部份：
１、按所謂「斡旋金」者，雖未見諸法律載有明文，但核其含意，乃屬房屋仲介業者於買方有意購買仲介業者所提供之物件時，仲介業者為把握成交機會，防止買方改變心意，而遊說買方為表示購屋意願與誠意，並確保購屋權利，而向買方收受之金錢，以代向賣方議價之行為，此乃仲介業者逐漸形成之交易特色。雖其存在是否妥適非無爭議，但參考公平交易委員會86年2 月19日第277 次委員會議決議：房屋仲介業者如提出斡旋金要求，應同時告知消費者亦可選擇採用內政部所訂定之要約書，如消費者選擇約定交付斡旋金，則仲介業者應以書面明定交付斡旋金之目的，明確告知消費者之權利義務，仲介業者若未遵行而有欺罔或顯失公平情事，則認定其違反公平交易法第24條規定等內容，可知，如仲介業者已於事前充分揭露交易資訊，並明確告知當事人間之權利義務者，尚難認為斡旋金之約定有何違法之處。
２、經本院核閱104 年度訴字第35號民事卷檢附之買賣斡旋金契約書，該契約書載明：訴外人吳金粉已行使契約審閱權利，且願意以1,000 萬元向被告購買系爭不動產、簽約款為100
萬元（包含定金），並交付票面金額100 萬元之本票一紙予原告代為斡旋，並約定該契約書有效期間自103 年11月4 日起至同年月10止，且契約經被告簽（章）同意訴外人吳金粉承購條件時，原告即得全權代理買方將斡旋金充為定金交付賣方，此契約自動視為定金收據，訴外人吳金粉絕無異議，有買賣斡旋金契約書一紙在卷可參（見本院104 年度訴字第35號民事卷第26頁），依上開說明，雙方間斡旋金之約定並無任何違法之處，復經被告同意以該價格出售，並於該契約書下方蓋章，足認該斡旋金已轉換為買賣價金之一部先付，是訴外人吳金粉與被告間之不動產買賣業已成立。
３、參酌系爭委託契約第5 條之約定：「一、乙方依本委託條件尋得買方，並代理甲方收受定金後，於未簽訂買賣契約書前，若：⒈買賣契約不履行可歸責買方者，定金得由甲方沒收，且甲方同意沒收定金或向買方請求損害賠償額之50% 支付乙方作為服務報酬，乙方不得再請求其他費用。…」等語，此有系爭系爭委託契約1 份在卷可憑。觀諸系爭契約其主要內容係由原告為被告居間仲介系爭房屋之出賣事宜，而原告得向被告收取報酬，須原告代理被告收受買方定金後，於未簽定買賣契約前，契約之不履行可歸責於買方，換言之，縱原告曾經投入相當心力推廣銷售、帶客戶看屋、居間磋商議價，仍有可能因買賣契約無法成立而未能獲得報酬，故系爭契約一方面要求原告須自行負擔此部分之風險及成本費用，另一方面為保障原告所支出之勞力及金錢，此係為平衡原告可能支出無益之勞費及避免買方規避報酬支付，故約定有上開情形之一，仍視為原告已完成仲介工作，與一般社會觀念無違。今訴外人吳金粉拒絕履約，並提出確認本票債權不存債等案之訴訟，嗣被告於本院104 年度訴字第35號民事案件中，同意訴外人吳金粉賠償26萬元作為和解條件，依據依兩造間系爭委託契約書之約定，被告應給付上開賠償金額之50% 作為原告服務報酬，是原告請求被告給付服務報酬13萬元，洵屬有據。至被告雖辯稱：原告公司之業務人員洪昭旻在買賣雙方居間有虛偽隱匿價格行為，違反系爭委託契約書第3 條第4 項之約定、又擅自向訴外人吳金粉承諾可以先簽訂買賣斡旋契約以及開立100 萬之本票向原告出價，之後若不願意購買時仍可拿回本票，此行為亦違反系爭委託契約書第3 條第1 項之約定云云，為原告所否認，被告復未能舉證證明以實其說，此等行為造成何等之損害，應從原告請求之金額中扣除之，是其所辯無足憑信。再本件被告於104 年7 月29日受原告催告通知而未為給付，有存證信函暨回執聯可憑，是依上開規定，原告請求自104 年7 月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，亦合於前揭規定，應屬有據。
㈢、從而，原告依照消費借貸及系爭委託契約之法律關係，請求被告給付如主文第1 、２項所示金額，為有理由，應予准許。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並原告所提證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不再一一論述。
六、本判決係就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款之規定，應依職權宣告假執行。另原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，惟本院既已依職權宣告假執行，應認原告此部分聲請，僅為促請本院為職權發動，附此敘明。被告陳明願供擔保於本件假執行，經核無不合，爰酌定如被告提供如主文所示金額為擔保，則免為假執行。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日斗六簡易庭
法 官 陳定國
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日書記官 李懿庭