102年度簡上字第24號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：102 年 03 月 27 日

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　 102年度簡上字第24號上　訴　人即　被　告　葉家嫻選任辯護人　李育禹律師曾靖雯律師上列上訴人因妨害風化案件，不服本院101年度簡字第2714號中華民國102年1月8日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：101年度偵字第13815號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭自為第一審判決如下：主文原判決撤銷。丁○○無罪。理由一、本件檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告丁○○係址設臺南市○○區○○○路○○○號「金如意健康養生館」之負責人，其於不詳時間僱請成年女子丙○○為按摩小姐，並以每次新臺幣（下同）一千元之代價，由丙○○為不特定男客從事撫摸男客之生殖器直至射精為止之俗稱「半套」猥褻行為，被告則從中抽取三百牟利，其餘由丙○○取得之經營模式，使成年女子與不特定男客為猥褻行為而為容留、媒介以營利。嗣於民國一０一年十月十八日二十二時八分許，有男客乙○○至上址消費，被告即基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，由被告出面接待並引領乙○○至包廂內後，通知丙○○進入包廂為乙○○服務，丙○○於按摩期間詢問乙○○是否要從事半套性交易，乙○○同意後，丙○○即以手撫摸乙○○之生殖器進行半套性交易，在乙○○尚未射精時，適警於同日二十三時二十分許持搜索票至該店搜索，而當場查獲（按經公訴檢察官當庭確認僅起訴被告於一０一年十月十八日所為之犯行一次），並扣得該店當日班表、統計表各一紙及潤滑油一瓶。因認被告涉犯刑法第二百三十一條第一項之圖利容留猥褻罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例參照）。又按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。三、本件公訴人認被告丁○○涉犯上揭圖利容留猥褻罪嫌，無非係認證人乙○○於上揭時、地至「金如意健康養館」，初由被告接待並引領至一樓Ａ９號包廂內，被告僅詢問證人乙○○有無消費過、有無認識的小姐，期間並無任何人向證人乙○○介紹單純按摩之消費方式，證人丙○○替證人乙○○按摩約一小時後即詢問證人乙○○是否要從事半套性交易，如從事半套性交易，則射精後就結束，如果沒有從事半套性交易，就按滿二個小時，證人乙○○同意後，證人丙○○即以手撫摸證人乙○○之生殖器進行半套性交易，然證人乙○○尚未射精即為警查獲，證人丙○○亦未向證人乙○○表示勿讓店家知悉伊有從事性交易，證人乙○○先前亦曾至該店為半套性交易之消費等情，業據證人丙○○於警詢時、證人乙○○於警詢時及偵查中證述明確，且若非經該店負責人同意，證人丙○○豈敢甘冒遭解雇之風險，在包廂內私自從事性交易，若該店果係單純從事按摩服務，應有明確之價目表，被告於招呼證人乙○○時，亦應詢明欲進行何種消費、如何收費等事項，始通知證人丙○○進入包廂服務，並應按證人乙○○之消費二小時之時間完整服務，而無時間未滿即讓證人乙○○離去之情形，方屬合理。此外，並有本院搜索票、臺南市政府警察局麻豆分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、該店一０一年十月十八日班表、統計表及現場照片十八幀等件為其主要論據。訊之被告固坦承於一０一年十月十八日案發當日，伊為「金如意健康養生館」之負責人，且證人乙○○於該日至店內消費時，由伊出面接待並引領證人乙○○至一樓Ａ９號包廂內，嗣由伊通知證人丙○○為證人乙○○服務等情，惟堅詞否認有何公訴人前揭指訴之圖利容留猥褻犯行，並辯稱：伊於一０一年八月盤下「金如意健康養生館」，並於盤下該店後要求證人丙○○等小姐簽立切結書，切結在該店內絕對不得從事色情行為，如違反者，乃小姐個人之行為與該店無關，本件證人丙○○與證人乙○○在店內所為之半套猥褻性交易，伊確實不知情，乃證人丙○○個人私底下所為；又在該店店門即有公告服務內容及消費價格，此有該店門口之照片二幀存卷可憑，另證人丙○○、乙○○，均未指證伊知情或有意圖營利而容留性交易之行為，且伊於案發當日晚上證人乙○○入內消費時詢問他後，證人乙○○答稱之前有來過，伊即認為證人乙○○知道按摩收費的標準，故未再向證人乙○○說明等語。四、經查：㈠、程序部分（證據能力部分）：１、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查證人丙○○、乙○○於警詢之證言為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，及公訴人與辯護人於偵審中所提出之各項具傳聞性質之證據資料，公訴人、被告及其選任辯護人於本院審判程序中對於前述證人丙○○、乙○○於警詢之證述及其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見同意作為證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人丙○○、乙○○於審判外之陳述及其他相關證據資料，自得採為證據。至本判決所引用之非供述證據，公訴人、被告及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均具有證據能力，合先敘明。２、又按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，既已依法具結，即有證據能力。經查，證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，係就待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之陳述，即居於證人之地位，依第一百八十六條第一項規定命其具結，使證人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據即具證據能力，而檢察官於偵查中既已踐行人證之法定訊問程式，揆諸前揭規定，證人乙○○於偵查中具結向檢察官所為之陳述，即得作為證據。㈡、實體部分：１、被告丁○○於一０一年八月一日盤下係址設臺南市○○區○○○路○○○號「金如意健康養生館」，並擔任該店之負責人，且僱用證人丙○○在該店擔任按摩小姐，嗣於一０一年十月十八日二十二時八分許，有男客乙○○至上址消費，由被告出面接待並引領證人乙○○至該店一樓Ａ９號包廂內後，通知證人丙○○進入該包廂為證人乙○○服務，證人丙○○於按摩期間詢問證人乙○○是否要從事半套性交易，證人乙○○同意後，證人丙○○即以手撫摸證人乙○○之生殖器進行半套猥褻性交易，在證人乙○○尚未射精時，適警於同日二十三時二十分許持搜索票至該店搜索當場查獲，並扣得該店當日班表、統計表各一紙及證人丙○○所有之潤滑油一瓶等情，業經被告供認在卷，並據證人丙○○、乙○○證述明確。此外，復有本院一０一年聲搜字第一一０八號搜索票一紙、臺南市政府警察局麻豆分局搜索扣押筆錄一份、扣押物品目錄表一紙、該店一０一年十月十八日班表一紙、統計表一紙及刑案現場照片十八幀附卷（詳警卷第十二頁至第二七頁）可稽，暨證人丙○○所有之潤滑油一瓶扣案可資佐證，堪認上情屬實，合先敘明。２、查證人乙○○於警偵訊及本院審理時分別證述如下： ⑴、證人乙○○於一０一年十月十九日警詢時證述：伊於一０一年十月十八日二十二時八分許，進入上址「金如意健康養生館」消費，並由櫃檯小姐即被告帶伊進入該店一樓Ａ９號包廂房間內等小姐，後由該店小姐即證人丙○○先幫伊做按摩，最後再由證人丙○○為伊做俗稱半套之服務，即撫摸伊的生殖器至射精為止，價錢為一千元，但於證人丙○○以手撫摸伊之生殖器尚未射精時，就遭警方於同日二十三時二十分許持搜索票進入包廂房間內查獲，又伊前後去該店消費三次，第一次是一００年二月中旬等語（詳警卷第五頁至第七頁）。 ⑵、證人乙○○於一０一年十一月十六日偵查中結證：伊於一０一年十月十八日案發當天晚上，進入上址「金如意健康養生館」消費，當時係由被告擔任櫃檯小姐，被告只問伊有沒有來過，有沒有認識的小姐，伊跟被告說有來過，但沒有認識的小姐，被告就幫伊安排小姐為伊服務；伊進入房間後，證人丙○○幫伊背部按摩一小時，轉成正面後，丙○○問伊要不要手排即做半套的性交易，伊考慮一下後就答應，當時丙○○並未向伊說做半套的性交易要另外加錢，以及不能讓店家知道；又伊前後至該店消費三次，本次經警查獲是第三次，櫃檯的人三次都不同，服務的小姐也都不一樣，第一次去有做半套的性交易且未滿二小時就離開，但櫃檯人員並沒有問伊為何提早離開，本次伊進入該店後，並沒有人向伊解釋單純按摩要如何收費，而伊第一次去消費時，朋友有向伊說基本消費兩個小時按摩一千元，如果有做半套性交易，就按摩一個多小時，半套性交易完就結束，如沒有做半套性交易，就按摩二小時；案發當天晚上丙○○有撫摸伊的生殖器，但還沒有射精就被警方查獲等語（詳偵查卷第十六頁、第十七頁）。 ⑶、證人乙○○於一０二年三月六日本院審理時結證：伊之前於九十九年、一００年間各去「金如意健康養生館」消費一次，第一次也有做性交易，也是由幫伊服務的小姐提議的，第二次則是單純按摩，而伊是與朋友聊天時聽朋友講才知道該店有從事性交易，本件經警查獲是第三次，之前的二次都沒看過被告，且三次服務的小姐都不一樣，本件案發當天是被告幫伊開門，並問伊有沒有認識的小姐，並沒有問伊要從事何種服務及如何收費就直接帶伊進入包廂房間內，另丙○○幫伊單純按摩及做半套性服務價格上並無不同，做半套的性交易並沒有額外收費，只是半套性交易服務會提早結束，警方查獲時丙○○正幫伊做半套的性交易，之前丙○○有用潤滑液幫伊按摩、推拿背部及腳部，但丙○○並沒有跟伊說不可以跟店家講她有為伊做半套的性交易，又案發當天伊去該店消費時有看到店門口懸掛著布條載稱「開幕期間每小時五００」，按摩費用應該就照布條所載，且之前按摩的費用基本上就是二小時一千元等語（詳本院卷第五五頁至第五九頁）。 ⑷、是依證人乙○○前揭供證可知，證人乙○○於一０一年十月十八日第三次至上址「金如意健康養生館」按摩消費前，曾二次到該店消費，其中第一次服務小姐亦有為證人乙○○為半套之性交易，惟前後三次之櫃檯服務人員及按摩服務之小姐均不同人；另證人乙○○於本件一０一年十月十八日晚上進入該店按摩消費時，確有看到店外懸掛載稱「開幕期間每小時五００」字樣之布條，並認為按摩費用即照布條所載，且之前伊至該店按摩的費用即為二小時一千元，又被告見證人乙○○入內後僅問證人乙○○之前有沒有來過，有沒有認識的小姐，並於證人乙○○答稱有來過，但沒有認識的小姐等語後，隨即引領證人乙○○進入該店一樓Ａ９號包廂等待小姐丙○○為其服務，期間未見被告有主動或被動向乙○○說明，或暗示該店有提供為男客做半套猥褻性交易之服務，以及做半套猥褻性交易之價錢、時間、服務內容等有關媒介、容留小姐丙○○為證人乙○○為半套猥褻性交易之情。３、另查證人丙○○於警詢及本院審理時分別證述如下： ⑴、證人丙○○於一０一年十月十九日警詢時證述：伊受僱於「金如意健康養生館」幫客人按摩，費用為每小時一節，每節五百元，每次客人需購買二節一千元，伊分得七百元，店家則分得三百元；證人乙○○於一０一年十月十八日約二十二時十分許至店內消費，並由伊在該店一樓Ａ９號包廂房間內為證人乙○○做按摩服務，且之後係由伊提議為證人乙○○做俗稱半套之色情按摩，即撫摸男客之生殖器直到射精為止，價格以時間計算，不另外加價，另警方扣案之潤滑油一瓶係其所有供為男客按摩使用等語（詳警卷第八頁至第十頁）。 ⑵、證人丙○○於一０二年三月六日本院審理時結證：伊自一００年間即在「金如意健康養生館」工作，工作內容是按摩、推拿，但被告是於一０一年八月間才盤下該店，被告並未要求伊為客人做性器官之按摩服務，且被告盤下該店時有要求伊簽立切結書約定不得從事色情行為，本件一０一年十月十八日警方搜索時伊有為乙○○做半套猥褻之性交易，伊因為工作都採排班制，為增加客源「勞點率」（音譯）及提早結束按摩工作，才會個人私底下詢問乙○○是否要做半套的性交易，並沒有向被告或其他同事講伊為男客做半套性交易的事，伊因本件替乙○○做半套猥褻之性交易遭被告解僱，另為客人按摩推拿所使用的潤滑油是伊自己購買的，並不是店家提供的，按摩的費用則為每小時五百元，最低消費二小時一千元等語（詳本院卷第六十頁反面至第六七頁）。 ⑶、是依證人丙○○前揭證詞，可知被告係於一０一年八月始盤下「金如意健康養生館」並擔任負責人，且證人丙○○於是時受僱於被告在該店從事為客人按摩、推拿工作之初，被告即要求證人丙○○簽立切結書切結不得從事色情行為，證人丙○○幫客人按摩費用為每小時一節，每節五百元，每次客人需購買二節一千元，證人丙○○分得七百元，而店家則分得三百元，本件一０一年十月十八日晚上，證人丙○○係為增加客源「勞點率」（音譯）及提早結束按摩工作，才會個人私底下詢問證人乙○○是否要做半套之性交易，且並未另外加價，又於證人丙○○為證人乙○○撫摸生殖器但尚未射精時即為警查獲，另被告並未要求證人丙○○為男客為半套之性交易，證人丙○○亦未向被告或其他同事提及其為男客做半套性交易之事，證人丙○○並因本件替證人乙○○做半套猥褻之性交易遭被告解僱。準此，可見證人丙○○為證人乙○○所從事之半套猥褻性交易行為，顯非出於被告之授意，或被告於事前或事中有知悉之情，難認證人丙○○此部分個人私下所為之半套猥褻行為與被告有何具體關連。４、公訴意旨雖認：證人丙○○若非經該店負責人同意，豈敢甘冒遭解僱之風險，在包廂內私自從事性交易，若該店果係單純從事按摩服務，應有明確之價目表，被告於招呼證人乙○○時，亦應詢明欲進行何種消費、如何收費等事項，始通知證人丙○○進入包廂服務，並應按證人乙○○之消費二小時之時間完整服務，而無時間未滿即讓證人乙○○離去之情形，方屬合理。然查： ⑴、證人丙○○於被告一０一年八月盤下該店後，即應被告之要求簽立切結書，已如前述，而該切結書明確載稱「本公司金如意健康養生館，絕對不得從事色情行為，員工若是違反此規約，乃屬個人行為與本公司金如意健康養生館無關，後果自行負責．．．」等語，有被告所提出經證人丙○○簽名切結之切結書一紙附卷（詳本院卷第三六頁）足稽；另證人乙○○於本件一０一年十月十八日晚上進入該店按摩消費時，確有看到店外懸掛載稱「開幕期間每小時五００」字樣之布條，其並認為按摩費用即照布條所載，且其之前至該店按摩的費用基本上即是二小時一千元，詳如前述，又該店入口大門左側牆面及透明玻璃大門，分別有載稱「舒壓按摩、刮痧、拔罐」、「推拿、拔罐、刮痧」之字樣，亦有被告所提出之該店入口照片二幀存卷（詳本院卷第三七頁）可參。 ⑵、另被告於本件一０一年十月十八日晚上，見證人乙○○進入該店後雖僅詢問證人乙○○之前有沒有來過，有沒有認識的小姐，並於證人乙○○答稱「有來過，但沒有認識的小姐」等語後，隨即引領證人乙○○進入該店一樓Ａ９號包廂等待小姐丙○○為其服務，亦已詳述如前。惟該店外面既已懸掛上開布條、大門左側牆面及透明玻璃大門並有舒壓按摩、推拿等字樣，證人乙○○復對被告答稱「有來過，但沒有認識的小姐」。據此，被告主觀上認為證人乙○○已知悉該店之服務內容為按摩、推拿等服務，收費標準為每小時五百元等情，而無需再向證人乙○○詢明欲進行何種消費、如何收費等事項，難認與常情相違；況本件係於證人丙○○以手撫摸證人乙○○之生殖器進行半套性交易，在證人乙○○尚未射精之際即為警查獲，並無公訴意旨所稱時間未滿即讓證人乙○○離去之情形，自難據此推認被告涉犯本件圖利容留猥褻犯行。 ⑶、又被告於一０一年八月盤下該店後，業已要求證人丙○○簽立切結書，切結絕對不得從事色情行為，雖證人丙○○仍違反此規約，而於一０一年十月十八日晚上與證人乙○○從事半套猥褻之性交易，並因此遭被告解僱。惟證人丙○○所簽立之切結書並未約定其違反規約時，須賠償任何之違約金，且按摩、推拿等工作，非僅被告經營之該店有在從事，證人丙○○違反規約遭解僱後另覓他處工作，應非難事。準此，證人丙○○為增加客源「勞點率」（音譯）及提早結束按摩工作，不顧上開規約，個人私底下仍與證人乙○○從事半套猥褻之性交易，難認與一般事理相違，是要難以證人丙○○若非經該店負責人之被告同意，豈敢甘冒遭解雇之風險，在包廂內私自從事性交易，而遽為不利於被告之認定。五、綜上所述，本件公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告丁○○有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指訴之圖利容留猥褻犯行，揆諸前述規定，既不能證明被告犯罪，自不得遽為被告有罪之判決。原審疏未審酌上情，遽為被告有罪之諭知，自有未洽，被告上訴意旨指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院依法撤銷原判決，諭知被告無罪之判決。六、按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第四百五十二條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，此為法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第十四項所明定。本件既應為被告丁○○無罪判決之諭知，則公訴人聲請簡易判決處刑中被告所犯之罪，顯不合刑事訴訟法第四百四十九條所定得以簡易判決處刑之案件，爰依同法第四百五十二條之規定，逕依通常程序為第一審判決，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第四百五十二條、第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國 102 年 3 月 27 日刑事第四庭審判長法官陳欽賢法官徐安傑法官陳金虎以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官李慈容中華民國 102 年 3 月 27 日

臺灣臺南地方法院102年度簡上字第24號

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