臺灣臺南地方法院105年度訴字第267號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第267號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

陳燦輝

選任辯護人

黃慕容律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度營偵字第721 號），及移送併辦（105 年度營偵字第1022號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳燦輝前因違反毒品危害防制條例案件，經本院102 年簡字第853號判決有期徒刑4月，並於民國102年10月1日易科罰金執行完畢。其明知甲基安非他命（原記載安非他命，經檢察官當庭更正，以下同）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以行動電話門號0000000000號作為聯繫工具，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方式及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之販賣對象蔡文陽、黃靖忠，並取得購毒款項。

二、其明知甲基安非他命屬第二級毒品，且經中央衛生主管機關（改制前）行政院衛生署列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，不得轉讓，另基於轉讓禁藥之犯意，持用行動電話門號0000000000號與陳春鎮聯繫後，分別於如附表二所示時間、地點，無償轉讓可供單次施用數量少許（無證據證明已逾淨重10公克以上）之禁藥甲基安非他命予陳春鎮施用。

三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局新營分局偵查起訴及移送併辦。

理由

一、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第51頁反面至52頁、第69至72頁反面），本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具有證據能力。

二、對於上揭犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理時均坦承不諱，復經證人蔡文陽於警詢、偵訊時證述（偵卷第28至30頁反面、第41至42頁反面）、黃靖忠於警詢、偵訊時證述（偵卷第46至51頁、第64至65頁反面）、陳春鎮於警詢、偵訊時證述（偵卷第68頁反面至71頁、第80至81頁）甚明，並有行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單1 紙（偵卷第20頁）、行動電話門號0000000000號查詢資料1 紙（偵卷第54頁）、臺灣臺南地方法院105 年聲監字第107 號通訊監察書暨電話附表、105 年聲監續字第242 號通訊監察書暨電話附表各1 紙（聲監卷第47至48頁，聲監續卷第36至37頁）、被告持用行動電話0000000000號與蔡文陽持用0000000000號之通訊監察譯文1紙（偵卷第34頁）、被告持用行動電話0000000000號與黃靖忠持用0000000000號之通訊監察譯文1紙（偵卷第55頁）、被告持用行動電話0000000000號與陳春鎮持用0000000000號之通訊監察譯文1紙（偵卷第75頁反面）、蔡文陽之臺灣臺南地方法院檢察署尿液檢驗結果報告、臺南市政府警察局新營分局採取尿液名冊、採取尿液編號對照表各1紙（偵卷第36至38頁）、黃靖忠之勘察採證同意書、臺南市政府警察局新營分局尿液初步篩檢驗報告單、臺南市政府警察局新營分局採取尿液名冊編號對照表、採取尿液編號對照表各1紙（偵卷第57至60頁）、陳春鎮之臺南市政府警察局新營分局採尿同意書、採取尿液名冊編號對照表、採取尿液編號對照表、初步尿液檢驗結果報告各1紙（偵卷第71頁反面至72頁反面、第76頁）、臺南市政府警察局新營分局105年6月6日南市警營偵字第1050299169號函暨臺灣檢驗科技股份有限公司105年5月5日濫用藥物檢驗報告3紙（本院卷第36至39頁）、臺南市政府警察局新營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（偵卷第13至15頁）在卷可稽，另有扣得行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）可為佐證，足認被告前開自白與事證相符，應堪予採信。又被告供稱販賣毒品係為從中抽取些許毒品供己施用等語（本院卷第14頁），足見其係以同一價格販出，而減少毒品之份量以供已施用，應有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實至明，是其主觀上確係意圖營利而販賣毒品，亦可認定。是本案事證明確，被告上開犯行，均堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣；又甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，亦屬安非他命類藥品，業經（改制前）行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告，認屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。而修正前藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金（按修正為5000萬元以下罰金），與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以修正前藥事法第83條第1 項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量（按行政院於93年1 月7 日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第1 項第2 款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一，嗣因毒品危害防制條例第11條條文於98年5 月20日修正，而於98年11月20日配合修正暨更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第1 項第2 款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至2 分之1 ），或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依同條例第8 條第6 項、第9 條加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397 號、98年度臺上字第6707號判決意旨參照）。

㈡是核被告就事實一部分（即附表一）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告就事實二所示無償轉讓禁藥甲基安非他命之行為，因無積極證據足認其重量已達行政院於98年11月20日修正之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條規定之「淨重10公克以上」，揆諸上開判決意旨，關於轉讓甲基安非他命部分，則應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。故被告就事實二部分（即附表二）所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。至藥事法對於持有禁藥之行為，既未設處罰規定，自無轉讓前持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥行為所吸收不另論罪之問題，併予敘明。

㈢被告就附表一所示販賣第二級毒品及附表二所示轉讓禁藥各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣臺灣臺南地方法院檢察署檢察官移送併辦（105 年度營偵字第1022號）之事實，與本案經起訴之犯罪事實完全相同，係屬事實上同一之案件，本院自應併予審理，附此敘明。

㈤再查，被告有前述犯罪事實欄所記載之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，故被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1 項規定，為累犯，應依法分別加重其刑（所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑」部分，依法不得加重）。

㈥查被告對於涉犯如附表一所示之販賣第二級毒品犯行，於偵訊時及審判中自白犯行（偵卷第132 頁正反面，本院卷第13頁、第51頁、第69頁、第72頁反面），是就其所涉犯販賣第二級毒品部分犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，分別減輕其刑，並依法先加而後減之（法定刑中無期徒刑部分不得加重，故僅減輕之）。至就被告於偵查及審判中雖亦坦承事實二即附表二所示之轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，惟按法律之適用有其一致性，對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，則本案被告此部分犯行，既發生藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項間之法規競合關係，而優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處；而因藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，則基於法律整體適用不得割裂原則，不論被告於偵查及審判中是否自白犯罪，均不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，併予敘明（最高法院99年度臺上字第1367號判決意旨、104 年6 月30日104 年度第11次刑事庭會議決議參照）。

㈦按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告供出毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言（最高法院104 年度臺上字第3477號、103 年度臺上字第4372號判決意旨參照）。查被告雖供稱其毒品來源為係綽號「銘仔」（黃祈銘）等語（偵卷第137-1 至137-2 頁），經詢問臺灣臺南地方法院檢察署及臺南市政府警察局新營分局，函覆略以：本分局對黃祈銘名下0000000000行動電話號聲請上線未核准，多次前往申裝人戶籍地監控，未發現犯罪具體事證，本案目前無因被告陳燦輝之供述而查獲其他正犯或共犯等語，有臺灣臺南地方法院檢察署105 年7 月14日南檢文齊105 營偵721 字第42882 號函暨臺南市政府警察局新營分局偵辦毒品案職務報告各1 紙（本院卷第58至59頁）在卷可佐，顯然並未因被告所供而查獲毒品來源，自無從依上開毒品危害防制條例之規定減刑，併此敘明。

㈧爰審酌被告有施用毒品經觀察、勒戒及法院判刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其本身既有施用第二級毒品之惡習，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟不思努力戒除毒癮，反藉販賣第二級毒品甲基安非他命予他人牟取利益，從中拿取毒品供己施用，另無償轉讓甲基安非他命與他人使用，所為足以戕害他人身心，同時對社會秩序造成危害，誠無可取。惟念及被告犯後坦承犯行，並於偵審中自白犯行，態度良好，顯見應有悔意。並參酌被告販賣第二級毒品販毒所得共新臺幣（下同）3000元，販賣次數共4 次、對象2 人，轉讓禁藥之次數2 次、對象1 人、數量非鉅，且對象均係有施用毒品習慣之人，暨被告自陳學歷為國小畢業，已婚，之前從事資源回收，月收入大約2 萬到4萬等一切情狀，分別量處如附表一、二「所犯罪名與處刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑，如主文所示。

㈨沒收部分：

1.被告行為後，刑法關於沒收於104 年12月30日修正公布，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，同法第2條第2 項並明確規定沒收與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律，並於105 年7 月1 日施行。另刑法施行法第10條之3 規定「104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」而毒品危害防制條例第18條、第19條，亦於105 年6 月22日修正公布，第18條僅修正部分文字（即犯人修正為犯罪行為人；行政院衛生署修正為衛生福利部），第19條則刪除第1 項關於「或因犯罪所得之財物」、「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」及第2 項全文，增列第1 項關於「不問屬於犯罪行為人與否」，並於同年7月1 日施行，是毒品危害防制條例第18條、第19條則為刑法沒收專章之特別規定，應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之。故關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。末宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定，是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

2.被告於附表一所示販賣第二級毒品所得之對價部分，無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2 第2 項所定得不宣告或酌減之情形，自應依修正後刑法第38條之1第1 項、第3 項規定之情形，於被告各次販賣第二級毒品罪宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之（因犯罪所得已屬確定，自無庸追徵其價額）。

3.扣案行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）係被告所有，供其聯絡販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行聯絡時使用乙節，業據被告於審理時供承明確（本院卷第70頁反面），如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2 第2 項所定得不宣告或酌減之情形，販賣毒品部分，依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，另轉讓禁藥部分，依修正後刑法第38條第2 項之規定，宣告沒收之。

4.另扣案夾鏈袋3 小包和1 大包，雖亦屬被告所有，然其於審理供稱：販賣的毒品是購買時賣家就已經包裝好，不用再重新包裝，轉讓毒品部分，是分一點給陳春鎮吃的，也不需要包裝，扣案之夾鏈袋跟販毒或轉讓甲基安非他命均無關係等語（本院卷第70頁反面），故均不宣告沒收，附此敘明。

四、據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項（修正後），藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第2 項（修正後）、第11條（修正後）、第47條第1 項、第38條第2 項（修正後）、第38條之1 第1 項、第3 項（修正後）、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官邱朝智到庭執行職務