臺灣臺南地方法院104年度金簡字第1號

• 裁判案由: 違反證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 104 年 06 月 18 日
• 當事人: 林鈺洲

臺灣臺南地方法院刑事簡易判決　　　　　104年度金簡字第1號聲　請　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　林鈺洲原名林再居
上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102年度偵字第16362號），本院判決如下：
主 文
林鈺洲（原名林再居）共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資信託業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，均引用附件臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。並補述：
⑴附件犯罪事實欄一第1至5行「林鈺洲明知證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，且明知址設臺南市○區○○路○段000號6樓之1『
福鑫資源整合有限公司』（以下簡稱：福鑫公司）營業登記項目並無有價證券買賣之行紀、居間、代理等業務」等語，修改為「林鈺洲明知址設臺南市○區○○路○段000號6樓之1之『福鑫資源整合有限公司』（以下簡稱：福鑫公司）並
未向行政院金融監督管理委員會證券期貨局申請核准經營任何證券業務，亦未獲得許可或發給許可證照，依法不得為股票之買賣、居間、代理等證券業務；亦明知未經主管機關核准，不得經營證券投資顧問業務，及對非特定人公開出售所持有之公司股票時，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之之規定。」等語。
⑵附件犯罪事實欄一倒數第3、4行最後「以此方式經營買賣未上市公司股票業務」等語，修改為「以此方式向不特定多數人推介促銷附表所示公司之股票，而從事分析、推薦之顧問事務及經營證券業務與買賣未上市公司股票業務」等語。
二、論罪科刑之理由：
㈠違反證券投資信託及顧問法部分：
按未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務，依證券投資信託及顧問法第107條第1款規定，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金。而所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人取得報酬，對有價證券之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。又證券投資顧問事業經營之業務種類，應報請主管機關核准，同法第4條
定有明文。本件由鄭本源提供名義設立福鑫公司後，自民國100年9月14日起，以福鑫公司之名義提供場地，對外不定期舉辦未上市公司股票說明會，邀約不特定人士參加，再由林鈺洲利用預估成本分析、投資報酬及未來發展性等面向製作未上市公司營運文宣資料，提供給徐字妤、張達成、駱光強等人，以辦理說明會之方式，於說明會中美化如附表所示多檔未上市公司股票前景，向不特定多數人推介促銷上開公司股票，而從事分析、推薦，並從中獲利，而對該股票之投資與交易，經常性提供分析意見或推介建議為其業務，即屬經營證券投資顧問之業務。
㈡違反證券交易法部分：
按非證券商不得經營證券業務，違反者得處二年以下有期徒刑，證券交易法第44條第1項、第175條設有規定。所謂證券業務，包括有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理之業務，且公司股票不論其是否已辦理公開發行，均屬有價證券，同法第6條、第15條亦有明文。於出售所持有之公司
股票而公開招募者，準用同法第22條第1項規定，非向主管
機關申報生效後，不得為之。而所謂公開招募，依同法第43條之7第2項規定，一般性廣告或公開勸誘之行為均屬之，同法施行細則第8條之1更明定以廣告、信函、電話、拜訪、詢問、發表會、說明會向非特定人為邀約或勸誘之行為均屬之。被告並非證券商，又未向主管機關申報，自不得經營證券之買賣、居間或代理業務。而其以說明會方式，公開對不特定人為邀約或勸誘，而招募出售本件未上市上櫃股票，即屬上開期間內陸續多次從事證券業務之行為。
三、論罪之法條：
㈠核被告所為，係犯證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪、證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。
㈡按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例可資參照）；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院34年上字第862號判例亦可參照）；若共
同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年臺上字第2824號判決亦可參照）；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例參照；又事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯（司法院院字第2030號解釋意旨可資參照）。是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。故被告林鈺洲與鄭本源、徐字妤、張達成、駱光強等人各自於其加入期間內，就上開犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
㈢再學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪，最高法院著有95年度臺上字第1079號、96年度臺上字第3064號判決意旨可參。而被告違反上揭規定之犯行，既謂業務，其本質即有反覆繼續為之之性質，乃集合犯，故被告在其等任職期間多次非法未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務及銷售未上市公司股票之行為，係以銷售圖利為目的之營業性行為，具有不斷反覆實施之特性，核屬營業性質之集合犯，為包括一罪，應各僅成立一非法未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務及一經營證券業務之罪。
㈣又被告以一行為，同時違反證券交易法及證券投資信託及顧問法之規定，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之證券投資信託及顧問法第107條第1款之罪論處。
㈤聲請簡易判決處刑意旨認為被告係共同違反證券交易法第44條第1項非證券商不得經營證券業務之規定，應依同法第175條第1項處斷，尚有未洽，惟聲請簡易判決處刑事實完全相
同，爰依法變更聲請簡易判決處刑法條。（被告部分行為後，證券交易法第175條於101年1月4日經修正公佈，雖修正第1項部分之處罰規定，且增列第2項、第3項之處罰規定，然
被告前開所為，不論依修正前或修正後之規定，均會成立該罪，且法定刑部分亦未修正，是該法條之部分修正對被告而言，無有利或不利之情形，自皆不生新舊法比較之問題，揆諸一般法律適用之原則，應逕依裁判時之現行證券交易法第175條第1項之規定論處）。
㈥爰審酌被告牟取私利，未經主管機關之許可及發給證券商之許可證照，即經營證券投資顧問業務招攬不特定民眾購買未上市之公司股票，危害證券交易秩序，另衡佐其犯罪期間、經營規模、與前案犯行經營期間、客戶人數、客戶購買股票金額(臺灣高等法院高雄分院103年度金上訴字第3號判決，
該案發生於97至99年間)，於前案審理期間再犯本案之罪，
犯後坦承犯行之態度及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金及易服勞役之折算標準。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第300條，證券交易法第175條第1項、第44條第1項，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前
段、第28條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第5項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、當事人如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提出上訴狀（附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日刑事第十四庭 法 官 蔡直青
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 葉東平
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文
證券交易法第44條
①證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
②證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
③外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
④證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
⑤前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條
①違反第十八條第一項、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。
②違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第四十三條第一項、第四十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項規定，或違反第一百六十五條之一準用第二十八條之二第一項、第四十三條之六第一項規定者，依前項規定處罰。
③違反第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購、第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購者，依第一項規定處罰。
證券投資信託及顧問法
第 107 條
有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附件：
臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
102年度偵字第16362號被 告 林鈺洲 男 62歲（民國00年0月00日生）
（原名林再居）住桃園市○○區○○路○段00號3樓
居高雄市○○區○○路000巷00號
國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反證券交易法案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林鈺洲明知證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，且明知址設臺南市○區○○路○段000號6樓之1「福鑫資源整合有限公司」（以
下簡稱：福鑫公司）營業登記項目並無有價證券買賣之行紀、居間、代理等業務，竟與福鑫公司登記負責人鄭本源（期間自民國100年9月14日起至101年10月16日止）、實際負責
人徐字妤（自101年10月17日起迄102年5月3日停業日止為登記負責人）、總經理張達成、副總經理駱光強等人（鄭本源、徐字妤、張達成、駱光強所涉犯行部分，另為緩起訴處分）共同基於未經主管機關許可而經營證券業務之犯意，由鄭本源提供名義設立福鑫公司後，自100年9月14日起，以福鑫公司之名義提供場地，對外不定期舉辦未上市公司股票說明會，邀約不特定人士參加，再由林鈺洲利用預估成本分析、投資報酬及未來發展性等面向製作未上市公司營運文宣資料，提供給徐字妤、張達成、駱光強等人，於說明會中美化如附表所示多檔未上市公司股票前景，並以新臺幣（下同）2
萬元至5萬9,000元不等之價格出售未上市股票，如欲認購，則由林鈺洲提供未上市公司股票，並要求認股者將購股款項直接匯入福鑫公司名下京城商業銀行（帳號：000000000000號）帳戶內、或由徐字妤代收現金後，轉匯至林鈺洲所使用之京城商業銀行（帳號：000000000000號）帳戶內，以此方式經營買賣未上市公司股票業務，進而使附表所示之認股者，於附表所示時間，以附表所示金額認購附表所示未上市公司之股票。
二、案經法務部調查局臺南市調查處移送偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告林鈺洲於本署訊問時坦承不諱，核與共同被告鄭本源、徐字妤、張達成、駱光強、證人孫睿蔆、徐政彥、許忠山、任順安、楊家平、鍾世芳所述情節相符，並有福鑫公司登記資料表、福鑫公司名下京城商業銀行（帳號：000000000000號）開戶資料及交易明細表、光原科技股份有限公司、昱陞微電子股份有限公司、璨鑽科技股份有限公司、微欣能源科技股份有限公司、聯發數碼科技股份有限公司等未上市公司股票預估成本分析文宣資料、璨鑽科技股份有限公司股票影本、光原科技股份有限公司股票影本、昱陞微電子股份有限公司股票影本、長業科技股份有限公司股票影本、增澤科技股份有限公司股票影本、金佳德事業股份有限公司股票影本、日碩實業股份有限公司股票影本、微欣能源科技股份有限公司股票影本、林鈺洲名下京城商業銀行（帳號：000000000000號）帳戶交易明細表在卷可資佐證，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯嫌應堪認定。
二、核被告所為，係違反證券交易法第44條第1項規定，而犯同
法第175條第1項之罪。又被告與鄭本源、徐字妤、張達成、駱光強就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，請論以為共同正犯。再被告經營有價證券買賣業務之犯行，係屬於密接之時地，持續侵害同一法益，且其行為依社會通念，於客觀上具有反覆、持續之性質，在刑法評價上應僅成立一罪，請依集合犯論以一罪。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣臺南地方法院
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日檢 察 官 甲 ○ ○
本件證明與原本無異
中 華 民 國 104 年 4 月 7 日書 記 官 林 宜 賢
附錄所犯法條
證券交易法第44條
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條
違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1
項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項
、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60
條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。
違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條第 1 項、
第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項規定
，或違反第 165 條之 1 準用第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條之 6 第 1 項規定者，依前項規定處罰。
違反第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購、第 165 條
之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條之 1 第 2 項未經公告而
為公開收購者，依第 1 項規定處罰。
附記事項：
本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。
附表
┌──┬────┬─────┬─────┬──────────┐
│編號│客戶姓名│匯款日期 │匯款金額 │申購股票之未上市公司│
├──┼────┼─────┼─────┼──────────┤
│ 一 │孫睿蔆 │101.1.4 │158,000元 │增澤科技股份有限公司│
│ │ ├─────┼─────┤、昱陞微電子股份有限│
│ │ │101.3.6 │158,000元 │公司、日碩實業股份有│
│ │ ├─────┼─────┤限公司。 │
│ │ │101.6.11 │308,000元 │ │
│ │ ├─────┼─────┤ │
│ │ │101.8.17 │ 77,000元 │ │
├──┼────┼─────┼─────┼──────────┤
│ 二 │徐政彥 │101.5.24 │ 84,000元 │德微儀器股份有限公司│
│ │ ├─────┼─────┤、微欣能源科技股份有│
│ │ │101.8.8 │168,000元 │限公司、聯發數碼科技│
│ │ ├─────┼─────┤股份有限公司。 │
│ │ │101.11.1 │ 88,000元 │ │
├──┼────┼─────┼─────┼──────────┤
│ 三 │許忠山 │100.11.14 │118,000元 │璨鑽科技股份有限公司│
│ │ ├─────┼─────┤、光原科技股份有限公│
│ │ │100.12.1 │ 50,000元 │司、長業科技股份有限│
│ │ ├─────┼─────┤公司。 │
│ │ │101.1.6 │118,000元 │ │
│ │ ├─────┼─────┤ │
│ │ │101.2.7 │ 50,000元 │ │
├──┼────┼─────┼─────┼──────────┤
│ 四 │任順安 │101.1.3 │168,000元 │昱陞微電子股份有限公│
│ │ ├─────┼─────┤司、長業科技股份有限│
│ │ │101.1.6 │ 84,000元 │公司。 │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼─────┼──────────┤
│ 五 │楊家平 │101.8.10 │168,000元 │金佳德事業股份有限公│
│ │ ├─────┼─────┤司、日碩實業股份有限│
│ │ │101.10.8 │ 59,000元 │公司。 │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼─────┼──────────┤
│ 六 │鍾世芳 │100.11.11 │420,000元 │光原科技股份有限公司│
└──┴────┴─────┴─────┴──────────┘