101年度訴字第92號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：101 年 10 月 12 日

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　 101年度訴字第92號公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被　　　告　楊明勝被　　　告　郭雨鑫被　　　告　林建成被　　　告　楊永茂被　　　告　許達宏上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第13262、13662號），本院判決如下：主文楊明勝共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號1所示之物沒收；又共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號2至9所示之物，均沒收。應執行有期徒刑壹年，扣案如附表編號1至9所示之物，均沒收。郭雨鑫、楊永茂共同犯圖利容留性交罪，均累犯，各處有期徒刑柒月，扣案如附表編號2至9所示之物，均沒收。林建成共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號2至9所示之物，均沒收。許達宏無罪。事實一、郭雨鑫前因違反兒童及少年性交易防制條例，經法院判處有期徒刑一年六月，緩刑五年確定，後經撤銷緩刑，及減刑為有期徒刑九月，又因妨害風化罪，經法院判處有期徒刑八月（後減為有期徒刑四月）確定，二罪接續執行，於民國九十六年八月二十四日縮短刑期假釋出監，刑期至九十六年十月十八日縮刑期滿，未經撤銷，以已執行完畢論。楊永茂前因妨害風化罪，經本院判處有期徒刑五月（後減刑為二月又十五日）及六月（後減刑為三月），應執行有期徒刑四月又十五日，於九十六年八月六日執行完畢；又因妨害風化罪，經本院減刑後判處有期徒刑六月，於九十六年十二月二十八日執行完畢。二、楊明勝綽號「大哥」，於一００年三月二十一日起，與綽號「大姐」等人，共同基於意圖營利，媒介使女子與他人為性交之犯意聯絡，由「大姐」負責僱用有意從事性交易之女子，楊明勝則負責僱用同有犯意聯絡之蘇友正（另案判決確定）擔任俗稱「馬伕」之工作，負責載送應召女子至指定之旅館與男客為性交易，並交付行動電話（含門號00000000 00 ）予蘇友正，供聯絡之用。楊明勝等集團成員為招攬男客，復於中華日報分類廣告上刊登「個人可約」之廣告。嗣員警於同日（三月二十一日）十七時許，喬裝男客撥打上開分類廣告之電話，並向對方佯稱要俗稱「全套」之性交易後，楊明勝旋即以其持用之0000000000行動電話，撥打00000000 00電話予蘇友正，指示前往搭載許慈惠等三名應召女子，至臺南市○○區○○路二段三一六號「世洋商務飯店」之三０二、三０三及三０五號房從事性交易，蘇友正並依楊明勝之指示向員警喬裝之男客收取共新臺幣一萬零五百元之應召費用，員警見狀隨即表明身分，並自蘇友正身上扣得行動電話一支（含門號0000000000）。三、詎楊明勝猶不知悔悟，復於一００年九月六日另起意圖營利，媒介及容留使女子與他人為性交之犯意，在位於臺南市○○區○○路三百十一號其所經營之「小愛護膚坊」內，容留、媒介女子徐嘉娸（綽號小愛）、廖玉娟（綽號小美）與不特定男客為性交（俗稱全套）、猥褻（俗稱半套）行為，價格為全套每五十分鐘費用二千至二千五百元，半套為一千四百元，楊明勝從中抽取一半，餘歸徐嘉娸等女子所有。林建成為徐嘉娸之夫，明知徐嘉娸在「小愛護膚坊」係與男客為性交易，仍與楊明勝基於共同犯意之聯絡，搭載徐嘉娸前往應召。嗣於一００年九月二十八日，廖玉娟欲前往工作時，乃委請知情之楊永茂開車載送，楊永茂明知友人楊明勝經營之「小愛護膚坊」係媒介、容留女子與人為性交易，仍基於共同犯意之聯絡，載廖玉娟至「小愛護膚坊」。適於同日二十二時三十分許，男客楊順雄、陳金柱進入「小愛護膚坊」消費，在場之郭雨鑫亦基於相同犯意之聯絡，擔任接待男客及導引徐嘉娸、廖玉娟等人之工作。同日二十三時許，正當徐嘉娸及廖玉娟正與男客楊順雄、陳金柱進行性交時，為警當場搜索查獲，並楊明勝所有之行動電話等物（詳如附表編號2至10），及自徐嘉娸、廖玉娟處扣得保險套等物（詳如附表編號11至16）四、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉及臺南市政府警察局永康分局移送偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、程序方面一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十九條第一項分別明文規定。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五分別定有明文。二、經查：㈠被告於警詢、偵查及審判中自白，未經違法取供，且與事實相符部分，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，認有證據能力。㈡證人蘇友正、許慈惠、陳雅玲、吳佩樺於警詢之供述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定外，不得作為證據。因上開證人於警詢之供述，對被告楊明勝而言，尚未符合法律規定有證據能力之情形，故認無證據能力。㈢證人蘇友正、許慈惠於偵查中之證述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。上開證人於偵查中既均經檢察官告知證人據實陳述義務、具結之效果以及偽證之處罰後，始具結而為證述，且被告楊明勝亦無具體主張上開證人於偵查中之證述有如何顯有不可信之情形，從而就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察，乃出於供述者之真意、並無違法取供情事之信用性灼然甚明，是認上開證人於偵查中向檢察官具結之證述具證據能力。㈣證人徐嘉娸、廖玉娟、楊順雄及陳金柱於警詢之供述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定外，不得作為證據。因上開證人於警詢之供述，對被告楊明勝及郭雨鑫而言，尚未符合法律規定有證據能力之情形，故認無證據能力。另證人徐嘉娸、廖玉娟、楊順雄及陳金柱於警詢之供述，對被告林建成及楊永茂而言，因其二人均已同意資為證據，且本院審酌筆錄作成之情況，認為適當，是認具證據能力。㈤證人朱蓓琳及鐘錦霞於警詢之供述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定外，不得作為證據。因被告楊明勝不同意證人鐘錦霞於警詢之供述本院可資為證據，是對被告楊明勝而言，尚未符合法律規定有證據能力之情形，故認無證據能力。另證人朱蓓琳於警詢之供述，被告楊明勝、郭雨鑫、林建成及楊永茂等人均已同意資為證據，且本院審酌筆錄作成之情況，認為適當，是認具證據能力。㈥證人徐嘉娸、廖玉娟、楊順雄、陳金柱、朱蓓琳及鐘錦霞於偵查中之證述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。上開證人於偵查中既均經檢察官告知證人據實陳述義務、具結之效果以及偽證之處罰後，始具結而為證述，且被告楊明勝亦無具體主張上開證人於偵查中之證述有如何顯有不可信之情形，從而就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察，乃出於供述者之真意、並無違法取供情事之信用性灼然甚明。另證人廖玉娟於偵查中之證述，經本院勘驗結果，筆錄之記載均係依廖玉娟所述而為記錄，並無證人廖玉娟於本院審理時證述，筆錄有記載錯誤之情形，有本院勘驗筆錄一份附卷為憑，是認上開證人於偵查中向檢察官具結之證述具證據能力。㈦共同被告楊明勝、郭雨鑫、林建成、楊永茂及許達宏於警詢及偵查中之供述，對各該被告而言，因各該被告均已同意資為證據，本院審酌警詢筆錄作成之情況，認為適當，是認具證據能力。另偵查中之供述及證述，各該被告均未具體主張有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認亦具證據能力。㈧分類廣告之待證事實為員警係依循該廣告內容而查獲之經過，是檢察官提出分類廣告，既僅係證明確有此則廣告存在，則此一分類廣告應非傳聞證據，自無傳聞法則之適用，且該等證據取得手段合法，復與本案有關聯性，認有證據能力。㈨扣案物品及照片：扣案物品，屬物證，照片則係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，均非供述證據，不受傳聞法則之限制，且該等證據取得手段合法，復與本案有關聯性，自有證據能力。㈩卷附譯文，乃係員警喬裝成嫖客，與被告楊明勝所屬應召集團成員中某女子之通話內容，此一錄音固然事先未經過法院以令狀核發，然參照最高法院九十三年台上字第六六四號判例揭櫫意旨：「對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力」。考量員警乃實施通訊之一方，且係為搜集犯罪事證而錄音，並非出於不法目的，且員警於通話時，若未及時錄音，證據將滅失，將助長色情氾濫，對社會風氣與善良風俗危害甚鉅，故有緊急取證之急迫性，且對被告權益危害程度尚屬輕微，衡諸比例原則，自以公共利益之維護為重，因認員警之錄音所取得之證據，具證據能力，而譯文為此一錄音取證之派生證據，自亦具證據能力。 其餘證據，檢察官及被告均同意作為證據，且本院審酌該等證據作成時，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項，認均具證據能力。貳、實體方面一、訊據被告楊明勝固坦承自一００年九月六日起，開始經營「小愛護膚坊」，惟與郭雨鑫、林建成及楊永茂均矢口否認上開犯行，㈠被告楊明勝辯稱：我不認識蘇友正，也沒有僱用他，也沒有指示蘇友正載許慈惠等三名女子前往「世洋商務飯店」賣淫。我也沒有僱用郭雨鑫、林建成、楊永茂擔任載送女子及接待客人之工作，「小愛護膚坊」只有我一個人，我只有僱用小姐，小姐來上班時，我都跟她們說，我們只是純做臉，如果客人不舒服的話，就推拿肩膀，小姐都有簽切結書，我根本不知道小姐會跟客人發生性行為，我在警局有拿小姐簽立之切結書給警方看，但警察都不相信。扣案之手機是我在頂讓「小愛護膚坊」時就已經在店裡了，都是之前消費之客人留下來的，我都沒有開機使用云云。㈡被告郭雨鑫辯稱：我跟楊明勝是舊識，我沒有受僱於他，一００年九月二十八日下午我是去「小愛護膚坊」玩，因楊明勝臨時有事，拜託我帶客人陳金柱及楊順雄去地下室，叫我在那裡等小姐，如果小姐沒被打槍，就要上樓跟他說，小姐被打槍之意思是指小姐被客人退貨，當天二位小姐都沒被打槍。小姐與客人進房間要做什麼，我並不知道，我也未向客人陳金柱及楊順雄介紹消費內容及金額云云。㈢被告林建成辯稱：我沒有受僱於楊明勝，我是載徐嘉娸去「小愛護膚坊」，徐嘉娸於一００年九月中旬開始去上班，她說是按摩，我是到一００年九月二十八日警察查獲後，才知道她是去從事性交易云云。㈣被告楊永茂辯稱：我沒有受僱於楊明勝，我跟楊明勝、廖玉娟及朱蓓琳都是朋友，一００年九月二十八日當天，是朱蓓琳打電話給我，要我載廖玉娟過去「小愛護膚坊」工作，我並不知道廖玉娟工作之內容，楊明勝是跟我說「小愛護膚坊」營業項目是按摩及美容云云。二、經查：㈠被告楊明勝與蘇永正、綽號「大姐」、「小洛」等人共同媒介女子與他人為性交以營利等犯罪事實，業據： ⒈證人蘇友正於偵訊時，證述：「（何時起受僱擔任司機載送小姐？）．．．從星期六開始(按指三月二十一日)開始是我朋友「小楊」介紹我認識一個叫「大哥」的人，由他僱用我載送小姐，我從三月二十一日才開始載送小姐」、「（如何跟「大哥」聯絡？）他有拿一支0000000000電話給我，說會跟我聯絡，他是昨天下午五點多，他是用0000000000電話打給我，他叫我到成功路與海安路口載一個小姐，要到新營區世洋商務飯店」、「（你載送小姐是否從事性交易？）他叫我載小姐去飯店，順便向客人收錢，應該是要做性交易」、「（你如何跟客人收錢？）「大哥」叫我一個人收三千五百元，總共收了一萬零五百元」等語（見一００年度營偵字第四八四號卷，下稱偵二卷，第十一、十二頁）；及於審理中證述：「（你在一００年三月二十一日是否有因為載小姐去從事性交易被警方查獲？）是」、「（當時你是否使用0000000000這支電話？）是」、「（你拿到0000000000這支電話是因為你應徵當上司機後，對方給你的？）是」、「（你那天會去載應召小姐，你老闆是用那一支電話打給你？）他好像是用0982那一支」、「（是否0000000000？）是」、「（他每次聯絡你是否都是顯示該號碼？）如果聯絡我好像是，有時候可能是無號碼」等語綦詳。此外，復有自證人蘇友正身上扣得之OKWAP手機一支（含通話晶片0000000000）、及 0000000000通聯譯文附卷可資參佐（見警卷一第二三四至二四七頁），其中於一００年三月二十一日十七時許，0000000000與0000000000號確有密集之通訊聯絡。由上開證據，可知蘇友正係受僱綽號「大哥」之男子擔任俗稱「馬伕」之工作，案發當天「大哥」即係以0000000000行動電話，聯絡蘇友正將應召小姐載至「世洋商務飯店」應召，並向客人收取費用共一萬零五百元。 ⒉又依證人許慈惠於偵查中證述：「（你在該應召店工作多久？）半年前曾被查獲後就沒有做了，是後來又做第一天即被查獲」、「（應召店的負責人？）我也不知道她的名字，只叫她大姐」、「（你們如何聯絡？）當時我應徵的電話，已沒有留了，大姐說以後如果有CASE再打給我，大姐她用無顯示號碼的電話打給我0000000000，跟我說幾點在那邊等，問我穿什麼顏色的衣服，她說會找朋友接我，我那天就在海安路租屋處的樓下等被告蘇友正來接我，我上車後才知道司機是蘇友正，車上也有另外二名女子，蘇友正就直接把我們載到新營的旅館，帶我們上去樓上」等語（見偵二卷第三十一至三十三頁），顯見證人蘇友正於一００年三月二十一日確實載包括證人許慈惠在內共三名女子，前往旅館應召無訛。⒊另參諸卷附中華日報分類廣告「個人可約、0000000000、東瑞街、0000000」（見臺南市政府警察局白河分局卷，下稱警卷一，第二十四頁），及員警喬裝嫖客，依廣告上刊登之0000000000電話撥打後，雙方通訊內容：「警：喂，小姐我看中華日報那多少？」、「女：喔你住這兒」、「警：我住新營」、「女：要去到那邊」、「警：那我貼車錢２千元」．．．「警：都是做全套的嗎？」、「女：是呀！都是全套啦」、「警：確定，不要來了卻要捉龍」、「女：不可能，我做很那個」、「警：我看報紙刊個人可以約」、「女：有，這邊有好幾個」、「警：有好幾個，我這邊有好幾個同事」、「女：你房間開好了嗎！」、「警：要多人我們才去開房間，是你嗎？」、「女：我會多叫幾個過去」．．．（見警卷一第二十五頁），員警即因此進而查獲證人蘇友正、許慈惠及另二名女子等情，堪認綽號「大哥」之男子，即係夥同綽號「大姐」之女子，共組應召站，以媒介女子賣淫。 ⒋至於被告楊明勝是否為綽號「大哥」之男子，證人蘇友正於審理中雖證述稱：我是經由牌友綽號「小楊」即楊明勝介紹，而認識老闆「大哥」，我未曾見過「大哥」云云。惟⑴證人蘇友正供述與「大哥」聯絡之門號0000000000行動電話，為警於一００年九月二十八日搜索「小愛護膚坊」時查獲，且員警當場撥打0000000000門號後，又轉接至另一支扣案之000000000行動電話。另參諸證人蘇友正於一００年三月二十一日接送許慈惠等女子所使用之車牌號碼7403-XV自小客車，亦為被告楊明勝所有，此有車號查詢汽車車籍一紙在卷可稽（見一００年度營他字第一四二號，下稱偵卷三，第五十九頁），足認被告楊明勝即為持用0000000000門號與證人蘇友正聯絡之綽號「大哥」之男子。⑵被告楊明勝雖辯稱：於「小愛護膚坊」查扣之五支手機，均為其他人所留下云云，且證人蘇友正於審理中又證述：我是在接到「大哥」來電後，才去成功與海安路口那邊，跟楊明勝借車的，因為我本來使用之車輛剛好送修，所以才向楊明勝借車，如果楊明勝無法借我，我還是可以向別人借，或把案子推掉云云，然觀諸被告楊明勝之警詢筆錄，員警製作筆錄時，該0000000000電話尚在使用中，經警現場撥打，始又轉接至另一支行動電話0000000000（見臺南市政府警察局永康分局卷，下稱警二卷，第七頁），顯見並非被告楊明勝所辯，扣案手機一直處於關機狀態。再依證人徐嘉娸於偵查中指證：「（店內何人負責與你聯絡？都用哪一支手機號碼與你聯繫？）老闆楊明勝，他以0000000000電話打我0000000000跟我聯絡，他打給我後我先生林建成就載我過去『小愛護膚休閒坊』」（見一００偵字第一三二六二號卷，下稱偵四卷，第一五二頁），另證人鐘錦霞於偵查中亦證述：「（為何你不自己過去小愛休閒護膚店要叫許達宏載你？）我們還要順便去唱歌，所以我用公用電話打給楊明勝0000000000電話，跟他說我要過去，然後許達宏就去成功路接我了」等語（見偵四卷第一八二頁），而員警於「小愛護膚坊」查扣之五支手機中，亦包含行動電話門號0000000000在內，益證此五支查扣之手機，均為被告楊明勝一直使用中，其否認0000000000行動電話為其所用云云，顯為飾卸之詞。⑶至於證人蘇友正於審理中雖證述，車號7403-XV自小客車係接獲老闆指示後，臨時向被告楊明勝借用云云，惟證人蘇友正既然受僱為「馬伕」，在老闆已與客人約定好時間、地點，豈容「馬伕」臨時去找尋交通工具，甚或推掉工作之理，證人蘇友正此部分證詞，已違常情。再參諸被告楊明勝於準備程序中矢口否認與證人蘇友正相識，然證人蘇友正使用之車號7403-XV自小客車即為被告楊明勝所有，且證人蘇友正於審理中又供稱，與被告楊明勝為牌友等情，顯見被告楊明勝及證人蘇友正均急欲撇清被告楊明勝即為應召店老闆「大哥」。是其二中所稱均屬事後迴護之詞。 ⒌綜上所述，被告楊明勝否認犯行，委實不足採，本案事證已明，其犯行洵堪認定。㈡被告楊明勝僱用徐嘉娸、廖玉娟與不特定男客為性行為，並從中牟利，被告林建成負責載徐嘉娸至「小愛護膚坊」應召，被告楊永茂於一００年九月二十八日查獲當天載廖玉娟至「小愛護膚坊」應召，被告郭雨鑫則於同日負責消費內容、收費金額、招待男客及帶領小姐至房間等犯罪事實，業據：⒈證人徐嘉娸於偵查中證述：「（你在臺南市○○區○○路三百十一號「小愛休閒護膚店」的什麼人？負責之工作？工作時間起迄？）我是裡面的小姐，負責與客人全套性交易也有做半套的，我從一００年九月初開始在那邊工作」、「（是誰僱用你從事性交易？）（提示照片）是照片中我有簽名的這位應徵我的（即楊明勝）」、「（如何知悉「小愛休閒護膚店」有從事全套或半套服務？）我去應徵的時候，楊明勝就有講工作內容，他說我們這個行業有分全套、半套，半套就是純按摩，全套就是有作性行為，但錢比較多」、「（全套的範圍包括？）有幫客人打手槍、親胸部、幫客人口交、為性行為都算」、「（與客人交易方式(全套或半套)？時間多久多少錢？）算錢是老闆跟客人算，我與老闆都是五五分帳，全套是二千五百元五十分鐘，我可分到一千二百五十元，半套是一千四百元，我可以分到七百元」、「（誰向客人收錢？）都是楊明勝向客人收錢，不會透過我們來收錢」、「（楊明勝如何把錢給你？）一整天下班後才一次分帳給我」、「（你上班時間為？）不一定，我是接到電話才會過去「小愛護膚休閒坊」店裡」、「（你從一００年九月初開始在「小愛護膚休閒」工作起，總共做過幾次全套服務？）一天大約有五、六位客人，但我不一定每天都有做，最少也有二位客人」、「（店內何人負責與你聯絡？都用哪一支手機號碼與你聯繫？）老闆楊明勝，他以0000000000電話打我 0000000000跟我聯絡，他打給我後我先生林建成就載我過去『小愛護膚休閒坊』」、「（林建成在「小愛護膚休閒坊」從事何工作？）他不是車伕，我是拜託林建成載我上下班，他沒有從楊明勝那邊拿到一毛錢」、「（(提示扣案物)何人所有？做什麼用？）有查扣保險套、潤滑液、手機各一個，都是我的，保險套、潤滑液作為與客人從事性交易所用，手機用來與「大哥」聯絡」、「（「大哥」是何人？）就是老闆楊明勝，我都叫他大哥」、「（員警搜索當時你在做什麼？）正在與客人做性行為，尚未完成」、「（你當時是與何人為性行？）客人叫陳金柱，他也有到警察局」、「（何人帶你去房間？）郭雨鑫」、「（郭雨鑫帶你去哪一間房間？）地下室三號房間」等語綦詳（見偵四卷第一五二、一五三頁）；另證人徐嘉琪於審理最初雖一度證述：被告楊明勝只說工作內容為美容及按摩，其他就沒有講，與客人發生性行為，是事後才告訴楊明勝云云，然經詰問後亦改稱：於偵查中指證受僱於被告楊明勝時，被告楊明勝即已告知小愛護膚坊有從事幫客人打手槍、口交及性交等行為等情，皆屬實在等語。 ⒉證人廖玉娟於偵查中證述：「（你在臺南市○○區○○路三百十一號「小愛休閒護膚店」的什麼人？負責之工作？工作時間起迄？）我是裡面的小姐，負責與客人全套性交易也有做半套的，我從一００年九月二十五日開始在那邊工作」、「（是誰僱用你從事性交易？(提示照片)）老闆楊明勝僱用我的，他僱用時就說有半的也有全的，都是五十分鐘一節，半的是一千四百元，我可以拿七百元，全的有分二千五百元跟二千元的，二千五百元的我拿一千三百元、二千元的我拿一千元」、「（為何全套性交易還有分二千五百、二千元的？）有的客人比較沒有錢，有可能算二千元，但交易內容都是一樣」、「（朱蓓琳有無在「小愛護膚休閒坊」工作？）朱蓓琳是我朋友，她沒有在「小愛護膚休閒坊」工作，她只是來玩的，楊永茂是車伕」、「（你有無向楊永茂表示你想賺錢？）有，今天七月間，他問我要不要做，我說我做做看，他有載我去荷蘭村從事性交易，他只有載過我五、六次，有去店家也有去汽車旅館的，昨天楊永茂剛好去「小愛護膚休閒坊」找朋友聊天，剛好有客人去，楊永茂就叫我進去」、「（你從一００年九月二十五日開始在「小愛護膚休閒坊」工作起，總共做過幾次全套服務？）第一天二次，後來每天約一、二次，昨天一次」、「（有無做過半套服務？）有，半套有三次」、「（店內何人負責與你聯絡？都用哪一支手機號碼與你聯繫？）沒有，我自己會過去店裡，我與老闆不會用電話聯繫」、「（你都是過去店裡才知道是要做全套或半套？）若有客人來，楊明勝會告訴我客人要做全套或半套」、「（(提示扣案物)何人所有？做什麼用？）有查扣保險套五個、潤滑液一包、使用過的保險套、衛生紙、都是我的，保險套、潤滑液作為與客人從事性交易所用」、「（員警搜索當時你在做什麼？）正在與客人做性行為，尚未完成」、「（何人帶你去房間？）郭雨鑫」、「（郭雨鑫帶你去哪一個房間？）地下室六號房間」、「（你是昨天第一次看到郭雨鑫？）是」、「（之前都是何人帶你去房間？）都是楊明勝自己帶我過去房間」等語綦詳（見偵四卷第一五九至一六三頁）。至於證人廖玉娟於審理中雖改證述：應徵時楊明勝說工作內容是美容、按摩，並沒有提到要做性交易，被查獲當天，是我自願跟客人為性交易，我在檢察官偵訊時，頭暈暈、迷迷糊糊的，不知自己在說什麼，筆錄記載有誤云云。惟經本院勘驗證人廖玉娟之偵訊光碟，筆錄均係依證人廖玉娟所述而記錄，並無誤載之情形，有本院勘驗筆錄附卷足據，且觀諸證人廖玉娟於偵查中，應訊切題，前後敘述流暢、詳細等情形，絲毫未見有頭暈迷糊之現象，足見證人廖玉娟於本院所為證述，均屬事後迴護被告楊明勝、郭雨鑫及楊永茂之詞，自不足採信。 ⒊再參諸證人楊順雄於偵查中證述：「（民國一００年九月二十八日，你有無前往臺南市○○區○○路三一一號「小愛休閒護膚坊」？）有」、「（查獲當時你在做什麼？）我正在與小姐為性交易，尚未完成」、「（為何到小愛休閒護膚坊？如何知道這家店有性交易？）我是騎車經過，就進去問一個胖胖的人」、「（你是否向照片中何人詢問？(提示偵卷第九十六至一０四頁照片)）我是向第九十八頁背面的男子(即郭雨鑫)詢問，我問他消費多少，他說五十分鐘二千五百元」、「（你如何知這家店有在做全套性交易？）郭雨鑫有跟我說五十分鐘全套，二千五百元」、「（郭雨鑫是否馬上向你收費？）沒有，他是說完成性交易後出來再到櫃檯付錢」「（小姐是何人挑選？）是郭雨鑫選的，他先帶我到六號房間，後來他就把小姐帶到六號房間，沒有再說何話」等語（見一００年度偵字第一三六六二號卷，下稱偵五卷，第一００、一０一頁）。 ⒋另證人陳金柱於偵查中亦證述：「（民國一００年九月二十八日晚上十一時，你有無前往臺南市○○區○○路三一一號「小愛休閒護膚坊」？）有」、「（查獲當時你在做什麼？）跟小姐正在性交易」、「（為何到那裡？如何知道？）我看到它的招牌應該是做色情行業，所以我就進去，進去的時候也有人幫我作介紹，由郭雨鑫介紹的，郭雨鑫說全套二千五百元，但是他沒有說半套」、「（郭雨鑫有無說錢如何收？）他說性交易完後再給錢」、「（誰帶你去地下一樓三號房間？(提示警卷第七十九頁)）郭雨鑫帶我到三號房，他說等下帶小姐讓我看滿不滿意，等到小姐來時，也是郭雨鑫帶小姐到我房間」、「（如何確認是郭雨鑫？）因為我在警察局時有認出來」、「（除了其他人還有誰在場？）我對郭雨鑫有印象，是因為他跟我介紹的，店裡有三人，我沒有跟他們交談，比較沒有印象」等語（見偵四卷第二三一、二三二頁）。 ⒌此外，復有扣案如附表編號2至16物品及現場蒐證暨查緝照片共一百十二張（見偵卷三第十三至十九頁、偵卷四第五十九至六十七頁、偵卷五第四十四至八十七）在卷可資參佐。⒍被告楊明勝、郭雨鑫、林建成及楊永茂雖否認犯行，並以前詞置辯，被告楊明勝並提出切結書二紙為證，另證人廖玉娟於審理中亦改證稱：應徵時，楊明勝說工作之內容為美容按摩云云。惟由扣案之物品，僅有潤滑液及保險套，並未見相關美容按摩產品，已足認定其等所辯均不足採。況且，扣案物品中甚至包括一樓通往地下室之遙控器，而依被告郭雨鑫於審理中供述：地下室不能隨便進出，要經過楊明勝用遙控器操控等語，倘「小愛護膚坊」僅提供美容按摩服務，何需大費周章、嚴加防範，客人進入地下室房間，尚需被告楊明勝以遙控器打開通往地下室暗門，俱見被告楊明勝四人所辯，均屬虛構，自不因其事後提出二紙切結書而能為其有利之認定。另就被告林建成而論，由被告林建成於警詢中所供稱：「（你前述所言，既然你與徐嘉娸是夫妻關係，為何又要載送徐嘉娸前往從事性交易？）因為徐嘉娸有向外面的人借款，而我又是徐嘉娸的保證人，真的是萬不得已，我也剛退伍，又沒辦法立即找到工作，所以才會出此下策」等語（見警二卷第十五頁背面及十六頁），可知被告林建成已知悉徐嘉娸前往「小愛護膚坊」係與男客為性交易，然因為債所逼，而不得不然。再參諸被告林建成於偵查中亦供述：我聽徐嘉娸說她一節收入約一千五、一千六左右，每晚約有二、三千至五、六千元收入，徐嘉娸一般是晚上八、九點過去，凌晨回家等語，而證人徐嘉娸於審理中亦證稱：我本身沒有美容之經驗，在「小愛護膚坊」每晚工作收入約四、五千元至八、九千元等語，以證人徐嘉娸完全無相關之工作經歷，每日工作時間又短短數小時，竟可有高達四、五千元以上之收入，衡諸常情，被告林建成推稱不知徐嘉娸之工作內容，顯不足採。 ⒎綜上所述，被告楊明勝、郭雨鑫、林建成、楊永茂犯罪事證已臻明確，洵堪認定。三、論罪科刑㈠核被告楊明勝所為犯罪事實二，係犯刑法第二百三十一條第一項之意圖使女子與他人性交而媒介以營利罪；被告楊明勝、郭雨鑫、林建成及楊永茂所為犯罪事實三，均係犯同條項意圖使女子與他人性交而容留以營利罪。被告楊明勝、郭雨鑫、林建成及楊永茂媒介女子與人為性交於前，復予容留，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告楊明勝就犯罪事實二，與蘇友正、「大姐」等成年人間，及就犯罪事實三，與被告郭雨鑫、林建成及楊永茂等人間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。㈡被告楊明勝基於持續經營「小愛護膚坊」，媒介、容留女子與他人為性交及猥褻行為而抽頭營利之單一決意，被告林建成於徐嘉娸受僱期間，基於持續載送徐嘉娸前往應召，而後獲利之單一決意，各以多數舉動接續進行，侵害同一社會法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，允宜視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均應依接續犯論以包括一罪。公訴意旨雖認被告郭雨鑫、林建成及楊永茂均受僱被告楊明勝，惟參諸證人徐嘉娸於偵查中證述：「我認識一個許達宏，他是車伕，郭雨鑫、楊永茂、朱蓓琳我是今天才在店裡面看到」、「（林建成在「小愛護膚休閒坊」從事何工作？）他不是車伕，我是拜託林建成載我上下班，他沒有從楊明勝那邊拿到一毛錢」、「（林建成自己有無工作？）沒有」等語（見偵卷四第一五一、一五三頁）、證人廖玉娟於偵查中證述：「（楊永茂載你去「小愛護膚休閒坊」從事性交易過幾次？）一次，就昨天那次」、「（你是昨天第一次看到郭雨鑫？）是」等語（見偵卷四第一六一、一六二頁），以證人徐嘉娸、廖玉娟均受僱於被告楊明勝，然於員警查獲當日均第一次見到被告郭雨鑫，及分別指證被告林建成未受僱被告楊明勝，被告楊永茂第一次載送廖玉娟至「小愛護膚坊」，且又無其他證據可資證明被告郭雨鑫、林建成及楊永茂有受僱之事實，堪認被告郭雨鑫、林建成及楊永茂並非被告楊明勝所僱用，且被告郭雨鑫及楊永茂參與犯罪之時間，應僅限於一００年九月二十八日當日，附此敘明。㈢被告郭雨鑫及楊永茂有如事實欄所載之前科紀錄，有卷附被告二人全國前案紀錄表可按，其二人受有期徒刑之執行完畢, 五年內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，均依法加重其刑。㈣爰審酌被告楊明勝、林建成固無前科、素行良善，被告林建成於本案犯行時，甫滿二十歲，年輕識淺，法紀觀念薄弱，然被告楊明勝、郭雨鑫、林建成及楊永茂媒介、容留女子賣淫，破壞社會善良風俗，被告楊明勝於本案為負責人之角色，且於共犯蘇友正被查獲後，又再為相同之犯行，被告郭雨鑫及楊永茂前均有多次妨害風化之前科紀錄，再犯本罪，顯然均不知警惕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告楊明勝部分定應執行刑，及就被告林建成諭知易科罰金之折算標準。㈤扣案如附表編號1所示之物，為被告楊明勝交付予共犯蘇友正，供聯絡載送小姐應召之用，由被告楊明勝可自由處分，顯見該手機暨通話晶片均屬被告楊明勝之物；另扣案附表編號2、3手機暨通話晶片，被告楊明勝雖否認為其所有，然此等扣案物品係在被告楊明勝營業處查獲，且依前述證據，可認均係被告楊明勝用以聯絡本案犯罪，是認均屬被告所有之物；扣案附表編號4至9物品，被告楊明勝已坦承為其所有，且分別為供本案犯罪之用及因本案犯罪所生之物，分別應依刑法第三十八條第一項第二、三款宣告沒收。附表編號10 及及本案其餘扣押物品，因無法證明與本案犯罪有關，附表編號11至16物品，則因分屬證人徐嘉娸及廖玉娟所有，並非被告楊明勝等四人所有之物，故均不為沒收之諭知，附此敘明。乙、無罪部分一、公訴意旨略以：緣楊明勝基於意圖營利並容留媒介女子與不特定男子為性交或猥褻行為之犯意，經營「小愛護膚坊」，許達宏則受僱擔任載送女子（俗稱馬伕）之工作。嗣於一００年九月二十八日二十三時許，為警在「小愛護膚坊」搜索查獲楊明勝容留、媒介女子廖玉娟、徐嘉娸分別與男客楊順雄、陳金柱從事性交易，並扣得使用過之保險套二枚、營業報表十四張、小姐聯絡名冊一本等物。因認許達宏涉犯刑法第二百三十一條第一項之罪。二、公訴意旨上開所認，無非以㈠共同被告楊明勝坦承經營「小愛護膚坊」、㈡證人廖玉娟、徐嘉娸證述受僱楊明勝，與男客為「全套」或「半套」之性服務，另證人徐嘉娸證述，被告許達宏為車伕、㈢證人楊順雄、陳金柱分別證述，被告郭雨鑫容留、媒介與廖玉娟、徐嘉娸性交易、㈣證人鐘錦霞證述，曾由被告許達宏多次帶至「小愛護膚坊」、㈤扣案之保險套、營業報表、小姐聯絡名冊、蒐證照片等資為論據。三、訊據被告許達宏固坦承為警查獲當日，開車載鐘錦霞至「小愛休閒坊」，惟堅詞否認係受僱楊明勝擔任「車伕」工作，並辯稱：當天是鐘錦霞要去「小愛護膚坊」，她邀我去楊明勝那邊泡茶，不能因為我載鐘錦霞過去，就認定我是車伕等語。四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別明文規定。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照）。經查：㈠共同被告楊明勝所經營之「小愛護膚坊」固業經本院認定，係以媒介、容留女子與男客為性交及猥褻行為，並從中牟利，惟被告許達宏有無受僱擔任載送女子前往應召之工作，被告許達宏已堅詞否認。再者，證人徐嘉娸於偵訊中雖曾指證，被告許達宏為車伕等語（見偵卷四第一五二頁），惟於本院審理中，由證人徐嘉娸所為之證述：「（你剛才回答說你不認識許達宏，你在店內有無看過許達宏？）有」、「（你看到許達宏時他在做什麼？）看書，我看到他都在看小說」、「（你之前在檢察官那邊回答時，你說許達宏也是負責載小姐的？）因為當時店裡有小姐，我不知道他們關係為何，我以為他是車伕」、「（你之前見過許達宏幾次？）沒有很多次」、「（你常看到他在店內看書？）也沒有，偶爾」、「（你上班期間有看過許達宏在店內超過一次以上？）見到他大概一次以上、四次以下」、「（你怎會認定他是車伕？）就看他都載一個女生跑來跑去，固定一個女生」、「（你是說你一次以上、四次以下都有看到這個女生？）是」、「（提示偵卷四第一七三頁鐘錦霞照片，許達宏是否載這一位小姐？）是」、「（這個小姐有無在「小愛護膚坊」應召？）我不知道」等語，顯見證人徐嘉娸僅看過被告許達宏載鐘錦霞至「小愛護膚坊」，至於鐘錦霞前往「小愛護膚坊」有無與男客從事性交易過，則未目睹，是認證人徐嘉娸指證被告許達宏為車伕，應屬推測之詞。㈡再觀諸另一證人鐘錦霞於警詢證述：「（你是如何前往上述地址？）我是叫我朋友＜許達宏.男....＞開他自小客車7007- GY載我前往上述地址，我先進去店內，許達宏將車停放好後才進去」、「（你於上述指稱前往上述地址找楊明勝欲做何事？）我是前往詢問他有無缺會計人員我要前往向他應徵」、「（你是否曾經在上述地址從事過性交易？你是否有與他人從事過性交易服務？）沒有。我在別的地方有從事過性交易服務」（見警卷二第三十一至三十三頁）；及於偵查中證述：「（許達宏在小愛休閒護膚店作何工作？）我不清楚，他好像有認識裡面的人，許達宏與楊明勝有認識」、「（為何你不自己過去小愛休閒護膚店要叫許達宏載你？）我們還要順便去唱歌，所以我用公用電話打給楊明勝0000000000電話，跟他說我要過去，然後許達宏就去成功路接我了」、「（為何你打電話給楊明勝，許達宏接著馬上就過去接你？）許達宏以前是在那邊工作沒錯，現在我不清楚，我原本是要楊明勝來載我，楊明勝沒有空，剛好許達宏在那邊，所以他來接我」、「（你是否有在小愛休閒護膚店從事性交易？）沒有」等語（見偵四卷第一八一至一八三頁），亦無法證明被告許達宏開車搭載鐘錦霞前去賣淫。㈢至於證人鐘錦霞於偵查中雖曾指證：「...許達宏現在有沒有在小愛休閒護膚店工作我不是很清楚，以前他有在小愛休閒護膚店幫楊明勝載應召小姐」（見偵四卷第一八三頁），然究竟係載哪位應召小姐，證人並未指明。另扣案之營業日報表中曾有綽號「小蔓」女子之營業紀錄，而被告許達宏及共同被告楊明勝亦均供稱，鐘錦霞綽號為「小曼」（見本院卷第四十二、四十三頁），然營業日報表上之「小蔓」是否即為證人鐘錦霞之接客紀錄，僅從紀錄上亦無法辨明，是認依公訴意旨所提出之證據，尚無法使本院產生被告許達宏犯罪之確信，依上說明，應為被告許達宏無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二十八條、第二百三十一條第一項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二、三款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。本案經檢察官吳書嫺到庭執行職務。中華民國 101 年 10 月 12 日刑事第九庭審判長法官包梅真法官張銘晃法官蘇碧珠以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官黃憶筑中華民國 101 年 10 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第231條：（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。附表： ┌──┬────────────────┬──┬────┬──────────┐ │編號│ 扣押物品名稱 │數量│沒收與否│ 沒收依據 │ ├──┼────────────────┼──┼────┼──────────┤ │ 1 │OKWAP牌行動電話手機 │1支 │是 │刑法第38條第1項第2款│ │ │（含0000000000號門號通話晶片卡）│ │ │ │ ├──┼────────────────┼──┼────┼──────────┤ │ 2 │NOKIA行動電話手機 │1支 │是 │同上 │ │ │（含0000000000號門號通話晶片卡）│ │ │ │ ├──┼────────────────┼──┼────┼──────────┤ │ 3 │GPLUS牌行動電話手機 │1支 │是 │同上 │ │ │（含0000000000號門號通話晶片卡）│ │ │ │ ├──┼────────────────┼──┼────┼──────────┤ │ 4 │地下室房間內信號遙控器 │1個 │是 │同上 │ ├──┼────────────────┼──┼────┼──────────┤ │ 5 │1樓通往地下室遙控器 │1個 │是 │同上 │ ├──┼────────────────┼──┼────┼──────────┤ │ 6 │監視器鏡頭 │2個 │是 │同上 │ ├──┼────────────────┼──┼────┼──────────┤ │ 7 │監視器螢幕 │1臺 │是 │同上 │ ├──┼────────────────┼──┼────┼──────────┤ │ 8 │監視器主機 │1臺 │是 │同上 │ ├──┼────────────────┼──┼────┼──────────┤ │ 9 │營業報表（9/13、9/14、9/15、9/20│8張 │是 │刑法第38條第1項第3款│ │ │、9/21、9/22、9/23、9/27，有關徐│ │ │ │ │ │嘉娸(綽號小愛)、廖玉娟(綽號小美)│ │ │ │ │ │從事性交易之紀錄） │ │ │ │ ├──┼────────────────┼──┼────┼──────────┤ │ 10 │BENTEN行動電話手機 │1支 │否 │僅能證明100年9月28日│ │ │（含0000000000號門號通話晶片卡）│ │ │員警查獲當日，撥打09│ │ │ │ │ │00000000電話可轉接到│ │ │ │ │ │0000000000，然無證據│ │ │ │ │ │證明為被告楊明勝聯絡│ │ │ │ │ │蘇友正時，亦透過0985│ │ │ │ │ │614220轉接 │ ├──┼────────────────┼──┼────┼──────────┤ │ 11 │已使用過之保險套 │2枚 │否 │分屬徐佳娸及廖玉娟所│ │ │ │ │ │有，並非被告所有之物│ ├──┼────────────────┼──┼────┼──────────┤ │ 12 │未使用過之保險套 │5枚 │否 │為廖玉娟所有之物 │ ├──┼────────────────┼──┼────┼──────────┤ │ 13 │親水性高潤滑凝膠 │1個 │否 │同上 │ ├──┼────────────────┼──┼────┼──────────┤ │ 14 │已擦拭陰莖衛生紙 │1團 │否 │同上 │ ├──┼────────────────┼──┼────┼──────────┤ │ 15 │未使用過之保險套 │1枚 │否 │為徐嘉琪所有之物 │ ├──┼────────────────┼──┼────┼──────────┤ │ 16 │給你九九潤滑延長液 │1個 │否 │同上 │ └──┴────────────────┴──┴────┴──────────┘

臺灣臺南地方法院101年度訴字第92號

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