104年度審訴字第164號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：104 年 05 月 27 日

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　104年度審訴字第164號104年度審易字第361號公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被　　　告　劉書宏上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度營偵字第338號）及追加起訴（104年度營偵字第568號），被告於本院準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：主文劉書宏未經許可，寄藏子彈，處有期徒刑叁月，併科罰金新臺幣叁萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案具殺傷力之直徑八‧八±０‧五ＭＭ非制式子彈叁顆及直徑七‧九±０‧五ＭＭ非制式子彈貳顆均沒收之。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。事實一、劉書宏明知具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟仍基於寄藏具殺傷力子彈之犯意，於民國102年5、6月間某日某時，在臺南市新營區「早安新營」早餐店，受真實年籍不詳姓名「李弘睿」之成年男子委託，代為保管寄藏具殺傷力、由金屬彈殼組合、直徑分別為8.8±0.5mm、8.7mm、7.9± 0. 5mm金屬彈頭而成之非制式子彈4顆、1顆、3顆，合計8顆，即將之藏放在隨身之背包內。二、又劉書宏明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於104年2月4日19時許至20 時許之間，在其友人羅偉杰所駕駛、行駛於臺南市○○區○道○號高速公路、車牌號碼0000-00號自小客車內，將偽藥愷他命無償轉讓予羅偉杰施用1次。嗣於同日即104年2月4日20時20分許，上開自小客車行經臺南市○○區○○路0段000號前，因形跡可疑為警攔查，經警得劉書宏同意後，搜索劉書宏之背包，當場扣得上開具殺傷力、由金屬彈殼組合、直徑分別為8.8±0.5mm、8.7mm、7.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈4顆、1顆、3顆，合計8顆（經分別採樣各試射1 顆，餘直徑8.8±0.5mm非制式子彈3顆、7.9±0.5mm非制式子彈2顆）、愷他命1包（含毒品外包裝袋1只，愷他命檢驗前淨重1.406公克、檢驗後淨重1.393公克）及K盤1個，而查悉上情。三、案經臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：本案被告劉書宏所犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪、藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪【按檢察官起訴書關於上開事實一（以下稱A案）之犯罪事實及所犯法條，原記載被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈之犯罪事實及罪名，另關於上開事實二（以下稱B案）之犯罪事實及所犯法條，原記載被告所為係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品之犯罪事實及罪名；嗣於本院104年3月3日準備程序，本院已當庭諭知被告關於檢察官起訴書上開事實一之犯罪事實及所犯法條，可能係構成未經許可寄藏子彈罪，及關於上開事實二之犯罪事實及所犯法條，可能係構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，有本院104年5月12日準備程序筆錄可稽- 見A案本院卷第12-17頁】，非死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，其於本院準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定以簡式審判程序加以審理，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條之限制，合先敘明。貳、實體部分：一、訊據被告劉書宏對於上揭事實一、二，於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見A案警卷第1-4頁、B案警卷第1-4頁、A案偵卷第7-8頁、B案偵卷第7-8頁、A案偵卷第14頁-第14頁反面），核與證人羅偉杰於警詢中之證述相符（見A案警卷第5-9頁、B案警卷第5-9頁），且有臺南市政府警察局新營分局104年2月4日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見A案警卷第12-15頁、B案警卷第10-13頁）、刑事照片4張（見A案警卷第19-20頁）、內政部警政署刑事警察局104年3月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見A案偵卷第16頁-第17頁反面）、扣案8顆子彈照片（註：其中3顆已擊發試射）（見A 案偵卷第21頁）、刑事照片2張（見B案警卷第20頁）在卷可稽，且有上開具殺傷力、由金屬彈殼組合、直徑分別為8.8 ±0.5mm、8.7mm、7.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈4 顆、1顆、3顆，合計8顆（經分別採樣各試射1顆，餘直徑8.8±0.5mm非制式子彈3顆、7.9±0.5mm非制式子彈2顆）、愷他命1包（含毒品外包裝袋1只，愷他命檢驗前淨重1.406公克、檢驗後淨重1.393公克）及K盤1個扣案可資佐證，足認被告上開自白，核與事實相符，應足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：㈠按行政院於91年1月23日以院臺法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以院臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管製藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83 條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑【即7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金】，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（即3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。… …（參照最高法院103年度台上字第4571號判決）。㈡又按法規範上之想像競合應從一重處斷與法理上之法規競合應擇一適用，本質上均在防免評價過剩；但就量刑而言，在重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重罪之最輕本刑以上、輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，即有評價不足，造成重罪輕罰之不合理現象。因此，基於衡平原則，此一輕罪之最低法定刑，在就重罪而為量刑時，即具有「封鎖作用」；亦即重罪之宣告刑，不得低於輕罪所規定之最低法定刑。德國刑法第52條第2項關於想像競合犯即設有此一限制規定，而在法規競合之場合，德國刑法雖未明文規定，但該國學說及實務均予以承認此一「封鎖作用」，在法規競合亦有其適用，以求衡平。而且此種「封鎖作用」還包含輕罪之從刑、附屬效果及保安處分在內。（參見：黃榮堅，刑法問題與利益思考，第376頁；蘇俊雄，刑法總論III，第123-124頁；陳志輝，刑法上的法條競合，第28頁）。我國刑法第55條之想像競合犯，於94年2月2日修正公布時，既亦仿採德國刑法第52條第2項之規定，就所從一重處斷之重罪，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，則此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者，在法理上亦應同其適用，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰。又輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕或免除其刑之規定者，在重罪或優先適用之法規於量刑時，自亦應予以考慮，此乃當然之解釋，始符衡平。而於想像競合之輕罪沒收從刑如有特別規定者，亦應優先適用，則早經本院著有判例（79年台上字第5137號）。……茲本件依原判決之認定，上訴人於偵、審中均自白轉讓甲基安非他命二次與張００施用之犯罪事實。原判決以甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦為藥事法所稱之禁藥，而以上訴人所為，係該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品等罪名，因前者為後法、重法，依法規競合應優先適用藥事法第83條第1項處罰。惟又認為上訴人雖於偵、審中自白，但仍無毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之適用，揆之說明，所持法律見解已難謂無違誤，復於別無減輕其刑之情況，卻僅各量定有期徒刑四月，尤有評價不足、重罪輕罰之不合理現象，其適用法則自屬違背法令（參照最高法院 104年度台上字第380號判決）。㈢查被告劉書宏於本院審理中供稱：伊有聽說過愷他命可以當藥用，知道愷他命是可以作為藥物使用；（伊轉讓給羅偉杰施用的愷他命）應該是違法生產製造的，不是合法生產的；知道（轉讓給羅偉杰施用的愷他命，應該是沒有經過政府核准，由合法的程序生產製造的）等語（見A案本院卷第13頁反面），是以被告所無償轉讓予羅偉杰施用之愷他命，自不屬於衛生福利部食品藥物管理署所核准輸入製造之注射液形態之愷他命，係未經核准，擅自製造者，依藥事法第20條第1款規定，即為該法所稱之偽藥，再者被告係明知無償轉讓予羅偉杰施用之愷他命係偽藥，而仍予轉讓，參諸上開說明，被告此部分無償轉讓愷他命之犯行，應構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，是檢察官認為被告行為應不成立藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪云云，容有誤會。㈣核被告劉書宏就事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪，就事實二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。檢察官認為被告就事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪，就事實二所為係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪云云，尚有未洽，惟起訴之基本事實均相同，爰均依法變更起訴法條；另本院已於104年5月12日準備程序，當庭諭知被告關於檢察官起訴書上開事實一之犯罪事實及所犯法條，可能係構成未經許可寄藏子彈罪，及關於上開事實二之犯罪事實及所犯法條，可能係構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，有本院104年5月12日準備程序筆錄可稽（見A案本院卷第12-17頁），以保障其防禦權之行使，附此敘明。再參諸上開說明，關於想像競合犯之輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者，在法理上亦應同其適用，因之輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕或免除其刑之規定者，在重罪或優先適用之法規於量刑時，自亦應予以考慮適用。是關於事實二部分，被告於偵查及本院審判中均自白其轉讓第三級毒品予羅偉杰之犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，就被告所犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪部分，爰依上開規定減輕其刑。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。㈤爰審酌被告劉書宏並無前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑，素行良好，其未經許可寄藏具殺傷力之非制式子彈，對人身安全、社會治安具有相當程度之潛在危險，所保管具殺傷力之非制式子彈合計僅8顆，然寄藏之時間非短，又轉讓偽藥愷他命予他人施用，影響他人身心之健康，危害社會國家之健全發展，惟另考量其犯後已坦承犯行，頗有悔意，並兼衡其智識程度為高中畢業，在家裡幫忙養豬，每月收入約1萬元，目前與父母、爺爺同住，未婚無子女之家庭經濟、生活狀況等一切情狀，就其所犯上開二罪，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯未經許可寄藏子彈罪部分，諭知有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役之折算標準，以資懲儆。三、沒收部分：㈠扣案具殺傷力、由金屬彈殼組合、直徑分別為8.8±0.5mm、 8.7mm、7.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈4顆、1顆、3 顆，合計8顆，經分別採樣各試射1顆，尚餘直徑8.8±0.5mm 非制式子彈3顆、7.9±0.5mm非制式子彈2顆，有內政部警政署刑事警察局104年3月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見A案偵卷第16頁-第17頁反面）、扣案8顆子彈照片（註：其中3顆已擊發試射）（見A案偵卷第21頁）在卷可稽，既屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告所犯未經許可寄藏子彈罪項下宣告沒收之。至業經鑑定機關試射之具殺傷力、由金屬彈殼組合、直徑分別為8.8±0.5mm、8.7mm 、7.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈各1顆，合計3顆，其火藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不復具子彈之外型及功能，自非屬違禁物，爰不予宣告沒收。㈡至於扣案之愷他命1包及K盤1個，經送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，均檢出愷他命成分（愷他命1包部分，含毒品外包裝袋1只，愷他命檢驗前淨重1.406公克、檢驗後淨重1.393 公克），有高雄市立凱旋醫院104年4月13日高市凱醫驗字第33079號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙附卷可參（見B案本院卷第10頁），惟據被告劉書宏於本院準備程序中供稱：愷他命1包及K盤是伊所有的物品，當天伊從這1包拿一些愷他命出來用K盤磨了以後，伊跟羅偉杰共同施用，之後所剩餘的愷他命，這些剩下的這包愷他命是伊自己要用的，不是要送給羅偉杰用的，K盤也是平常供伊自己施用所使用等語（見A案本院卷第15頁），是扣案之愷他命1包及K盤1個，核屬供被告自己施用愷他命使用，即與被告本案事實二轉讓偽藥之犯行無直接關聯性，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官黃淑妤到庭執行職務。中華民國 104 年 5 月 27 日刑事第十五庭法官鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蕭伊舒中華民國 104 年 5 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

臺灣臺南地方法院104年度審訴字第164號

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