臺灣臺南地方法院102年度訴字第223號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第223號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

劉自強

指定辯護人

本院公設辯護人林宜靜

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第14646號、102年度偵字第48號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉自強前因犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第2419號判決處有期徒刑3月確定，於民國96年12月12日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，而為下列犯行：

㈠劉自強明知愷他命（俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條第3項所列管之第三級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意：⑴於101年8月初某日，在臺南市○區○○○街0號「哥爸妻夫飯店」內，以代號0000-000000成年女子（下稱Ａ女，姓名、年籍詳卷）與其發生性行為1次為代價，販賣愷他命1小包予Ａ女。⑵復於同年8月中旬某日，在臺南市北區西門路「美人魚咖啡坊」內，以新臺幣（下同）500元為代價，販賣愷他命1小包予Ａ女。⑶再於同年9月21日19時30分許，在臺南市隆田火車站附近某便利商店，以1,000元為代價，販賣愷他命1小包予Ａ女。嗣因Ａ女報警指稱遭劉自強性侵害（劉自強涉嫌妨害性自主案件部分，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第14641號為不起訴處分確定）及自首施用愷他命犯行、並將其於前開⑶所示時、地向劉自強購得後施用所餘之愷他命1小包（驗餘淨重0.275公克，含包裝袋1只）交予員警，因而查悉上情。

㈡劉自強未考領合格之駕駛執照，竟於101年10月18日15時40分許，騎乘車牌號碼000－000號普通重型機車搭載郭冠承，沿臺南市北區東豐路由東往西方向行駛至該路與北門路交岔路口時，本應注意汽車行駛至交岔路口，應遵守燈光號誌之指示，進入路口，而依當時天候晴、日間自然光線、柏油路面乾燥、無缺陷或障礙物，視距良好，並無不能注意之情形，竟疏未注意而貿然闖越紅燈進入上開路口，適許瀞文騎乘車牌號碼000－000號普通重型機車，沿北門路由北往南方向行經該路口，二車發生撞擊，致許瀞文人車倒地，並因此受有左側手肘挫傷、左腰挫傷等傷害。詎劉自強知悉其駕駛動力交通工具肇事致人受傷，竟基於肇事逃逸之故意，未對許瀞文取救護措施，亦未通知警察機關處理，即逕自騎乘上開重型機車離開現場而逃逸。嗣經警據報到場處理，並調閱案發現場及附近路口監視器影像，而循線查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第三分局、許瀞文訴由臺南市政府警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之論述：本件以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，除證人Ａ女於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具備證據能力外；其餘之供述證據，因檢察官、被告劉自強及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至後述所引用用以認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、認定犯罪事實之依據：

一、關於犯罪事實一、㈠販賣第三級毒品部分：

(一)上揭犯罪事實一、㈠販賣第三級毒品愷他命3次之事實，業據被告於偵查中、本院審理時坦承不諱（見101年度偵字第14646號偵卷第17、18、25頁，本院卷第21、86、90頁），核與證人即購毒者Ａ女於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見第三分局警卷第5至9頁，101年度偵字第14646號偵卷第12至15頁、第24頁正反面），Ａ女並提出其向被告購得施用所餘之愷他命1小包，有照片1幀及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（驗出愷他命成分）1份附卷可參（見第三分局警卷第14、22頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。

(二)毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。而愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，價格非低，政府查緝甚嚴，持有者苟非有利可圖，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查本案被告供認有販賣第三級毒品愷他命之事實，已如上述，而被告與證人Ａ女僅為前同事關係，此業據被告供承在卷及證人Ａ女證述明確（見第三分局警卷第1頁反面、第4頁，101年度偵字第14646號偵卷第12、13頁、第17頁反面）若非有利可圖，被告斷無甘冒陷於重罪之風險，交付愷他命予Ａ女，並收取價金或獲取與Ａ女從事性行為之利益，顯見被告就本案販賣第三級毒品愷他命部分之行為，有營利之意圖，甚為灼然。

(三)綜上所述，被告如犯罪事實一、㈠所示3次販賣第三級毒品犯行均堪認定，應予依法論科。

二、關於犯罪事實一、㈡過失傷害及肇事逃逸部分：

(一)被告就上開犯罪事實一、㈡之過失傷害及肇事逃逸犯行，於偵查及本院審理時自白不諱（見第五分局警卷第2頁正反面，102年度偵字第48號偵卷第11頁正反面，本院卷第21、54、86頁），核與證人即告訴人許瀞文、證人郭冠承於警詢中證述之情節相符（見第五分局警卷第3、4頁），並有道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、監視器翻拍畫面14紙、現場及車損照片21張、許瀞文之衛生署台南醫院診斷證明書1份在卷可參（見第五分局警卷第5至19、21至25頁，足認被告前揭任意性自白與事實相符。

(二)按汽車（含機車）行駛至交岔路口，應遵守燈光號誌之指揮，道路交通安全規則第102條第1款定有明文。被告騎乘機車上路，自應遵守前開規定，而依卷附道路交通事故調查報告表㈠所載，本件車禍發生當時天候晴、日間自然光線、柏油路面乾燥、無缺陷或障礙物，視距良好，並無不能注意之情形，被告竟疏未注意上開規定，於行經交岔路口時未遵守燈光號誌之指揮，直行闖越紅燈，致與告訴人許瀞文發生撞擊而肇事，其駕駛行為確有過失甚明；又告訴人係因本件交通事故，受有左側手肘挫傷、左腰挫傷等傷害，是被告上開過失行為與告訴人之受傷結果間，確有相當因果關係無疑。另被告於警詢時均自承：與機車發生碰撞後對方人車倒地，我轉頭看對方從地面上爬起來等語（見第五分局警卷第2頁反面），衡情被告當知悉發生車禍時，倒地之機車騎士因此可能受有傷亡，竟未採取救護或其他必要措施，並向警察機關報告，於肇事後隨即駕車逃離現場，故被告除客觀上具肇事逃逸之行為外，主觀上亦具肇事逃逸之故意要屬無疑，本件事證明確，被告上開犯罪事實一、㈡所示過失傷害及肇事逃逸等犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，亦屬行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告之第三級管制藥品，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥；又行政院衛生署僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，臨床醫療用之愷他命均為注射型態，且限由醫師使用。另藥品須經行政院衛生署核准發給藥品許可證後，始得製造，其為第三級、第四級管制藥品者，並應向行政院衛生署食品藥物管理局申請核發製造同意書，是以，為醫藥用途之正當目的，而欲從事管制藥品之製造等業務者，須先依照藥事法及管制藥品管理條例相關規定，取得相關證照後始得辦理，否則雖謂前述之正當目的，但未經核准擅自製造管制藥品，即違反藥事法第20條第1款等規定，綜上，愷他命如確屬非為醫藥及科學上之合法使用，應無藥事法第20條第1款之適用（行政院衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0000000000號、行政院衛生署食品藥物管理局101年2月6日FDA管字第0000000000號函參照）。準此，愷他命仍屬藥品管理之範疇，其製造或輸入，應依藥事法相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，亦非藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之各級毒品。本件證人Ａ女所提出自向被告購入之愷他命為袋裝之白色粉末，有照片1紙可參（見第三分局警第22頁），並非液體注射劑類之物，則被告所販賣之愷他命並無證據足以證明係合於醫藥或科學上需用之藥品，揆之前揭說明，應非偽藥。則本件被告販賣之愷他命既非公告禁止使用之禁藥，亦非偽藥，而應認屬毒品危害防制條例規定之第三級毒品無訛，自應依毒品危害防制條例規定論處。故核被告如犯罪事實一、㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又持有愷他命純質淨重達20公克以上者，始該當同條例第11條第5項之持有第三級毒品罪，被告因販賣而持有第三級毒品愷他命部分，因無證據證明其持有之愷他命純質淨重達20公克以上或有意圖販賣而持有之事實，故其持有愷他命即屬不罰之行為，不另構成犯罪，附此敘明。

二、另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為如犯罪事實一、㈡所載之行為後，刑法第185條之4業於102年6月11日公布施行，修正前該條規定「駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者，處6月以上5年以下有期徒刑。修正後則將法定刑提高為「1年以上7年以下有期徒刑」，比較新舊法結果，自以修正前規定較有利於被告，故本件應適用修正前規定，合先敘明。是核被告如犯罪事實一、㈡所為，係犯刑法第284條第1項前段之過失傷害罪及修正前刑法第185條之4之駕駛動力交通工具肇事致人傷而逃逸罪。被告所犯上開販賣第三級毒品罪（共三罪）及過失傷害、肇事逃逸等五罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第2419號判決處有期徒刑3月確定，於96年12月12日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之販賣第三級毒品罪及肇事逃逸罪，為累犯，均應依法加重其刑。被告於偵查中及審判中均自白上開販賣第三級毒品之犯行，就其所犯販賣第三級毒品罪部分，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。又被告未考領合格之駕駛執照，有證號查詢機、汽車駕駛人資料1份在卷足參（見第五分局警卷第29頁），其無駕駛執照仍騎乘機車上路，並因而致人受傷，依法應負刑事責任，應依道路交通管理處罰條例第86條第1項規定，就被告所犯過失傷害罪部分加重其刑。辯護人辯護意旨雖認被告所犯之販賣第三級毒品及肇事逃逸犯行，有情堪憫恕之處，求予依刑法第59條之規定減輕其刑云云。然依毒品危害防制條例第4條第3項之規定，販賣第三級毒品之法定本刑為5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下之罰金，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，法定本刑僅為2年6月以上有期徒刑，得併科350萬元以下之罰金，與被告本件販賣第三級毒品犯行所造成毒品氾濫、戕害國人健康之危害相較，並無明顯過重之情形，難認有何法重情輕之情；又被告無駕駛執照駕車而肇事，復於肇事後，明知告訴人已摔倒在地，顯可預見告訴人有受傷之危險，在無特殊原因之情況下，竟僅為規避本身民刑事責任而駕車逃逸，是依被告犯罪之情狀，亦難認為有何情輕法重或情堪憫恕之情形，爰不再依刑法第59條之規定酌減其刑。

三、爰審酌被告明知愷他命係列管毒品，為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，乃竟漠視法令禁制，販賣第三級毒品牟利，助長施用毒品惡習，倘售出流入市面，將助長毒品之泛濫，危害社會安全，並嚴重影響國民健康，另騎乘機車未遵守道路交通規則，任意闖越紅燈，過失情節非輕，而致告訴人受有前揭傷害，肇事後不思對於告訴人施以救護，亦未通知警察機關處理，而採取肇事逃逸之方式規避，足見其漠視他人權益之心態，對於告訴人生命、身體及求償權行使之危害非輕，其所為自應受有相當程度之刑事非難，惟念被告尚能坦承犯行，且僅係零星販賣毒品，所得有限，兼衡告訴人受傷之程度、被告犯罪之動機、目的、素行、生活狀況、智識程度、雖與告訴人就本件交通事故達成調解（見本院卷第36頁調解筆錄），然並未依調解內容賠償告訴人損害（見本院卷第81頁公務電話紀錄、第86頁反面審判筆錄）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就過失傷害罪所處有期徒刑4月部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另被告本案行為後，刑法第50條業於102年1月8日修正，同年月23日公布，同年月25日施行。關於刑法變更後之新舊法律適用問題，應依刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」規定。查修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後規定為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。準此，被告犯得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依修正前刑法第50條規定，雖併合處罰之，然舊法剝奪被告原得易刑處分之利益，自屬不利於被告，是經比較新舊法結果，修正後刑法第50條規定顯較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後刑法第50條之規定，僅就不得易科罰金之罪，定其應執行刑。

肆、沒收等從刑之諭知：

一、按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之。又按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院84年度台覆字第186號判決、65年度第5次刑庭庭推總會議決議可資參照）。查被告於犯罪事實一、㈠、⑵及⑶販賣第三級毒品所得500元、1,000元，雖未扣案，惟既屬被告因犯罪所得之財物，應依前開依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該主文項下宣告沒收。又如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。又關犯罪事實一、㈠、⑴部分，被告所得者為與Ａ女發生性行為之不正利益，非屬毒品危害防制條例第19條第1項所稱之「財物」，自無從依該條規定併予宣告追徵其價額。

二、又毒品危害防制條例對於查獲之販賣第三級毒品之沒收，並無特別規定（同條例第18條第1項僅屬行政沒入之性質），以犯第三級毒品罪之情形而言，第三級毒品本身為其販賣之標的，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第5252號判決意旨參照）。查本案中Ａ女所提出之愷他命1小包（驗餘淨重0.275公克），即屬違禁物，且為被告如犯罪事實一、㈠、⑶該次犯行之販賣標的，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，於該罪主文項下併予宣告沒收。另上開第三級毒品愷他命之外包裝袋1只，因原係供包裝上開粉末狀毒品之用，無論依傾倒或刮取等何種方式分離，包裝袋內均會有極微量愷他命殘留沾附，而無法析離，應視同違禁物，併沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第284條第1項前段、修正前刑法第185條之4、刑法第41條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第1款，道路交通管理處罰條例第86條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官郭俊男到庭執行職務