斗六簡易庭109年度六簡字第112號

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　109年度六簡字第112號

原告

蒲謝怨

訴訟代理人

蒲金隆

訴訟代理人

蒲憬寬

被告

凃美華

被告

泰居科訊有限公司

兼法定代理　謝界能

○　　　　　　　　　　　弄000號

上列當事人間返還定金事件，於中華民國109年7月7日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠、被告謝界能為房屋仲介業者，且係被告泰居科訊有限公司（以下稱泰居公司）之負責人，代表該公司執行業務，依法人實在說，該公司亦應就其違法事實負損害賠償責任。另被告凃美華則為雲林縣○○市○路000 巷00弄00號房屋及土地（下稱系爭房地）之所有人，且被告謝界能及被告凃美華對附近周遭之地理人文環境及左右鄰舍甚熟稔。

㈡、原告係住於斗六市三民路，故從未至系爭房地或其附近，且對前揭環境及鄰舍更屬完全陌生。加之，原告已年逾七旬，前因租約將屆期之際，陷於急於找房之困苦急迫情況及目不識丁之教育缺陷，於民國107 年3 月29日許路過系爭房地，見系爭房屋屋頂掛有紅色廣告，上面刊有被告謝界能之電話號碼，原告遂去電向被告謝界能透露對系爭房地感興趣，雙方因而於同日15時許約看系爭房地，而被告凃美華為求轉售系爭房地，竟與被告謝界能共同基於意圖獲取買價金，推由被告謝界能向原告保證系爭房地附近生活圈機能十分便利，且被告謝界能嗣更進而慫恿原告應立即給付定金，以免被他人買走系爭房地之假象。

㈢、另被告二人皆明知距系爭房地30公尺附近，即有一間廣和殯葬禮儀社及後門正對面棺材店之嫌惡設施事實，原應誠實負其告知義務。惟被告二人竟藉原告急於找房及目不識丁之先天教育缺陷，皆未予告知此一交易重要事實，致原告始終不察此重大事項。被告二人不但未依債之本旨，盡出賣人誠實告知義務及仲介業者之善良管理人忠實注意義務。更甚者，反慫恿原告應立即給付定金，被告二人顯有可歸責事由。而原告終交10萬元之定金予被告。

㈣、原告之子嗣於同年4 月6 日前往系爭房地現場查看，方得知系爭房地竟有殯葬禮儀社之事實，惟為維護雙方情誼，不忍因此引起訟爭，故仍極力與被告等努力溝通，並告之，此為借來的救命錢，並多次請被告等速返還該價金，不欲追究其相關責任。詎被告等非但拒絕返還，反而互為推卸責任，被告謝界能前竟更保證系爭房地附近生活圈機能十分便利，並質問原告為何不買受這麼好所在的房子，且拒絕返還定金，原告遂即發函解除契約，並提起本件訴訟。

㈤、請求權基礎法律關係：

１、被告謝界能及泰居公司違反不動產經紀業管理條例第24之2第3 、4 、6 款，消費者保護法第7 之1 第1 項、民法第224 條及公司法第8 第1 等規定：經查，被告謝界能出賣系爭不動產，卻未盡誠實告知說明義務，未告知不識字之原告有關嫌惡設施等必要資訊，致原告給付10萬元定金。是如原告識字，則斯時依常情及一般人之視野圍，既已得見殯葬社招牌，即能得知及理解系重大瑕疵事實，原告自亦斷然不會交付10萬元訂金。另因該社後門對面棺材店之鐵門深鎖，故縱原告經過亦無法從外觀知其經營棺材店。而原告所以察知嫌惡設施，則係因原告之子前往現場觀看後始察覺而告知原告，嗣始發函解除契約。承上，被告謝界能於出賣系爭不動產時，既已明知存有嫌惡設施，竟故意不告知，是被告謝界能有可歸責事由甚明。另泰居公司因其負責人之違法可歸責事由，自應同負其責。

２、被告謝界能及被告泰居公司因可歸責於己受定金之加害給付事由，應加倍返還其所受定金20萬元予原告，按凶宅，因一般人對其居住使用多有忌諱，而無意購買或不願承租等心理因素，為我國社會普遍存在現象。房屋之使用收益與處分權能既受到影響，其用益價值或交換價值當然有所貶損，自應解釋為物之瑕疵。同理，系爭房地之價值因嫌惡設施事實，明顯已重大貶損，衡諸我國交易實況及社會通念，當失其供人居住之效益，居住其中之人易生恐懼，故亦屬物之瑕疵。而嫌惡設施事實為仲介業及企業經營者應告知之不動產必要資訊。因此，原告承租系爭不動產已甚有疑義，舉經以明重，遑論原告付定，甚或買受之。又被告謝界能故意不告知上情，顯亦有違中央主管機關所欲保護買賣當事人所為強行規定事由。再查，被告謝界能為泰居公司之負責人，是就前揭告知及誠實營業之相關規定應知之甚稔，尤難諉稱不知。基此，依民法第224條、第226條第1項、第256條、第227條第1項、第249條第3款，被告謝界能既未履行債務之本旨，是其既顯有可歸責事由，且被告謝界能為該公司之負責人，故就其執行業務之可歸賣事由，該公司亦應承擔此責任。

３、被告凃美華因可歸責於己受定金之事由，應加倍返還所受之定金20萬元予原告。按昔孟母擇處，孟母三遷為眾人皆知之典故。惟本案非但有殯葬社，且本案更有棺材店，又系爭嫌惡設施與凶宅相較，實不遑多讓。另依社會常態與業界經驗，縱住居附近存有殯葬社，未必即會存有棺材店。故被告凃美華未令被告謝界能告知原告嫌惡施設瑕疵，尤屬可歸責事由。且被告凃美華為系爭房地之所有權人，與被告謝界能有指揮或監督之注意之義務，被告謝界能既屬民法第224 條之履行輔助人及使用人，故被告凃美華就此未誠實告知說明嫌惡設施，顯亦可歸責。承上，依首揭法條意旨法第354 條第2 項、第359 條及第360 條所示，被告凃美華既有可歸責於受定金之事由，故應加倍返還所受定金20萬原告。

４、基此，被告謝界能、凃美華及泰居訊有限公司應連帶加倍給付原告其所受之定金20萬元。

５、被告三人等該當共同侵權行為及不當得利：末按被告三人等難謂無故意或間接故意，故意該當民法第184 條第1 前段、後段、第2項及第185條之共同侵權行為，且現今實務見解，亦多肯認法人亦有侵權行為能力。而原告前已解除系爭契約，被告三人竟仍拒還20萬元定金，顯屬無法律上原因不法獲利致原告受有損害。獲利與受損間顯亦有相當因果關係，被告三人等亦該當不當得利，故仍應返還20萬元。

二、對於被告抗辯所為之陳述：

㈠、原告不識字，被告三人未盡誠實告知義務後，原告始於107年3 月28日下午3 許看屋後之翌日，即29日給付定金10萬元，惟原告看房時，不知系爭不動產附近有殯葬社及棺材店等嫌惡設施。於翌日交付定金時，雖有江代書在場，因被告二人及被告公司未盡誠實告知義務，故原告及代書仍不知系爭不動產附近有嫌惡設施，待數日後因清明節掃墓，原告之子由北部南下時，原告遂告知其已給付被告謝界能10萬元之情事。原告之子查覺事情恐不單純，遂決定清明節掃墓後之翌日，即4 月6 日到現場瞭解屋況後始知其來龍去脈。

㈡、原告主張契約請求權、侵權行為、不當得利請求權，請鈞院三者擇一為有理由之判決，而審理之順序請鈞院優先審理契約上請求權，次審理侵權行為等請求權。

㈢、被告等自107 年4 月6 日起，顯係明知原告確已解除契約，且系爭不動產附近至於100 年11月20日時，即存有嫌惡設施，被告等卻不誠實告知，故應負共同侵權行為連帶返還20萬元及債務不履行責任。而系爭不動產附近既存有變態之嫌惡設施，不論其交易價格是否低於正常一般地段之交易價格，顯已嚴重影響居住品質，房屋之使用收益與處分權能，故其用益價格或交換價值當然有所貶損，顯為物之瑕疵，居住其內易生恐懼，故縱係無償借貸，原告亦無法接受入住其內，遑論承租，買受之意願及取得系爭不動產。

㈣、被告謝界能、凃美華應連帶負共同侵權行為責任：被告謝界能自認與凃美華有口頭契，並受伊指示出賣系爭不動產，則不問是否成立書面契約，雙方既有事實上契約關係，客觀上，被告謝界為被告凃美華使用為之服務勞務而受其監督，被告謝界能復於執行職務時，未誠實告知嫌惡設施重大資訊義務之不法侵權行為。不論自執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，被告謝界能在客觀上確已足認與其執行職務有關，則被告凃美華自不能免其監督指揮之責任。否則依民訟法第277 條規定，就其中間責任負實質舉證責任。

㈤、另按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。」、「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」、「按民法第188 條第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，所稱之執行職務，除執行所受命令或所受委託職務之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內。」民法第184 條、第185 條、第188 條第1 項，分別著有明文。亦有最高法院104 年如上字第977 號判決可參照。經查：１、微諸被告謝界能自認成立事實上契約時點言，伊係與被告凃美華成立私人之法律關係，而自簽立定金收據之日推論，被告謝界能則兼以泰居公司名義執行職務，故被告謝界能兼有自然人及法人之侵權識及預見可能性，且有自然人與法人侵權行為競合。而被告凃美華就囑託被告謝界能之時，被告謝界能係其使用人，於執行職務之際，未誠實告知本件嫌惡設施，縱認其無故意，惟亦有間接故意及過失。且被告謝界能為不動產經紀人，更應負無過失責任。因此其於執行職務之際為不法行為已造成原告損害，損害與結果間復有相當之因果關係，顯該當民法第184條之侵權行為要件。

２、另按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」、「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。」民法第354條、第359條及第360條分別著有明文。

３、再按被告凃美華依前揭法條規定，自應負無過失之瑕疵擔保責任。且按本件「執行職務」，初不問被告凃美華與被告謝界能及被告公司之意思如何，一以行為外觀斷之，即是否執行職務，悉依客觀事實決定。復查告謝界能之外觀行為既具有執行職務之形式，在客觀上足認定有為執行職務，故無論係其為濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，皆應涵攝在內。

㈥、被告謝界能及被告公司違反不動產經紀業管理條例、消費者保護法及公司法等規定：

１、按「民法第28條所謂因執行職務所加於他人之損害，並不以因積極執行職務行為而生之損害為限，如依法律規定，董事負執行該職務之義務，而怠於執行時所加於他人的損害，董事負執行該職務之義務，而怠於執行時所加於他人的損害，亦包括在內」、「企業經營者主張其服務於提供時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性者，就其主張之事實負舉證責任」、「本法稱公司負責人：在有限公司為董事」、「公司負責人對於公司業務之執行如有違反法令致令他人受有損害時，對他人與公司負連帶賠償之責」高法院64年台上字第2236號判例意旨、不動產經紀業管理條例第24條之2第3 、4 、6 款、消費者保護法第7 條之1 第1 項及公司法第8 第1 項、第23條第2 分別定有明文。

２、被告等再如何臨訟杜撰，系爭不動產附近存有殯葬社及棺材店乙節，與被告謝界能及下達指示之被告凃美華所謂生活機能圈機能顯不相符。此與同棟、同層而不同間之凶宅附近存有殯儀館、火葬場、高壓電塔之變態嫌惡設施相較不遑多讓。

３、本件，因原告不識字之缺陷，以一般理性之第三人一望即知有嫌惡設施之招牌、殯葬社及後巷棺材店，難謂被告無背於善良風俗及違反保護他人之法律事實，原告縱是否為無償使用借貸該處已甚存疑，遑論承租甚或買受為安身立命之永久住所。

４、基此，依民法第184 條、第185 條、第188 條第1 項，被告謝界能、被告凃美華及被告公司應負共同侵權行為責任。另依民法第28條、不產經紀業管理條例第24條之2第3、4、6款、消費者保護法第7條第1項、公司法第8條第1項、第23條第2項規定，被告謝界能身為公司負責人卻違反忠誠義務，故被告公司與被告謝界能亦應成立共同侵權責任；且依66年變字第1號判例損害共同關聯說意旨，不論被告三人是否共同意思聯絡，依被告謝界能執行職務之外觀，顯已令一般理性之第三人皆產生信賴關係而與其為交易，故依前揭法律條文及判例及判決意旨，被告公司、被謝界能、凃美華應負共同侵權之連帶責任。

㈦、聲明：被告謝界能、凃美華、及被告泰居科訊有限公司應連帶給付原告新台幣20萬元，及自107 年3 月29日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；請依職權宣告假執行；訴訟費用由被告連帶負擔。

三、被告之抗辯：

㈠、被告謝界能部分：

１、被告謝界能因住於系爭房地附近，所以被告凃美華才就近麻煩被告謝界能能代理出賣系爭房地。嗣於107 年3 月28日下午，接到原告主動來電，遂前往系爭房地向原告與其同來朋友看屋洽談。次日（29日）上午再次接到原告之電話，原告這次是單獨騎車來看屋，看完屋後約1 小時，原告又來電話說有確定要買，並約前往指定之代書事務所，與被告洽定系爭房地總價款為388 萬元，並收取原告向朋友借來交付定金10萬元。以上都是原告二次主動前往系爭房地，並主動與被告謝界能聯絡，且確定房地總價及交付定金，均係在原告指定之代書事務所。所以原告對於系爭房地之交通、地理位置應相當熟悉。亦有相當之知識經驗與社會閱歷，且當下精神意識清楚。且原告有充分時間來尋求外力協助以審慎思考是否與被告進行交易。但後來又反悔不買，是可歸責於原告之事由，定金不得請求返還。

２、被告謝界能個人因住在系爭房地近，所以被告凃美華才就近麻煩被告謝界能幫忙賣系爭房地，並無書面之同意委託。只是只純粹個人幫忙代理。所以並無不動產經紀業管理條例第24條之2之適用。

３、聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利之判決，願供擔保免於假執行。

㈡、被告凃美華部分：我之前都有要跟原告協調，但原告不同意，我賣房子的事是全權委託謝先生協助處理，沒有共同侵權行為。

四、兩造爭執、不爭執之事實：

１、兩造不爭執：

㈠、被告凃美華係坐落雲林縣○○市○○路000 巷00弄00號房屋及其坐落基地之所有權人。

㈡、被告凃美華曾於107 年3 月間委託被告謝界能代為銷售系爭房地，而被告謝界能為泰居公司之負責人。

㈢、原告於民國107 年3 月28日經友人告知（一位外籍人士），而知系爭房地出售，主動打電話聯絡被告謝能，被告謝界能帶原告看屋後，原告決定買受系爭房地，並於翌日於江勝堅代書處交付新台幣10萬元之訂金。

㈣、嗣原告於107 年4 月6 日委由其子以簡訊通知被告謝界能及泰居公司於5日內返還10萬元訂金。

２、兩造爭執：

㈠、系爭房地本身並無重大瑕疵，僅因周遭數十公尺內有殯葬禮儀社及禮儀社的出口（另一條巷子）有棺材店，仍否謂系爭房地為嫌惡設施，而有民法第354 條所謂之瑕疵？

㈡、原告於交付訂金前是否無從知悉系爭房地附近有殯葬禮儀社及棺材店之存在？

㈢、被告泰居公司銷售人員有無告知買受人系爭房地周遭數十公尺內有殯葬禮及棺材店事實之義務，若未告知，有無違反不動經紀管理條例第24條之2 第3 、4 、5 款之規定，而構成侵權行為？

㈣、被告涂美華與被告泰居公司、謝界能，是否構成共同侵權行為？

㈤、原告主張因可歸受定金當事人之事由，致契約不能履行，而請求加倍返還定金，請求被告連帶給付20萬元，有無理由？

五、得心證之理由：

㈠、原告主張欲以388 萬元買受系爭房地，並已於108 年3 月29日交付定金10萬元予被告謝界能，再由被告謝界能轉交予被告凃美華，嗣原告以系爭房地同一條路之附近有禮儀社（中南路290 巷35弄115 號對面）及其後面另一條巷子（中南路290 巷45弄）有棺材店，認屬嫌惡設施，於同年4 月6 日委由其子以簡訊（審理卷第11頁）向被告及泰居公司請求返還定金10萬元，被告謝界能回以買方後悔不買，賣方不退還乃正常商業交易，而予拒絕返還等情，有照片、簡訊、定金收據可參，復為被告等所不否認，堪信屬實。則綜合上開爭執不爭執事項，本件之爭點為：⑴系爭房地本身並無重大瑕疵，僅因周遭數十公尺內有殯葬禮儀社及禮儀社的出口（另一條巷子）有棺材店，能否謂系爭房地之嫌惡設施，而屬於民法第354 條所稱之瑕疵？或者屬於同法第226 條不能給付之情形。⑵該所謂『嫌惡設施』原告於交付訂金前是否無從知悉？⑶被告或泰居公司於收受定金時，有無告知系房地附近有殯葬禮及棺材店事實之義務，若有此義務而未告知，有無違反不動經紀管理條例第24條之2 第3 、4 、6 款之規定，而構成侵權行為？被告凃美與被告泰居公司、謝界能，是否構成共同侵權行為？⑷承上，被告等若有告知義務，而未告知是否為民法第227 條之不完全給付？⑸原告主張因可歸受定金當事人之事由，致契約不能履行，而請求加倍返還定金，請求被告連帶給付20萬元，有無理由？⑹原告主張買賣物有瑕疵依民法第359 條解除契約後，被告已無收受定金之法律上原因，而請求返還20萬元之不當得利，有無理由？分述如下：

㈡、系爭房地本身並無重大瑕疵，僅因周遭數十公尺內有殯葬禮儀社及禮儀社的出口後面（另一條巷子）有棺材店，能否謂系爭房地之嫌惡設施，而屬於民法第354 條所稱之瑕疵？或者同法第226 條規定之給付不能。

１、按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」民法第354 條定有明文；而所謂物之瑕疵，其判斷標準有主觀說、客觀說、主客觀合併說三種見解。主觀說：認物之瑕疵依買賣契約當事人所定之目的及內容定之，凡物之實際狀態與契約所定或通常應有狀態不符，而滅失或減少物之價值者，為具有瑕疵。客觀說：認物是否具有瑕疵應就客觀而定之通常狀態認定之。主客觀合併說認：物之瑕疵應依當事人特別約定的使用目的（主觀瑕疵概念），並在當事人意思範疇內就該物依其種類一般具有之客觀特徵（客觀瑕疵概念）加以判斷。本院認主客觀合併說較合當事人間契約精神，復有客觀之判斷標準，為本判決所採；另所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之。又按民法關於物之瑕疵擔保責任之規定，係適用於有體物之買賣，且係就特定物而言。申言之，所謂物之瑕疵擔保，係指有體物之買賣，其出賣人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之意。（最高法院73年台上字第1173 號民事判例參照）。上開判例應係採主客觀合併說，由上可知，民法關於物之瑕疵擔保責任之規定，該瑕疵是存在於物本身之缺點而言，出賣人所應負之擔保責任在於標的物本體之價值、效用，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。因此，不動產買賣交易，除有特別約定外（主觀瑕疵概念），買賣雙方就不動產標的所著重者，應係不動產須具備穩固、安全耐用之形體、結構安全適於居住、或其它不動產本身之體硬體品質，始為不動產所應具備之通常效用或預定效用。至於不動產以外之周邊環境良好與否，或有無嫌惡設施存在，也許可能影響不動產本身之交易價值，但與不動產本身是否具備應有價值、效用或品質（瑕疵概念），究屬二事，不可混為一談，除非買賣雙方將不動產以外之周邊環境、設施等不動產本身以外事項，具體約定於契約內，事後發現該周邊環境、設施未達約定之標準，或約定該周邊環境、設施多少範圍內不容許存在，事後發現與此相反，而無法達到契約之目的，方得謂應謂有瑕疵。本件原告應證明被告謝界能於收受系爭定金時，雙方曾約定或有向原告保證系爭房地附近絕無禮儀社等嫌惡設施，然事後發現有嫌惡設施，以致於無法達到契約使用目的，方得謂系爭房地有出賣人應負擔保責任之瑕疵存在。

２、系爭房地之地址為中南路290巷35弄81號、泰居公司房屋地址中南路290巷35弄105號、廣和生命禮儀社招牌（中南路290巷35弄115號正對面）。以上相關位置，見原告聲請調查證據狀（審理卷第73頁）。參酌被告謝界能稱「我居住之房屋（指泰居公司）與系爭房屋相隔12間，1間是4米半寬；我住家隔5間對面是禮儀社招牌」（審理卷第96頁）。基此，從上開門牌去推算，系爭房屋往右（東）算至第17間（290巷35弄115 號）之正對面，即廣和生命禮儀社招牌所在之位置，核與被告謝界能陳述相符，而每間房屋以寬度4.5 公尺計算，則系爭房屋至廣和生命禮儀社招牌正對面（115 號）之距離約76.5公尺，亦與被告謝界能提出之「房子與禮儀社A-B 、棺材店之距離C-D 」其中A-B 之距離是74公尺相當（審理卷第44頁），應屬可信。而棺材店更是在廣和生命禮儀社招牌後面之巷子（中南路290 巷45弄），從系爭房屋根本看不到該棺材店，且與系爭房屋之距離C-D 更達約96公尺（此為被告謝界能之計算，其係依比例尺計算，應具參考價值）。查系爭房屋與廣和生命禮儀社招、棺材店之距離，既均有相當之距離，且一般喪事都去殯儀館或在喪家辦理，禮儀社僅是業者之辦公處所，通常聽不到、看不到辦喪事之事宜，且原告起訴狀內自陳「該社後門對面棺材店之鐵門拉下深鎖，故縱原告經過，顯亦無法從外觀得知其係經營棺材店」等語。可知該禮儀社、棺材店雖係不動產交易實務所稱之嫌惡設施，惟該設施既非系爭房屋本身之瑕疵，且距離系爭房地尚有一段距離，除了禮儀社招牌較為明顯外，然既聽不到、看不到辦喪事之事宜，而該棺材店之綠色鐵皮建物，係坐落在禮儀社後面巷子（中南路290 巷45弄），平常大門深鎖，的確不易讓人察覺它的存在，不致影響正常生活。而上開設施，縱有影響市場交易價格，究與系爭房屋所應具備之價值、效用或品質無關，否則系爭房地附近之房屋，如有原告所稱存在如此嚴重之瑕疵，理應顯少有交易案件之情形才合理，然實情則不然。故系爭房地，要無原告所稱嚴重影響居住品質及房屋之使用收益與處分權能，其用益價格或交換價值當然有所貶損，物之瑕疵之情形。且原告未能證明被告等於收受系爭定金時，保證一定範圍內無禮儀社等般施，自非屬於民法第354 條稱之物之瑕疵，而不得依民法第359 條之規定解除系爭房地之買賣契約。再者，本件買賣，雙方就一定範圍內（幾公尺內）嫌惡設施之排除，既未事先約定，自難以構成系爭契約之要素，依主客觀合併說，實難認係瑕疵，本件亦無民法第226 條規定之不符契約使用目的之給付不能可言。

㈢、該所謂『嫌惡設施』原告於交付訂金前是否無從知悉？

１、原告雖稱其不識字，縱有看到廣和禮儀社之招牌，亦不了知其意。惟證人江勝堅（代書）證稱：「（請陳述收受訂金過程？）買方在寫收據前幾天，有電話給我說，要簽訂金收據，問有無空，跟我講說他經仲介介紹，他已經看上一棟房子，請我幫忙她那天寫訂金收據，我說好…，我問產權是否清楚，他說清楚…，我就幫忙填寫訂金買賣收據，大概情形就是這樣。」、「（裡面總價388 萬元，訂金10萬元，是如何產生出來的？）總價錢是買方直接跟賣方、仲介講的，來我那裡才講的，我問說訂金付款多少，他說10萬。」、「（總價也是買方提出來的？）當時他們來我那裡講說總價是雙方講好了，不是去我那裡講的，不是在我那裡談買賣價錢，他們私下談好的。」、「（證人之前跟原告有無認識嗎？）我是與原告舊鄰居、朋友關係，這是確實的。」、「（當時在簽寫訂金收據的時候賣方、仲介這邊有無針對房屋跟原告表示房子的狀況或是環境狀況表示？）沒有，完全沒有。」、「（當時雙方還有無什麼對話？）沒有，僅有寫訂金收據。」、「（仲介或賣方有無在你們寫訂金收據時，有無講說該房屋有很多人要來買或是有警察身分的人要來買？) 沒有提起」、「（代書是否有收受訂金當時，證人有無給原告宣讀如果不買房屋，訂金要被沒收？）有，我有跟買方講說，你如果訂金給了後悔不買，訂金會被沒收，我也有賣方講說，你拿了訂金後，如果後悔不賣的話，要加倍返還。」、「（認識原告多久？）早期認識鄰居，早期認識有10多年的鄰居，後來原告在做生意後有時常碰面。」、「（證人他本人在做生意嗎？）原告是做路邊飲料，我時常從那邊經過都會跟他打招呼。」、「（原告本人有無讀過書？）我印象中是沒有。」、「（言談之間是否知悉原告認識字？）依我個人從認識原告好像是不太認識，但不是全部不認識。」、「（是否可具體表示在何種場合知悉？）早期因原告小孩都出外，因我與原告是老鄰居，之前原告知悉我在公務機關退休，有些事情都是來詢問我，請我幫忙寫，所以才知道有可能有認識字或有些不認識字。」、「（原告都請求幫忙填寫什麼資料？）原告都是請求幫忙寫一些家裡的事情。」等語。

２、而原告自陳：「（原告的出生年月日？）我36年次，6 月1日。」、「（原告購買該房屋之前有租屋過？）有，租在三民路74號。」、「（租屋三民路之前是居住何處？）都是租屋居住，一樣在三民路。」、「（剛才證人表示曾經當過鄰居，當時原告居住何處？）好幾十年前的事情，是在鎮北路，當時也是租屋處。」、「（依這樣來看原告租屋很多次？）對。」、「（租屋契約是否都有簽原告本人名字嗎？）有的有，有的沒有。」、「（租屋三民路該處與本案要購買房屋地點，距離多遠，騎車約多久？）我去二次，騎車要很久。」、「（在3 月28日看屋時，是否有與外勞一同前往？）他跟我講說那裡有房子要賣，叫我自己去看而已。」、「（為何會遇到該外籍人士講說要賣房屋？）因為跟我買東西，介紹我說有房子賣」等語。

３、查原告於付定金時約71歲，以106 年之臺灣平均餘命，女姓為83.7歲而言，尚非年紀老邁，而無識別能力或有較弱識別能力之情形，且原告從事飲料買賣行業，並有多次租屋經驗，亦有於租賃契約上簽名之能力，可見具有相當之社會歷練及智識，衡情從事房屋買賣應該會慎重其事，詳細了解周遭環境，才會作出買屋之重大決定，參酌證人江勝堅證稱原告非全不識字等情，故其顯然有相當之識字能力，然原告竟稱完全不識字已有可議。況原告付定金前親自到系爭房地看屋2 次，其中1 次尚有熟悉當地之外籍人士（原告之顧客）陪同至系爭房地現場附近，理應相當熟悉當地環境。再者，原告亦看懂系爭房屋所懸掛『售』字紅色招牌（審理卷第106頁）之意函，而主動依廣告上所留電話與被告謝界能聯絡看屋事宜，復主動尋找代書代寫定金收據等節。凡此，均可知原告係精明非輕率之人，又其2 次前往系爭房地看屋，對系爭房地周圍環境，應已有所掌握，才下決定購買，斷無可能受被告謝界之隱暪，對系爭房地周遭環境一無所知，而冒然交付定金。

４、復次，依原告提出之系爭房地附近街景照片，設於雲林縣○○市○○路000 巷00弄00號之「廣和生命禮儀公司」，其正面在290 巷35弄115 號房屋之正對面，從系爭房地所在中南路290 巷35弄81號往東觀看，可輕易看見其屋頂架設之「廣和生命禮儀社」、「24H 關懷專線及電話號碼」之大型招牌，而該社之門口正面寫著「廣和花店及電話」等文字，及門口前方放置「廣和生命禮儀社」移動式招牌等情以觀，堪令一般路過之人，皆得輕易以目視方式察覺該處開設一間殯葬禮儀社，而縱使原告未受正式教育，非等同於完全不識字，且其人生閱歷尚屬豐富，其既由友人（顧客）告知本案房地訊息，理應有於看屋前探詢友人（外籍人士）了解系爭房地之概況，並對該物件之樣態有初步了解，而依其年紀、智識、生活經驗等，以及曾無拘束的自行騎車前往系爭房地附近查看，而當時屬白天等情，其應可了解本案房地附近環境（殊難想像一般人作成購屋之重大決定前，不去了解周遭環境），復經由該處店面外觀、店內陳設、營業種類及出入車輛等各項情狀，很容易判斷及認知系爭房地附近鄰處設有一間喪葬禮儀社之事實（依原告之年紀、閱歷，應可知喪葬場合多有此類陳設、車輛進出），原告事先知悉有系爭禮儀社存在，仍決定買受，交付定金之事實，應堪認定。

５、又及，一般理性之人對購買價昂不動產，衡情除觀察該不產之現況外，當會查看四周及鄰里環境，以判斷該處之社區環境、交通設施、學區等各項情狀是否符合自己需求，並可藉以評量該不動產之售價是否合理，而原告係於看房後之次日，方在其指定之代書事務所確定本案房地之總價金及交付定金，此時距原告所稱原住處租約到期日即107 年4 月30日（見他字第1299號卷內之告訴狀，下稱他字卷），尚有1 個月之期間，其復有相當之知識經驗或社會閱歷，堪認原告應有充分之時間及外力協助，得以審慎觀察及思考判斷是否與被告等進行交易本案房地。此觀證人江勝堅證稱買賣總價及定金，是買賣雙方談妥後才到他那邊寫定金收據，即可明瞭，而被告凃美華警詢時供稱「我是委託謝界能398 萬元賣出，對方殺價成新台幣388 萬元成交。」（見他字卷第20頁）等語。參酌被告謝界能提出系爭房地附近之107 年4 月至8 月間實價登錄參考資料（審理卷第85-87 頁），其中中南路290 巷35弄61-90 號之交易價格為385 萬元；其中中南路290 巷35弄91-120號之交易價格為376 萬元，而系爭房地坐落中南路290 巷81號，其交易行情價約為385 萬元，而290巷35弄91-120號因較靠近該禮儀社，故交易價格較低。基此，被告凃美華所有系爭房地委託賣價398 萬元，因其降低售價10萬元，原告應係考慮到系爭房地距離系爭禮儀社尚有一段不短之距離，不致干擾正常生活，且被告凃美華願降價以售，足以彌補系爭房地周遭環境之不足，顯係經其深思熟慮後決定買受，縱有嫌惡設施，亦為原告所得事先知悉。

㈣、被告或泰居公司於收受定金時，有無告知系房地附近有殯葬禮及棺材店事實之義務，若有此義務而未告知，有無違反不動經紀管理條例第24條之2 第3 、4 、6 款之規定，而構成侵權行為？被告凃美華與被告泰居公司、謝界能，是否構成共同侵權行為？

１、按「經營仲介業務者經買賣或租賃雙方當事人之書面同意，得同時接受雙方之委託，並依下列規定辦理：

一、公平提供雙方當事人類似不動產之交易價格。

二、公平提供雙方當事人有關契約內容規範之說明。

三、提供買受人或承租人關於不動產必要之資訊。

四、告知買受人或承租人依仲介專業應查知之不動產之瑕疵。

五、協助買受人或承租人對不動產進行必要之檢查。

六、其他經中央主管機關為保護買賣或租賃當事人所為之規定。」不動產經紀業管理條例第24條之2 定有明文。

２、查被告凃美華與泰居公司間並未簽訂任何委託銷售系爭房地之一般契約或專賣契約，而係基於鄰居情誼，由被告謝界能、凃美華口頭約定，委託被告謝界能代為銷售乙節，已據被告謝界能陳明在卷，另從原告提出系爭房地於爭房屋求售之紅色招牌（審卷第106 頁）觀之，其上僅有『售』字及電話，而無泰居公司名稱，酌以被告凃美華供稱：若房屋成交會包一個紅包給他（指謝界能）等語（他字卷第21頁）；而被告謝界能供稱：「（你所介紹之房屋當中抽取多少佣金？）答：我有跟告訴人（原告）說要抽取百分之一之佣金」等語（審理卷第18頁），並無提及向被告凃美收取佣金之事，可見被告謝界能與被告凃美華間並沒有關於代為售出系爭房地時之佣金約定，僅由被告凃美華答應成交後包一紅包答謝被告謝界能。換言之，本件充其量僅被告凃美華、謝界間成立委任契約而已。基此，要難認被告凃美華與泰居公司間成立委託銷售系爭房地之契約。此外原告未舉證泰居公司有代為銷售系爭房地之相當證據，應認泰居公司與代售系爭房地無關。至於定金收據上雖有「泰居不動產有限公司」字樣，惟無店章，僅有被告謝界能之私章，能否謂泰居公司代為受領系爭定金，實屬疑問。被告謝界能稱：原告拿其名片給江代書（由江代書寫上），與凃美華間沒有任何書面契約（審理卷第28頁反面），可徵被告凃美華與泰居公司間並無任何契約關係。

３、被告謝界能既係以個人身分代售系爭房地，則其應否受不動產經紀業管理條例第24條之2 規定之約束，已屬可疑。而按不動產經紀業管理條例第22條第1 、3 項規定：「不動產之買賣、互易、租賃或代理銷售，如委由經紀業仲介或代銷者，下列文件應由經紀業指派經紀人簽章：一、不動產出租、出售委託契約書。二、不動產承租、承購要約書。三、定金收據。四、不動產廣告稿。五、不動產說明書。六、不動產租賃、買賣契約書。」、「第一項第五款之不動產說明書應記載及不得記載事項，由中央主管機關定之。」；又第23條第1 項規定：「經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。」；第24條第1 項規定：「雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時，經紀人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相對人在不動產說明書上簽章。」。再本條例之中央主管機關內政部，依同條例第22條第3 項規定之授權，訂定「不動產說明書應記載及不得記載事項（104 年11月25日修正發布壹第1 點、第2點規定，並自105 年1 月1 日生效）」，其中「壹、應記載事項」之「二、成屋」之「( 四) 其他重要事項：1.周邊環境，詳如都市計畫地形圖或相關電子地圖並於圖面標示周邊半徑三百公尺範圍內之重要環境設施【包括：公（私）有市場、超級市場、學校、警察局（分駐所、派出所）、行政機關、體育場、醫院、飛機場、台電變電所用地、地面高壓電塔（線）、寺廟、殯儀館、公墓、火化場、骨灰（骸）存放設施、垃圾場（掩埋場、焚化場）、顯見之私人墳墓、加（氣）油站、瓦斯行（場）、葬儀社】。」等情，上揭法令對經紀人員在執行業務過程中，就周邊環境，即詳如都市計畫地形圖或相關電子地圖並於圖面標示周邊半徑300 公尺範圍內之重要環境設施，如「葬儀社」等，係列於應向與委託人交易之相對人解說之不動產說明書應記載事項中至明。惟被告謝界能係受被告凃美華之委任，代為出售系爭房地，應不屬於該條例規範之經紀人員。本院認為系爭房地之銷售，純屬被告謝界能之個人受委任之行為，於本案應不受該條例之規範。退而言之，縱認其應屬於該條例規範之經紀人員，惟當日僅係於代書處收受定金，並書立收據，所花費時間極為短暫，而依民法第248 條之規定，定金之收受僅係推定其契約成立，而非『簽訂買賣契約書』，依上開條例第24條第1項之規定，尚無須提出不動產說明書讓相對人（買受人）簽章，故被告謝界能因尚不及提出不動產說明書，加以詳細說明不動產現況及周邊重要環境設施，應無可歸責事由。是被告謝界能於收受定金時，縱未能及時以言詞揭露上開周邊重要環境設施（『禮儀社』等設施）之存在，係因認「原告自己有到過現場，應該什麼都知道。」，該禮儀社招牌設施之存在，顯而易見，一般人一望即知其代表之意義，故認無多此一舉，再予告知之必要，自非故意不予告知周邊重要環境設施，而有告知義務違反；或者其認為於簽立書面契約時，再提出不動產說明書，詳為說明即可，因法律既無強制規定應於收受定金之階段應揭露上揭周邊重要環境設施等訊息，而原告隨即於尚未簽訂系爭房地之買賣書面契約之前，即由原告之子向被告謝界能表示不願再購買系爭房地，請求返還定金等節，致被告謝界能無進一步說明之機會，要難認被告謝界能有故意違反告知義務。又按「民法第184 條第2 項前段之規定，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之。惟仍須以行為人有違反該保護他人法律之行為並其違反保護他人法律之行為與損害之發生間有相當因果關係為必要。（最高法院100 年度台上字第390 號民事裁判參照）。被告謝界能既無違反不動產經紀業管理條例第24條之2 第3 、4 、6 款等規定，自無違反保護他人法律之行為。是被告謝界能亦無違反民法第184 條第1 、2 項，故意以違背善良風俗之方法加損害於他人或違反保護他人之法律之侵權行為。被告謝界能既無侵權行為，則被告泰居公司、被告凃美華更無可能構成共同侵權行為之可能。據上，被告謝界能既非屬該條例規範之經紀人員，且既未隱暪系爭房地之任何瑕疵，而對於周邊重要環境設施情形之告知，既非其主要義務或附隨義務，買方應自行評估，是否適合，或事先約定買賣標的物多少距離範圍內不應有嫌惡設施存在，被告謝界能非經紀人，應無主動告知之義務。其縱未告知，或因尚未簽訂買賣契約之書面契約，而不來及告知，尚無違反債之本旨，要不屬民法第227 條規定之不完全給付至明。至於棺材店部分，既在禮儀社後面巷子，如未刻意走訪至此處，因該棺材店平時大門深鎖，顯不易察覺有此棺材店存在，此亦為原告所自陳，而原告於刑事告訴狀內亦未提及棺材店之事，其係事後於107 年11月15日向檢察官提出聲請調查證據狀，請求現場履勘，始提及棺材店之事（以上見他字卷內告訴狀及聲請調查證據狀），故被告謝界能、凃美華不知悉有此棺材店存在，亦非無可能，故彼等縱未告知，亦無違反告知義務或誠實信用原則。

㈤、原告主張因可歸責受定金當事人之事由，致契約不能履行，而請求加倍返還定金，請求被告連帶給付20萬元，有無理由？

１、按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。」民法第249 條第2 、3 款依序定有明文。

２、本件既係原告主觀上認為系爭房地附近有嫌惡設施，而主張解除契約，請求被告等加倍返還定金，但被告凃美華並未悔約，不履行交付系爭房地之出賣人義務，而系爭房地之售價相當（詳上開實價登錄），屋況良好，適於居住，與一般鬧鬼或發生命案之凶宅，不可類比，系爭房地顯無滅失、減少價值效用之瑕疵，應無可歸責之事由。原告既主張解除契約，請求返還定金，則有可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行契約，被告凃美華並沒有歸責事由，則依上開法條第2 款之規定，其定金不得請求返還。是原告主張被告等加倍返還定金，連帶給付20萬元，要屬無理由。

㈥、原告主張買賣物有瑕疵依民法第359 條解除契約後，被告已無收受定金之法律上原因，而請求返還20萬元之不當得利，有無理由？如上所述，系爭房地並無民法第354 條之瑕疵，原告自不得依民法第359 條解除契約，其所付定金，既不得請求返還，則被告凃美華受有系爭定金10萬元，並非無法律上原因，原告請求被告等返還20萬元之不當得利，亦無理由。

㈦、綜上所述，被告原告未能舉證系爭房地有瑕疵，自不得解除契約，主張回復原狀，並依不當得利之規定主張其權利，另被告謝界能於本案之情形，非上開條例所規範之經紀人員，系爭房地之銷售與泰居公司無關，被告謝界能自要無違反該條例第24條之2 第3 、4 、6 之規定，被告等亦無民法226條、227 條給付不能、不完全給付之情形，亦無同法第185條第1 項共同侵權行為之情形。從而，原告請求被告連帶給付20萬元，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，本院已無從依職權宣告假執行，附此敘明。

六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論述，併此敘明。至於原告請求履勘現場，惟依兩造所提出之證據，以及本院調閱刑事偵查卷及本院聲請交付審判卷等資料研閱，對於系爭房地周遭之禮儀社、棺材店等相關位置已相當明瞭，無再予確認之必要，附此說明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

斗六簡易庭