臺灣臺南地方法院101年度智易字第24號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　 101年度智易字第24號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

何宗明

上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（一百零一年度偵字第四四三九號），因被告於準備程序中就被訴犯罪事實為有罪之陳述，經本院裁定改依簡式審判程序審理，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除證據部分應補充「被告何宗明於本院審理時之自白」及「臺灣高等法院被告前案紀錄表一份」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。

二、按本件被告何宗明所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於本院訊問時就前揭被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人及辯護人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百八十四條之一，裁定進行簡式審判程序，並不受刑第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，合先敘明。

三、查被告行為後，商標法已於民國一百年六月二十九日修正公布，於一百零一年七月一日施行。修正前商標法第八十一條第三款已變更條次為第九十五條第三款，其內容則由「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」變更為「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，其當中雖有增加「為行銷目的」之要件。然六十一年訂定之商標法第六條規定：「本法所稱商標之使用。係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷市面而言。」所謂行銷市面，係指向市場銷售作為商業交易之意，當含有將商品販賣於市場之意思，故所謂商標之使用，自包括販賣行為在內。七十二年修正商標法，將第六條第一項修正為「本法所稱商標之使用，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言」，將「行銷市面」修正為「行銷國內市場或外銷者」，解釋上，商標之使用，仍應包括販賣行為在內。八十二年修正商標法，將第六條第一項修正為「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。」擴大原規定行銷於市面之販賣行為（散布），尚包括持有、陳列，至所稱商標之使用，仍含有販賣行為在內，乃解釋上之當然。九十一年五月二十九日修正公布商標法，第六條第一項仍維持相同之內容。一百年六月二十九日修正公布之商標法第五條則明確將商標之使用定義為「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」，並將九十七條所規範販賣侵權商標罪之客體明確訂明為「明知他人所為之前二條商品而販賣」，是一百年六月二十九日修正公布之第九十五條中所增加「為行銷目的」等字，僅係重申所謂商標之使用應包含銷售行為之意，是未得商標權人同意，於行銷目的於同一之商品，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，無須再另論以修正前商標法第八十二條即一百年六月二十九日修正公布第九十七條之販賣侵權商標罪。則本件經比較新舊法之結果，認為被告之行為無論適用新、舊法，因二條文其規定構成要件及刑度均相同，對於被告權益並無影響，則依刑法第二條第一項從舊從輕之規定，應適用修正前商標法第八十一條第三款之規定。而本件既無另行適用修正前商標法第八十二條之必要，即不另為該法條新舊法之比較，附此敘明。

四、核被告何宗明所為，係犯修正前商標法第八十一條第三款未得商標權人同意，於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪。被告利用不知情之不詳製麵廠負責人及長安製麵廠負責人陳興隆製造包裝上印有近似告訴人長昇食品行蔡金燕之「長昇及圖」商標圖案之關廟麵及刀削麵，是為間接正犯。公訴意旨雖認被告所為尚涉犯修正前商標法第八十二條之罪，惟該條應限於明知他人所為之同法第八十一條商品而販賣之情形，自不包含本件係被告本人所為之同法第八十一條商品而販賣之情況，併予敘明。另按刑法於九十四年二月二日刪除連續犯之規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院一百年度台上字第一五八號判決意旨參照）。是被告自九十八年間某日起至一百年五月二十二日為告訴人購得上有仿冒近似告訴人「長昇及圖」之「展群長壽及圖」之商標包裝之刀削麵之日止，均係基於單一之銷售圖利犯意接續販售仿冒商標商品，則其所為，係屬在密集期間內以相同之方式持續進行，侵害相同之法益，依一般社會健全觀念，已難以強行分開，從而在行為概念上，應評價為一罪。爰審酌被告前無刑事犯罪紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可按，素行良好，其明知商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告販賣使用與商標權人之近似註冊商標之同一商品之行為，非但造成商標權人蒙受銷售損失，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，令商標權人合法商品之信譽與品質受質疑，卻因曾長期為告訴人經銷麵條，於告訴人收回經銷權自行販售後，即將告訴人所使用之商標約略修改後，自行販售包裝有近似於告訴人商標之商標包裝之麵條牟利，惡性非輕，惟其自承所販賣之數量不多，獲利不高，且其犯後已坦承犯行，並與告訴人達成民事和解，賠償告訴人之損失等情，有卷附本院一百零一年度司南簡調字第四三四號調解筆錄及電話紀錄表各一份附卷可稽，足認其深具悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

五、又查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可，其經此教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年，以勵自新。扣案由告訴人所提出上有仿冒近似告訴人「長昇及圖」之商標圖案之包裝袋一個（即他字卷第169頁），係被告違反修正前商標法第八十一條第三款侵害商標權罪所製造之物，不問屬於被告所有，應依修正前商標法第八十三條之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百十條之二、第四百五十四條第二項，修正前商標法第八十一條第三款、第八十三條，刑法第十一條前段、第二條第一項、第四十一條第一項前段、第七十四條第一項第一款，逕以簡易判決處刑如主文。

本案經檢察官何珩禎到庭執行職務。