101年度簡上字第230號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：101 年 11 月 30 日

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　101年度簡上字第230號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被　　　告　黃耀宗張勝雄上列上訴人因被告妨害風化案件，不服本院中華民國101年7月25日101年度簡字第651號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：101年度偵字第3075號），提起上訴，本院管轄之第二審合議判決如下：主文原判決撤銷。乙○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並向公庫支付新臺幣壹拾萬元。扣案之監視器主機壹臺、螢幕壹臺、監視鏡頭壹部、遙控器貳顆、警報器壹只、員工名冊壹本、營業零用金新臺幣貳仟元、工資表、排班表、日報表、包廂及小姐費用表各壹張，均沒收。甲○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案之監視器主機壹臺、螢幕壹臺、監視鏡頭壹部、遙控器貳顆、警報器壹只、員工名冊壹本、營業零用金新臺幣貳仟元、工資表、排班表、日報表、包廂及小姐費用表各壹張，均沒收。事實一、乙○○係址設臺南市○○區○○路○段○○○號「香奈兒商務KT V」（即綺麗商行）之負責人，甲○○則受僱於乙○○在上開店內擔任服務生兼領班。詎其2人共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由乙○○僱用成年女子田竹熏、翁以貞、洪菱婉、黃苡瑄及邱淑蓉等人為坐檯小姐，建立排班制度指派坐檯小姐進入包廂服務，甲○○則負責引領男客進入包廂內之分工方式，接續於101 年2月21日晚間9時許起至同日晚間10時50分許止，媒介、容留田竹熏、翁以貞、洪菱婉在店內「華納1」包廂內；黃苡瑄、邱淑蓉在店內「爵士7」包廂內，以裸露胸部、下體供男客觀看及在男客身上磨蹭之方式與男客為猥褻行為，其代價為每人每2小時新臺幣（下同）1,300元，店家抽取其中800元以營利，其餘500元則歸坐檯小姐所有。嗣於該日晚間10時50分許，經喬裝男客在「華納1」包廂內消費之警員表明身分當場查獲，並扣得乙○○所有而用以經營該店從事上開行為所用之監視器主機1臺、螢幕1臺、監視鏡頭1部、遙控器2顆、警報器1只、營業零用金2,000元、員工名冊1本、工資表、排班表、日報表、包廂及小姐費用表各1張等物，始查悉上情。二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。理由壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之供述證據，檢察官、上訴人即被告乙○○、甲○○於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，應視為已同意援引作為證據，又本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，亦有證據能力。貳、實體部份：一、上開犯罪事實，業據被告2人均坦承不諱（見警卷第1至5頁、偵查卷第33至35頁、第69至71頁、本院卷㈠即本院101年度簡字第651號卷第20至22頁、本院卷㈡即本院101年度簡上字第230號卷第31、42頁），核與證人即店內服務人員林福專、葉榮達、證人即店內坐檯小姐田竹熏、翁以貞、洪菱婉、黃苡瑄及邱淑蓉於警詢及偵查中之證述、證人即查獲時在上開店內「爵士7」包廂內之男客李鑑峰、陳政輝於警詢時之證述相符（見警卷第6至33頁、第37至47頁、偵查卷第36 至40頁、第42至47頁、第50至52頁、第55至63頁、第71頁），並有巡佐蕭宗儒出具之職務報告1紙、臺南市政府警察局督察室搜索檢查紀錄表1份、查獲現場照片8張、警方蒐證側錄影音光碟片1片及蒐證側錄影片翻拍照片4張附卷可稽（見警卷第48頁、第50至53頁、第65至70頁），另有監視器主機1臺、螢幕1臺、監視鏡頭1部、遙控器2顆、員工名冊1本、工資表1張、排班表1張、日報表1張、包廂及小姐費用表1張、警報器1只、營業零用金2,000元等物扣案可以佐證。綜上證據，堪認被告2人上開任意性之自白，確與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告2人之犯行均洵堪認定，應予依法論科。二、核被告2人所為，均係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪。又刑法第231條第1項所謂「容留」，係指供給姦淫者之場所而言；而所謂「媒介」，則指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線而能與他人為性交、猥褻之行為而言，倘媒介後，復進而提供場地容留女子與他人為性交、猥褻之行為，其媒介之低度行為則為容留之高度行為吸收，不另論罪（最高法院94年度台上字第6002號、94年度台上字第4567號判決意旨參照），是被告2人圖利媒介猥褻之低度行為，為圖利容留猥褻之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告2 人於101年2月21日晚間9時許起至同日晚間10時50分許為警查獲時止，先後數次圖利容留田竹熏、翁以貞、洪菱婉、黃苡瑄及邱淑蓉5名女子在店內包廂內與男客為猥褻行為，其等主觀上均係出於單一之圖利容留猥褻之犯意，於密接之時間、在相同之地點為上開圖利容留之舉動，所侵害者復為同一之社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為單一犯罪決意之數個舉動接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認屬接續犯，而均僅論以一圖利容留猥褻罪。三、原審認為被告2人均係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪，並分別就被告乙○○之部分判處有期徒刑6月、緩刑3年、被告甲○○之部分有期徒刑3月、緩刑2年，固非無見。且按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院45年台上字第1565號、72年台上字第3647號、75年台上字第7033號判例參照）。經查，原判決以被告乙○○雖曾因妨害自由案件，經本院判處有期徒刑4月、緩刑3年確定，惟其所受之前開緩刑宣告，緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告失其效力，堪認被告乙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而被告甲○○雖曾於80年間因故意犯違反麻醉藥品管理條例案件，經本院處有期徒刑7月，嗣經臺灣高等法院臺南分院駁回上訴確定，於81年6月16日徒刑執行完畢，惟其再犯本件之時間，距離上開執行完畢日期已逾5年，且本件被告2人犯後坦承犯行，並均已放棄上開色情行業之經營，足見悔意，因認宣告之刑以暫不執行為適當，故分別就被告乙○○之部分諭知緩刑3年、被告甲○○之部分諭知緩刑2年等語，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，難謂有何違法之處，檢察官指摘原判決宣告緩刑不當，難認可採。惟本院審酌被告2人開設上開KTV店，並僱用證人田竹熏、翁以貞、洪菱婉、黃苡瑄及邱淑蓉等人為坐檯小姐在店內與他人為猥褻行為，其經營規模非小，對於社會善良風氣已產生相當之負面影響，為臻公允並收警惕之效，以深植被告2人之法治觀念，使其等能記取本案教訓，以免重蹈覆轍，實應以附加適當之緩刑條件為當，原審未予考量，尚有未洽，則檢察官上訴認原判決未附條件（負擔）即予被告2人緩刑之諭知失諸過輕部分，係有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判，以資糾正。四、爰審酌被告2人不思以正當職業賺取金錢，為圖不法利益，竟以媒介、容留他人從事猥褻行為之方式，從中牟取不法利益，敗壞社會風氣，所為實非可取，且僱用多名坐檯小姐，犯罪之規模非小，並衡酌被告乙○○身為負責人、被告甲○○為店內之服務生兼領班，被告乙○○對本件犯罪之支配程度高於被告甲○○，自應負擔較重之責任，惟念被告2人犯後均已坦認犯行，表現悔意，犯後態度尚佳，兼衡被告2人之素行、智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。五、復查被告乙○○雖曾因妨害自由案件，經本院85年度訴字第1353號判決判處有期徒刑4月、緩刑3年確定，惟其所受之前開緩刑宣告，緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告失其效力，堪認被告乙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告；而被告甲○○雖曾於80年間因故意犯違反麻醉藥品管理條例案件，經本院80度易字第1436號判決判處有期徒刑7月，嗣經臺灣高等法院臺南分院80年度上易字第943號判決駁回上訴確定，於81 年6月16日徒刑執行完畢，惟其再犯本件之時間，距離上開執行完畢日期已逾5年，分別有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（見本院卷㈡第47至48頁）。又本件被告2人犯後均坦承犯行，非無悔意，並均自承已未再繼續從事上開色情行業之經營，被告乙○○現從事大理石施工之工作，被告甲○○則擔任貨車搬運工，足認被告2人現均已有正當工作，堪信其等經此偵查、審判程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認其等所受之宣告刑均以暫不執行為適當，爰分別併予為如主文所示之緩刑宣告。另本院考量被告上開犯罪情狀，認除前開緩刑之宣告外，為使其收有刑法警惕之效，有賦予一定負擔之必要，故併予諭知被告應分別向公庫支付如主文所示之金額，以資警惕。六、末查扣案之監視器主機1臺、螢幕1臺、監視鏡頭1部、遙控器2顆、員工名冊1本、警報器1只，營業零用金2,000元、工資表、排班表、日報表、包廂及小姐費用表各1張等物，為被告乙○○所有，且供被告2人犯本件之罪所用之物，業據被告2人供承不諱（見本院卷㈠第21頁、本院卷㈡第44頁背面），均應依刑法第38條第1項第2款規定，併本於共犯責任共同之法理，於被告2人上開罪刑項下均宣告沒收之。七、聲請簡易判決處刑意旨另以：被告2人共同基於使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意，自100年12月間起至101年2月20日止，接續在上開店內媒介、容留上開坐檯小姐與不特定之男客從事猥褻行為，認被告2人此部分亦構成犯罪。惟按共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。而兩名以上共犯之自白，不問是否屬於同一程序（共同被告）或有無轉換為證人訊問，即令所述內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據；必一共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白作為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯兩者之自白相互間資為證明其中一方所自白犯罪事實之補強證據，或作為另一共犯犯罪判斷之唯一依據（最高法院100年度台上字第7303號、101年度台上字第2207號判決意旨參照）。本件檢察官認被告2人自100年12月間起即共同在上開店內媒介、容留上開坐檯小姐與不特定之男客從事猥褻行為，雖據被告2人自白不諱，惟被告2人之自白與證人田竹薰證稱：伊係於101年1月底到該店應徵上班等語（見警卷第9頁），證人翁以貞證稱：伊於101年2月16日進入該店工作等語（見警卷第14頁）；證人洪菱婉證稱：伊於101年2月14日進入該店工作等語（見警卷第19頁）；及證人邱淑蓉證稱：警方查獲當日，伊剛到該店上班第2天等語（見偵查卷第58頁）均不相符，此外復查無其他證據足資補強被告2人之自白，且依上開說明，復不能逕以被告2人之自白相互間資為證明其中一方所自白犯罪事實之補強證據，是本院認依檢察官所舉出之證據，尚不足以證明被告2人自100年12月間起即有共同圖利容留猥褻之犯行，惟因此部分如構成犯罪，與前開有罪部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231 條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2款、第2項第4款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。中華民國 101 年 11 月 30 日刑事第二庭審判長法官陳威龍法官鄭雅文法官余玟慧以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官顏惠華中華民國 101 年 11 月 30 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。

臺灣臺南地方法院101年度簡上字第230號

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