付定金之義務，卻於同年三月二十二日以嘉義文化路郵局第四九六號｜民事：確認本票債權不存在｜裁判日期：93 年 11 月 02 日

臺灣雲林地方法院斗六簡易庭民事判決原　　　告　協記實業有限公司法定代理人　吳胡弘訴訟代理人　林再輝律師被　　　告　鼎上營造有限公司法定代理人　洪建明訴訟代理人　楊見都右當事人間請求確認本票債權不存在事件，本院於民國九十三年十月十九日辯論終結，判決如左：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告主張：（一）、民國（下同）九十二年十一月間第三人福勝鐵工廠有限公司原擬向被告承包彰南區域服務中心及運動休閒園新建工程之鋼構工程，然後再轉包予原告，由原告向第三人福勝鐵工廠有限公司報價。嗣後，約在九十三年元月三日後，第三人福勝鐵工廠有限公司改變意願，不願承包，被告始轉而直接與原告協議承攬上開工程。爾後兩造於九十三年元月三十日完成議價，由原告以總價新台幣（下同）一千一百萬元承包上開工程，後兩造再於同年二月十一簽立正式之「彰南區域服務中心及運動休閒園新建工程」（合約書上載之九十三年元月三日有誤），上開契約第五條約定簽約時被告應即以三十天期票交付工程總價百分之十即一百一十萬元，做為訂金予原告，原告於簽立書面契約當日並簽發票據號碼０一四四三三號，票面金額一百一十萬元之本票乙紙（下稱系爭本票），及書立同意書同意系爭本票做為履約保證之用，以取得上開訂金支票。詎料，當時原告交付系爭本票暨同意書後，被告竟以該一百一十萬元之訂金支票，尚須工務單位提出請款簽呈，始能給付，需等待數日，原告本欲取回系爭本票暨同意書，被告安撫原告謂只要三、四天就可以拿到了，而且一定可以拿到，不用急著拿回系爭本票，原告不疑有他即離去。四、五天後，原告再向被告索要上開一百一十萬元訂金支票，被告藉詞推託。後原告復多次向被告催討，被告均多方推諉。被告未依約給付訂金予原告，原告即得主張同時履行抗辯，拒絕履行契約，不意被告非但不依約履行給付定金之義務，卻於同年三月二十二日以嘉義文化路郵局第四九六號存證信函催告原告提報施工圖說，原告為正視聽特於同月二十三日以虎尾郵局第一四一號存證信函催告被告於函到後三日給付定金一百一十萬元，被告於同月二十四日收受原告之存證信函後猶藉詞推託，不為給付，原告只得於同年四月一日以虎尾郵局第一五五號存證信函通知被告解除雙方所簽立之「彰南區域服務中心及運動休閒園新建工程合約」。惟被告竟隨即持系爭本票向鈞院聲請本票裁定強制執行，並獲鈞院於九十三年四月十三日以九十三年度票字第三四六號民事裁定准許。（二）、本件兩造間之上開承攬契約已經原告合法解除，被告並未對原告享有任何損害賠償債權，因此被告對之不能取得請求權，即被告就系爭本票並無權利，原告即有受確認判決之法律上利益，為此，提起本件訴訟等語。並聲明：確認被告持有本院九十三年度票字第三四六號民事裁定如附表所示原告簽發之本票壹張，對原告之票據債權不存在。（三）、依合約第三條乃就「工程範圍」約定，第五條為「估驗付款」時程上約定，被告依合約第五條約定，於訂約時即有先為給付定金之義務，並非原告簽定時即有先為交付施工計劃及施工圖說等相關送審圖件義務；被告有先為給付定金之義務，原告在未取得定金之前，當可主張同時履行抗辯，否則對於原告工程債權全無保障。（四）、被告謂原告允諾於九十三年四月十六日答覆是否續約承攬乙事，係系爭合約業已經原告合法解除，且被告增設條件：「請依合約規定，三日內速補施工計劃書及送審圖說，並經審核通過，始交付定金百分之十」，乃片面變更合約內容，對原告不利，原告自不予回覆。且另案「台鐵捷運化計劃─北嘉義站新建工程」鋼構工程施工情形與本件無涉。（五）、原告沒有同意被告交付訂金是在被告送審通過後。原告一直都有請求被告給付訂金，是被告方面一直推辭，因原告第一次和被告交易，所以訂金部分是特別約定的。第三人施先生在完成三Ｄ圖案後，曾經給被告之洪主任看過，是被告一直沒有給錢，所以才沒有再繼續做下去。原告主張依契約約定的時間給付訂金，沒有另外再約定付訂金的時間。協記九十三年四月十五日的摘要並未改變原來契約的內容，是在原告決定要繼續承攬時才會發生內容變更。被告一直強調原告沒有繪製三Ｄ圖的能力，但事實上第三人施先生已經把三Ｄ圖給洪先生看過。原告和利道公司本來就不認識，被告傳真利道公司資料給原告時，原告電詢被告為什麼傳這資料過來？（六）、並聲明：請求確認被告就其持有原告所簽發之系爭本票之票據債權不存在。二、被告則以：（一）、原告所陳述均係子虛烏有。本件工程係屬公共建設工程有一定竣工期限及作業程序，依照慣例，所有圖說必須先送給設計監造單位送審通過後，被告才給付定金。且本鋼構工程訂約之同時，被告即清楚向原告表明合約書第三條及第五條第三項之規定。請原告須依約儘速完成交付施工計劃書及施工圖說等相關送審圖件作業，以免影響其他工項之進行。當時原告欣然同意承諾儘速交付，竟未如期交付且期間多次應允交付，詎一再食言。（二）、被告九十三年二月十八日以聯絡便函催告亦僅獲原告敷衍搪塞將儘快提付，然又再度食言。期間被告屢以電話催告，復又於同年三月十二日以聯絡便函限期催告。原告之法定代理人吳胡弘始於同年月十三日偕同原告公司工程師至工地對被告工地主任洪堯萍承諾保證於九十三年三月十六日依約提報交付，惟屆期又再次違約。被告於同年月十九日再以便函陳明本公共工程所延誤之工期損失概由其負責並再度限期請於同年月二十三日之最後期限完成交付，否則即依合約第十七條第四項規定辦理，亦未獲原告善意回應。被告於同年月二十二日以嘉義市○○路郵局第四九六號存證信函再度限期催告並聲明不另通知。原告驚覺事態嚴重速於隔日以虎尾郵局第一四一號存證信函主張要求被告交付百分之十定金。被告函覆表明：「本公共工程有一定工期及作業程序，定金之給付須先依約履行合約書第三條之規定交付送審圖說等圖件後始交付定金」、「依合約書第五條第三項之約定乙方估驗請款經甲方核實後，依第一項規定請款。」，被告亦表明逕予解除契約，並訴請一切損害賠償。依原告所簽具之同意書亦書明：「立書人（即原告）若有違約時，同意以上開票面金額做為懲罰性賠償金，鼎上營造有限公司（即被告）得向法院提示並行使票據上一切權利，立同意書人（即原告）並同意放棄先訴抗辯權」。（三）、九十三年四月十五日應原告之要求，雙方會議就系爭工程及另案「台鐵捷運化計劃─北嘉義站新建工程」鋼構工程協調，原告允諾系爭工地之鋼構工程於同年月十六日答覆是否續予承攬，惟未為答覆。並另案「台鐵捷運化計劃 ─北嘉義站新建工程」所承諾之事項，亦未如期履行。由此，原告不講求商譽，且依約原告估驗請款需經被告核實後請款，原告未依約履行交付相關送審圖說前，被告如何預付百分之十定金。另因國內外營造材料及鋼鐵價格飆漲，有營造商蓄意違約，另被告擬就系爭工程重新發包，因價差懸殊無法順利發包，更印證原告違約之企圖，故被告依約請求損害賠償。而原告認九十三年四月十五日之協調對其不利，惟依合約書第九條第一款，系爭工程雖經原告解除並終止工程承攬，不論依合約之規定或工程慣例，原告承諾九十三年四月十六日前答覆是否承攬，卻未為答覆，足證被告所提之聯絡便函及存證信函俱為事實。（四）、原告遲不交付送審圖件之原因係原告與送審圖件設計公司設計費無法談妥，送審圖件設計公司不願給付送審設計圖說。（五）、另被告交付原告之設計原圖說，圖號Ａ２─８號亦明定：「因工期關係，承商於得標後一個半月內應繪製此部份鋼骨結構之電腦３Ｄ放樣施工圖及各柱樑接頭之細部施工圖樣。本案因無法只以平面表達，故所了解實際接頭情況，此施工細部大樣圖需由營造場之主任技師簽證後送原設計之結構技師認可後施工。」，圖樣Ｓ０─０三鋼結構之承包商於施工前應依照設計圖及施工說明書之規定提出施工計劃，並繪製製造及安裝施工詳圖，經工程管理單位核可後始得施工，並負完全責任，不因工程管理單位之認可而減免其應負之責任。（六）、協記協調摘要是原告法定代理人主動要求被告協調，彰南工地及北嘉義工地的部分都在協調範圍。彰南工地註一：「預定於九十三年四月十六日前答覆是否承攬」是在協調範圍，彰南工地第一點：「請依合約規定，…始交付訂金。」也是。但是後來原告都沒有照協調內容履行。原告有可能是因為後來鋼價飆漲，不願承受，所以故意違約。第三人施先生手提電腦秀出來的不是三Ｄ圖，是二Ｄ圖。被告就訂金部分有另外約定，是送審圖件交給被告並經業主送審通過後才給付。被告要求原告儘快給三Ｄ圖，原告法定代理人表示他們沒有能力繪製，被告才透過建築師公會介紹，傳真第三人利道公司的資料給原告。原告遲遲不給被告三Ｄ圖，被告無法得知原告是否有能力承包工程，被告承包公共工程遲一天要罰十四萬多元，所以被告很急。（七）、並聲明：駁回原告之訴。三、得心證之理由：（一）、本件原告主張被告就系爭票據之債權對其不存在，被告既持之聲請本票裁定強制執行，則原告對於被告之系爭票據債務存否不明確，致其私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，故本件原告有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。（二）、兩造不爭執之事實： ①九十三年一月份兩造簽訂「彰南區服務中心鋼構工程新建工程」之工程承攬合約書。 ②被告確實自原告處受領系爭本票一紙，且該本票係作為上開工程之履約保證之用。原告若有違約時，同意以此支票面額作為懲罰性賠償金。 ③被告於九十三年二月十八日、三月十二日、三月十九日以聯絡便函之方式催告原告繳交施工計劃書送審。 ④被告於九十三年三月二十二日以嘉義文化路郵局第四九六號存證信函催告原告提報施工圖說。 ⑤原告於同年月二十三日以虎尾郵局第一四一號存證信函催告被告於函到後三日給付定金一百一十萬元。 ⑥被告於九十三年三月三十日以嘉義文化路郵局第五三八號存證信函通知原告解除契約。 ⑦原告於同年四月一日以虎尾郵局第一五五號存證信函通知被告解除契約。 ⑧被告於九十三年四月六日以嘉義文化路郵局第五七一號存證信函再次通知原告解除契約。 ⑨原告九十三年四月十五日確與被告有協調，但並未於九十三年四月十六日前答覆是否承攬本件工程。（三）、本件兩造所爭執之處應在於： ⑴、系爭工程訂金之給付時期究係於訂約時給付或於送審圖件交予被告並經業主送審通過後才給付？ ⑵、原告是否可因被告未給付訂金而主張同時履行抗辯而拒絕提出施工圖說？ ⑶、又被告於九十三年三月三十日之解除契約是否合法？ ⑷、系爭本票被告可否當做懲罰性違約金而請求本票裁定強制執行？（四）、經查： ⑴、系爭工程訂金之給付時期究係於訂約時給付或於送審圖件交予被告並經業主送審通過後才給付？ ①、依兩造所訂立之工程合約書第五條第一項之規定訂金10%，並未書寫何時給付，惟按解釋契約，應探求當事人之真意，依同條第三項之規定：乙方（指原告）之估驗請款經甲方核實後，依第一項規定請款可知，原告請求訂金之給付應經被告核實後始可請款。 ②、又依被告所提其於九十二年十一月一日與來實鋼品股份有限公司之工程承攬合約書第五條第一項約定送審通過後付訂金15%；及於九十二年八月十九日與祥嘉設計工程股份有限公司之工程承攬合約書第五條第一項亦約定預付款 10%於送審通過後付款，而兩造所簽訂之契約係於九十三年一月三日，較上開契約早簽立。本契約與上開契約之性質雷同，依相同事件應相同處理之原則，本件契約在無特別約定或特殊性質之情形下，被告應會與其他公司相同處理。 ③、又依證人林奈青（被告之雇員）證稱：（法官：本件契約是否由妳本人簽立？）是的，當天是原告法定代理人吳胡弘來簽約的，簽約當時有詢問我訂金部分如何給付，我告知他必須等圖說送給建築師審核確定後，再由我們工地主任洪堯萍填寫工程計價單，交由我們公司來撥款，當時原告法代表示他瞭解了，簽完約他就離開了。當天我告知原告法定代理人訂金給付的方式時，原告法定代理人吳胡弘確實有交付系爭本票，並告知系爭本票是要當作本工程之履約保證之用，不會作他用。本票是貼在同意書上。原告法定代理人當時並沒有說要拿回本票，只有說準備圖說的程序很快，並沒有說準備圖說的確切時間。票據上有註明「本票據僅供作工程保證專用」等字，是由原告法定代理人自己寫上。 ④、而證人洪堯萍（被告彰南工地負責人）亦證稱：（法官：本件於兩造簽立合約之後，後續進行情形如何？）兩造簽立合約後，原告公司派負責工地代表施先生到工地來找我，原告先提出施工計畫及品保計畫，這只是書面流程的文件而已。有問題的是設計圖說沒有提出來，本工程最主要有兩個部分，一個是一般的屋架，另外一個是要作拱型的服務中心，所以這部分另外要再提出一個３Ｄ圖面，原告方面本來有承諾大約二月十八日會提出圖說，但後來沒有提出來，我除了以電話聯絡外，另外在二月十八日也發了一個聯絡函給他，請他儘速提出圖說，還是沒有提出，又寄第二張聯絡函。圖說如果無法先提出，也無法確認原告有無能力完成工程，所以不會先給訂金，且圖說沒有提出也無法就要使用的材料來提出訂購單，也就無法估算使用材料。如果圖說送審後，沒有大問題的話，我會作一個計價的動作，送回給公司，由公司的會計部分來核撥訂金。本件圖說始終沒有提出，所以我無從作計價的動作，公司當然不可能把訂金核撥下來。因本件是主結構，因為本件圖說沒有提出，影響了其他工程。原告法定代理人確實有打電話詢問訂金要如何給付，我告訴他圖說必需要送審，我才能計價，他亦未表示其他意見，後來原告法定代理人又打電話給我，說工程３Ｄ圖說他們無法畫，要委由其他人作，其他人開價參拾萬，他也有將報價單傳真給我，希望我能幫忙把價錢壓低，後來圖說一直沒有提出來。 ⑤、雖證人施信雄（原告公司工務經理）證稱：（法官：原告於九十三年一月份是否有承攬彰南區服務中心鋼購工程？）有，我在這個工程中是負責電腦３Ｄ及２Ｄ繪圖，一開始是由第三人福勝鐵工廠公司跟被告洽談，圖也是由我來畫，因為當時我還沒有在原告公司任職，後來福勝公司老闆與鼎上公司老闆價錢部分談不攏，由我介紹廠商協記公司，訂約當時是協記公司老闆自己過去，後來合約訂立後，我有提出施工計畫及品保計畫找洪堯萍，設計圖說當時有拿給洪堯萍，當時交付２Ｄ軟體，３Ｄ並未交給洪堯萍，圖面沒有出來，無法預埋螺栓，從訂約到我們Ａ棟做完基礎預埋動作，被告一直沒有付款給我們，因為他們一直沒有付款，所以後來我就不願意將３Ｄ圖面提出。我之前也做過公共工程，並沒有一定要先交付設計圖說才交款的慣例。３Ｄ圖面我有用電腦給洪堯萍看過，因物料一直漲價，被告應先給付百分之十定金，原告才有能力作下去，即便沒有３Ｄ圖面，一樣是可以先預購材料，要施工的話必須要有詳細的３Ｄ圖面。洪堯萍一直跟我說圖面趕快送給他，但我告知他，他們公司一直不付訂金，後來是他們公司林小姐跟我講必須圖先送審後才能給付訂金，但我也告知林小姐為何不早講，若是這樣我們就不簽約了。訂金沒有收到，我就停止製作了，所以３Ｄ圖面我等於沒有全部完成。 ⑥、依上開證人施信雄所證可知，原告於被告請求其給付設計圖說時該圖說尚未完成。又依被告所提利道科技工程有限公司之報價單可知，該報價單之業主為協記實業有限公司，時間為九十三年二月二十三日，利道公司之承辦人為陳棟雄，其亦曾傳真設計圖說予證人施信雄，顯然原告確曾擬就設計圖說部分委由利道公司處理，後因兩造價錢談不攏始作罷，此時距被告工地主任洪堯萍於九十三年二月十八日以聯絡便函通知請原告於九十三年二月二十五日前繪製完成並提出送審之日相差二日，顯見當時原告設計圖說尚未完成，由上情觀之，堪認被告主張原告無法提出設計圖說為可信。 ⑦、而依原告承攬被告本件工程係屬公共工程之性質，被告有時間之壓力，在原告遲未提出設計圖說送審通過前，被告無法進行工程，預埋螺栓，此部分亦經證人施信雄證述明確，在被告無法確認原告是否有能力施作本件工程前，被告應無冒然即付訂金之行為，且依上開證人林奈青、洪堯萍所證原告亦清楚被告撥款之流程，而原告亦努力設法提出設計圖說及被告與其他廠商之簽約情形以觀，堪認兩造訂約當時確有約定上開訂金須於原告提出設計圖說等送審圖件經業主通過，並經被告核實後始付訂金款。兩造合約書中雖未明定，此乃漏未記載，並不因此影響兩造間之約定。 ⑵、原告是否可因被告未給付訂金而主張同時履行抗辯而拒絕提出施工圖說？依上說明，原告既須先提出設計圖說等送審圖件經業主通過，並經被告核實後被告始給付訂金，原告即有先提出上開設計圖說等送審圖件之義務，在其未提出前，就不能以被告未給付訂金為由，而主張同時履行抗辯而拒絕提出施工圖說。 ⑶、又被告於九十三年三月三十日之解除契約是否合法？依兩造所訂合約書十七條甲方（即被告）解約之事由，其中第四款之規定：「工程進行中，顯可預見工程有瑕疵、或不能於所定期限內完工、或其它違反合約規定情節重大者，經甲方（即被告）或其工地負責人限期催告改善，而不於期限改善或拒絕改善者。」可知，被告工地負責人洪堯萍於九十三年二月十八日、三月十二日、三月十九日以聯絡便函之方式催告原告繳交施工計劃書送審，又被告於九十三年三月二十二日以嘉義文化路郵局第四九六號存證信函催告原告提報施工圖說，原告均未為之，以上開合約書第十七條第四款之約定，被告於九十三年三月三十日以嘉義文化路郵局第五三八號存證信函通知原告解除契約為合法。 ⑷、系爭本票被告可否當做懲罰性違約金而請求本票裁定強制執行？依原告所簽具之同意書亦書明：「茲同意上開票據正本（即系爭票據）由鼎上營造有限公司收執，作為彰南區域服務中心及運動休閒園區新建工程履約保證之用，立書人（即原告）若有違約時，同意以上開票面金額做為懲罰性賠償金，鼎上營造有限公司（即被告）得向法院提示並行使票據上一切權利，立同意書人（即原告）並同意放棄先訴抗辯權。」可知，原告既已違約而經被告合法解除契約，被告即得依上開同意書之約定將系爭本票當做懲罰性違約金而請求本票裁定強制執行。（五）、綜上說明，系爭契約既因原告違約而經被告合法解除，依同意書之約定，系爭本票金額即做為原告違約之懲罰性賠償金，被告持系爭本票向本院聲請本票裁定強制執行即無不妥。原告起訴請求確認被告就其持有系爭本票之票據債權不存在即無理由，應予駁回。（六）、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述。（七）、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中　　華　　民　　　國　　九十三　年　　　十一　　　月　二　　　日臺灣雲林地方法院斗六簡易庭法官黃瑞井右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　華　　民　　　國　　九十三　年　　　十一　　　月　三　　　日書記官陳文明

斗六簡易庭付定金之義務，卻於同年三月二十二日以嘉義文化路郵局第四九六號

關鍵資訊