臺灣臺南地方法院102年度訴字第90號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 102 年 03 月 27 日
• 法官: 陳振謙、鄭銘仁、張銘晃
• 被告: 王清吉

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　 102年度訴字第90號公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　王清吉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第2211號），本院判決如下：
主 文
王清吉施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事 實
一、王清吉前於民國95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院95年度毒聲字第675號裁定，送勒戒處所觀察、勒戒後
，認無繼續施用傾向，於96年1月4日執行完畢釋放，並由台灣台南地方法院檢察署檢察官於96年1月4日以95年度毒偵字第2152號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之98年間，因施用毒品案件，經本院98年度訴
字第262、1147號判決，各判處有期徒刑6月、7月確定，再
經本院98年度聲字第2233號裁定，定應執行有期徒刑1年在
案，甫於99年8月30日縮刑期滿執行完畢。
二、王清吉猶未戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第1、2級毒品，不得非法施用、持有，竟基於同時施用第1、2級毒品之犯意，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之101年8月
13日晚上21時為警採集尿液檢體往前回溯之26小時內，在台南市安南區安中路某處，將海洛因、甲基安非他命摻食鹽水，置入針筒注射手臂之方式，同時施用第1級毒品海洛因及
第2級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年8月15日晚上19 時
50分許，在台南市○○區○○街000巷0號前，因行跡可疑為警攔查，員警發現其有毒品前科，為毒品調驗人口，王清吉於員警知悉其犯罪前，主動供承其有施用上開毒品犯行，並接受裁判，並配合員警於同日晚上21時許，對其採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經台南市政府警察局永康分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、
第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應
由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書
面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院100年度台上字第3926號判決意旨
參照）。查卷附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室於101年9月5日出具之濫用藥物檢驗報告1件（見警卷第6頁），乃司法警察官、司法警察依檢察官所概括囑託鑑
定機關、團體所為之鑑定結果，揆諸前揭判決意旨，該鑑定書非屬審判外之傳聞證據，自有證據能力。
二、本件判決所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程式所取得，而不得作為證據，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認其於上揭時、地為警查獲並採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：「我從98年被判毒品案件1年，之後就沒有再施用毒品了；我已經不記得警詢
筆錄製作過程，對警詢筆錄沒有意見」云云。經查：
（一）被告於101年8月15日晚上19時50分許，在台南市○○區○○街000巷0號前，因行跡可疑為警攔查，員警發現其有毒品前科，為毒品調驗人口，同日晚上21時許，於台南市政府警察局永康分局鹽行派出所為警所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗及以氣相層析質譜儀分
析法（GC/MS）確認檢驗之結果，確呈可待因、嗎啡及
安非他命、甲基安非他命陽性反應，有送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室於101年9月5日出具之濫用藥物檢驗報
告各1件在卷可稽（見警卷第6-7頁）。
（二）按目前常用之毒品篩檢方式包括酵素免疫分析法，薄層色層分析法及放射免疫分析法，在文獻上，雖亦有藥品或食物因交叉反應而在尿液測試中產生偽陽性反應，因此篩檢結果必須進一步確認，而目前最常使用之確認方式則係「氣相層析質譜儀分析法」，在良好操作條件下，以此法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾無偽陽性反應產生，亦經行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院83年4月7日（83）北總內字第03059
號函示在案；又被告固曾於100年5月3日、101年2月2日、101年8月15日前往奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱：奇美醫院）精神科就診並服用藥物，然被告服用該藥物後所採集之尿液檢體，經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，不會有假陽性或假陰性的情形存在一節，此據奇美醫院函覆稱：「患者在本院精神科就診共有3次，分別
在100年5月3日、101年2月2日及101年8月15日，最後一次開立的藥約包括wellbutrin、「精神治療藥（PSYCHOTH）」每日150mg、remeron「精神治療藥（PSYCHOTH）」每日30mg，及Lendormin（抗焦慮、鎮靜及安眠劑）
每日0.5mg共14天份，其中wellbutrin每日用量超過300mg時，若以特異性不佳之試劑檢測尿液，有可能呈現安非他命或甲基安非他命陽性反應，若以特異性佳之試劑檢測，則不會出現假陽性的情況」、「氣相層析質譜儀法之特異性極高，不會有假陽性的情況。若尿液保存的狀態良好，亦不會有假陽性的情況」等語明確，並有卷附奇美醫院101年11月22日（101）奇醫字第5949號函、101年12月7日（101）奇醫字第6197號函暨檢附被告就
診之相關資料可按（見偵查卷第17-31頁）。準此，被
告於101年8月15日晚上21時許，為警所採集之尿液送驗結果既呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性陽性反應，而該結果又係採用氣相層析質譜儀分析法進行確認，已可排除被告因服用藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能，顯見被告確有施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之犯行無訛，是被告於警詢時坦承伊將海洛因、甲基安非他命摻食鹽水，置入針筒注射手臂之方式，同時施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命1次之情，應符實情，堪可採信，其事後於偵查
及本院審理時，翻異前詞，否認犯行，自無可採。
（三）按施用海洛因，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限為17至26小時，施用甲基安非他命於尿液中可檢出之時間，約為1至5天等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局92年3月10日管檢字第0000000000號函、92年12月2日管檢字第0000000000號函函示明確；又按毒品之施用並無一定之方式，端視施用者之喜好而定，而海洛因及甲基安非他命亦非不能混合施用，若將二者混合吸食，於施用者尿液中應可檢出嗎啡、甲基安非他命陽性反應，亦經行政院衛生署管制藥品管理局93年9月6日管檢字第0000000000號函、法務部調查局93年7月12日調科壹字第00000000000號函、93年9月調科壹字第00000000000號函函示明確。查被告於警詢時曾供稱伊係以海洛因、甲基安非他命一同置入針筒再注射於體內之方式施用等語，且綜觀全案卷證亦別無任何積極證據足認被告係於不同時地、以不同方法分別施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命，則被告於警詢既供述有前揭施用第1、2級毒品之方式，又有上開尿液檢驗報告可佐，參諸前述毒品代謝時間及最長驗出時效函示，本件採集自被告之尿液要能同時檢驗出嗎啡、甲基安非他命陽性反應，被告顯係於101年8月15日晚上21時許為警採尿之時點往前回溯26小時內某時，將海洛因、甲基安非他命混合施用等情，至為明灼。
（四）按毒品危害防制條例第20條、第23條就施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5 年
後再犯」，依立法理由之說明，僅限於「初犯」及「5
年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治
程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其
第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍應
依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議
決議、98年度台上字第2741號判決意旨參照）。查被告前受如事實欄一所述之觀察、勒戒處分，其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，並經
事實欄一所載之刑事追訴處罰確定，此有刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表各1件在卷可憑
，則被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，
已曾再犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰，揆諸上開說明，縱其本次所犯施用毒品案件距前次觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，仍應依法論罪科刑。
（五）綜上，被告於101年8月15日晚上21時許往前回溯26小時內某時，確有將海洛因、甲基安非他命混合一起施用之犯行，應堪認定，其於本院審理時猶以其已經很久沒有施用毒品云云置辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第1、2級毒品。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第1、2級毒品罪。被告持有第1、2級毒品進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以1施用
行為，同時觸犯上揭2罪，為想像競合犯，依刑法第55條
規定，應從一重之施用第1級毒品罪處斷。又被告有如事
實欄所記載經執行有期徒刑完畢之犯罪前案紀錄，此有前開台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，
為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。次按
刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要；又刑事訴訟採職權主義，不能期待被告自己證明其自己犯罪，因之，自首者縱為與自首時不相一致之陳述，甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首效力（最高法院88年台上字第877號判決意旨參照）。查被告於前揭時
、地經員警盤查時，尚無合理懷疑其確有施用第1、2級毒品犯行前，不逃避自己施用毒品犯行，主動向員警申述犯罪事實自首而接受裁判，有本院電話紀錄表1件在卷可憑
（見本院卷第8頁），並接受法院裁判，已合於自首要件
，雖其嗣後翻異前詞，否認犯罪，仍不能動搖其自首效力，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減。爰審酌被告前因施用毒品案件，經
觀察、勒戒之治療程序後，猶不思戒絕革除惡習，仍為本案犯行，顯然其意志力甚為薄弱，迄未能戒除毒癮，惟兼衡被告施用毒品犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及犯後否認犯行，欠缺悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。又檢察官雖對被告之本案犯行，求處有期徒刑1年2月，惟本院審酌上情，認處以如主文所示之刑，已可達警懲之效，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62
條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官孫昱琦到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 27 日刑事第九庭 審判長 法 官 陳振謙
法 官 鄭銘仁
法 官 張銘晃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝婷婷
中 華 民 國 102 年 3 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。