臺灣臺南地方法院102年度訴字第277號

• 裁判案由: 違反藥事法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 102 年 04 月 25 日
• 法官: 曾子珍
• 被告: 張文逢

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第277號公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　張文逢
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵
緝字第107號、102年度毒偵緝字第41號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
張文逢明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑壹年玖月。
事 實
一、張文逢前於民國97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第576號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品
之傾向，再經本院以97年度毒聲字第701號裁定令入戒治處
所施以強制戒治，執行後因執行成效合格，認無繼續強制戒治之必要，於98年7月23日出戒治所而執行完畢，並由臺灣
臺南地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第116號為不
起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢5年內即98年間
，因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以99年度易字第32號判決判處有期徒刑4月確定；又於99年間，因施用毒品等
案件，分別經本院以99年度簡字第1710號判決、99年度簡字第3221號判決，各判處有期徒刑4月、5月確定，上開有期徒刑接續執行後，甫於100年9月30日縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改，竟分別為下述行為：
㈠其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，不得轉讓，竟基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於100年11月6日前之某日，在其位於臺南市○○區○○路0段000巷00弄00號住處，無償轉讓不詳數量（未達淨重10公克）之禁藥甲基安非他命予連耀楹施用。嗣經警於100年11月9日上午7時15分
許，持本院核發之搜索票，於連耀楹位於臺南市○○區○○○街000巷00號住處執行搜索，經警方詢問後，連耀楹始向
警方說明上情，經警循線調查，而查獲上情。
㈡其亦明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得非法施用、持有，竟於101年7月22日晚上20時許，在臺南市安南區海佃路上之「大安南網咖店」內，先基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以燒烤電燈泡吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次後，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意
，以將海洛因置入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1次
。嗣於101年7月24日凌晨0時43分許，因案遭通緝，為警於
臺南市○○區○○○路00號實施臨檢而緝獲，經警徵得其同意採尿送驗，並在員警之詢問下坦承上情，且尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡代謝物之陽性反應，始查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局學甲分局、臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告張文逢所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以
上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條
第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘
明。
二、被告犯行之認定：
㈠訊據被告對於轉讓甲基安非他命之犯罪事實，於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見南市警學偵字第0000000000號警卷【下稱警一卷】第9至14頁、101年度偵緝字第616號偵
卷【下稱偵緝一卷】第15至16頁、102年度偵緝字第107號偵卷【下稱偵緝二卷】第56至57頁、第64至64反面頁、本院卷第16至17頁反面、第20至23頁），核與證人連耀楹於警詢、偵訊之證述（見警一卷第1至4頁、101年度營偵字第391號偵卷【下稱偵一卷】第18至20頁、偵緝一卷第35頁）大致相符，並有證人連耀楹之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見警一卷第20頁）、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄清冊（見警一卷第21頁）等在卷可稽，足徵被告此部分之任意性自白與事實相符，應可採信。
㈡另訊據被告對於施用海洛因及甲基安非他命之犯罪事實，於警詢、偵查及本院審理中亦均坦承不諱（見南市警永偵字第0000000000號【下稱警三卷】第2至7頁、偵緝二卷第56至57頁、本院卷第16至17頁反面、第20至23頁），並有長榮大學於101年7月30日出具之尿液確認報告（見警三卷第8頁）、
臺南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊（見警三卷第9頁）、應
受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（見警三卷第10至11頁）、臺灣臺南地方法院檢察署尿液檢驗結果報告（見警三卷第12頁）、勘驗採證同意書（見警三卷第16頁）等附卷可憑，應認被告前揭任意性之自白核與事實相符，堪予認定。㈢復依92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條第2項規定：犯該條例第10條之罪者，
檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認
受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼
續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年；依前項規定為
觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯同條例
第10條之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第
10條之罪者，檢察官應依法追訴。是上開規定已將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」，依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施
之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯
」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。故依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯
，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5
年以後，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因已曾於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議、97年9月9日97年
度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告有事實欄所載
之施用毒品前科紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷足參（見本院卷第24至30頁），其於強制戒治執行
完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，且
再犯本罪，是依前開說明，應依法追訴處罰。
㈣本件事證明確，被告轉讓禁藥甲基安非他命及施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥
字第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、製造，自70
年6月1日起禁止販賣，更於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並在79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥。又甲基安非他命雖同屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，被告轉讓甲
基安非他命之行為同為合於該條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之處罰規定。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年4月23日施行（藥事法另於95年5月30日修正公布，惟該法第83條第1項規定並未修正）；毒品危害防制條
例第8條第2項則於92年7月9日修正公布，93年1月9日施行（毒品危害防制條例另於98年5月20日修正公布，惟該條例第8條第2項亦未修正），是相較於毒品危害防制條例第8條第2
項言，藥事法第83條第1項為後法；又藥事法第83條第1項規定轉讓禁藥之法定刑係「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項轉
讓第二級毒品之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重；又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者間，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（10公克以上，惟本件據被告及證人連耀楹證述，被告係在其住所轉讓甲基安非他命數量予證人連耀楹施用，衡諸一般人施用甲基安非他命之施用劑量，施用一次之數量不致於達淨重10公克，是本件並無證據可資證明被告轉讓甲基安非他命達淨重10公克），經依法加重之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號及第461號判決意旨參照）。復按甲基安非他命及海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品及同條項第1款所規定之第一級毒品，禁止非法持有及施用。
㈡是核被告所為，分別係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
、毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同
條第1項之施用第一級毒品罪。又被告持有甲基安非他命之
行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號及第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。又被告持有第一、二級毒品復進而施用，其施用毒品前持有毒品之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪，併予敘明。被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告曾受如事實欄所述之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本
院卷第6至12頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應依法各加重其刑
。
㈢至被告雖於偵、審中均有自白事實欄一、㈠之轉讓甲基安非他命犯行，惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照），即被告轉讓甲基安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵、審中均自
白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。從而，被告
雖於偵、審中均自白本件轉讓甲基安非他命予連耀楹之犯行，尚無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用（最高法
院100年度台上字第494號判決意旨參照）。
㈣自首部分之說明：
⒈復按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院86年度台上字第1951號判決意旨參照）。又其所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。是倘行為人於自承施用毒品前，已顯露犯罪痕跡，使警察對其施用毒品犯行已有「確切之根據而得有合理之可疑」後，行為人始自承犯罪，則與自首之要件不符（最高法院83年台非字第59號判決參照）。查本件被告於製作警詢筆錄時固有向警方坦承前揭施用海洛因犯行之情，然被告於員警徵得其同意採尿，經初步檢驗呈安非他命類及鴉片類陽性反應後，原仍供述僅有施用甲基安非他命，沒有吸食其他毒品等語（見警三卷第4頁），係在員警質以何以其驗尿報告呈鴉片類陽性
反應後，其始辯稱係因伊向綽號「阿志」之男子拿K菸抽，
其拿錯含有海洛因之菸給伊抽等語（見警三卷第6頁）。由
此可知，被告係於員警已依據被告之尿液初步檢驗報告對其施用毒品犯行已有「確切之根據而得有合理之可疑」後，始自承施用第一級毒品犯行，揆諸上開規定及判決說明，自與自首之要件不符。
⒉另刑法第62條業已將自首之規定修正為得減輕其刑，其修法理由為：「自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急往自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。是必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例。惟得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性，真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用。」；復按「查上訴人為毒品列管人口，因涉嫌竊盜案件，警方通知其到場應詢，懷疑其有再行施用毒品犯行，經其同意採尿送驗，確呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，其於警詢中迫於情勢始自白同時施用第一、二級毒品犯行，並非真誠悔悟，第一審未依自首規定予以減輕其刑，適用法則，核無不合」，最高法院99年台上字第7752號判決意旨可資參照。查被告於警詢時固有向員警坦承前揭施用甲基安非他命犯行，然被告係於101年7月24日0時43分許，在臺南市○○區○○○路00號「戲指網
咖」經員警臨檢查獲為毒品通緝人口而將之逮捕，且甫於100年9月30日因犯施用毒品罪執行完畢，依毒品危害防制條例第25條第2項規定，員警本即得通知其於指定時間到場採驗
尿液，則被告應係迫於當時之情勢，始坦白犯行，非具主動戒除毒癮之真誠悔悟，且被告於偵查中逃匿，經臺灣臺南地方法院檢察署於101年10月31日發佈通緝，至102年2月5日緝獲到案，有警詢筆錄、臺灣臺南地方法院檢察署通緝書等在卷可查（見警三卷第2至7頁、101年度毒偵字第2200號偵卷
第15頁），依前揭修法理由，爰不適用自首規定減輕其刑。四、爰審酌甲基安非他命屬第二級毒品，亦為禁藥，對於施用者之身心健康均會造成極大損害，向為政府嚴令禁絕轉讓，被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓第二級毒品甲基安非他命，不僅破壞政府對於毒品、禁藥之控管，助長毒品之流通，戕害他人身心健康，並勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，此類行為所生危害，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展；又被告前因施用毒品經觀察勒戒及刑罰處分後，猶不思戒絕革除惡習，再為本案施用第一級及第二級毒品罪，顯未因前所觀察勒戒及刑罰處分而記取教訓，且被告前有詐欺、施用毒品等前科紀錄，素行非佳，惟念及被告坦承本件全部犯罪事實，且其施用第一、二級毒品乃戕害自身健康行為，尚未害及他人，又其轉讓毒品之數量僅少量，且轉讓之對象僅有1
人，情節尚非嚴重，兼衡被告國中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況及被告品行即臺灣高等法院被告前案紀錄表所示前科等一切情狀，就被告所為上開犯行，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。至於被告為上開犯行後，刑法第50條業經修正，於102年1月23日公布，並於同年1月25 日施行，該條雖增列併合定應執行刑之例外規定，惟本件並非該條新增但書之情形，並無新舊法比較之問題，逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款
，判決如主文。
本案經檢察官張婉寧到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 4 月 25 日刑事第三庭 法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳鈺翰
中 華 民 國 102 年 4 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺
幣 5 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。