臺灣臺南地方法院105年度訴字第61號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　 105年度訴字第61號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

張晸華

選任辯護人

方文賢律師

上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第15636 號），本院判決如下：

主文

事實

一、張晸華（綽號「小胖」）明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，均不得無故寄藏，竟基於寄藏具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國101 、102 年間之某日，受真實姓名年籍均不詳自稱「林家誠」之友人委託，代為保管可發射子彈具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及制式子彈1 顆（已擊發，詳如後述），並將上開槍彈藏放在其位於臺南市○○區○○路○段000 巷00弄0 號之住處內。

二、另張晸華於104 年9 月26日凌晨0 時許，在臺南市○○區○○路「○○寵物店」門口，見一輛紅色自用小客車狂踩油門加速呼嘯而過，且車內乘客一直朝張晸華看，張晸華心生不悅，適友人王藤熿駕駛何順興所有車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱A 車），搭載何順興至「○○寵物店」購買寵物，俟何順興下車進入寵物店後，張晸華即要求不知情之王藤熿開車載其四處逛逛，欲找尋該輛紅色自用小客車給予警告，張晸華並攜帶上開槍彈上車。嗣於同日凌晨1 時46分許，王藤熿駕駛A 車附載張晸華，沿臺南市○○區○○路由東往西方向行駛，行經○○路三段與○○街之交岔路口時，適陳逸銓駕駛向甘承恩借用之車牌號碼000-0000號紅色自用小客車（下稱B 車），搭載林義程，沿○○路由西往東方向駛來，張晸華誤認B 車係前述挑釁之紅色自用小客車，竟基於傷害他人身體之犯意，自A 車副駕駛座側爬出窗外，持上開改造手槍朝B 車駕駛座方向開槍射擊1 次，子彈貫穿B 車駕駛座側車門擊中陳逸銓左大腿，致陳逸銓受有左大腿槍傷之傷害。嗣警方據報循線查悉張晸華涉案，張晸華於翌（27）日凌晨2 時50分許，至臺南市政府警察局第二分局投案，並交付上開改造手槍1 枝（含彈匣1 個）扣案，因而知悉上情。

三、案經陳逸銓訴由臺南市政府警察局第二分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

（一）按告訴乃論之罪，告訴人祇須表示訴究之意思為已足，不以明示其所告訴者為何項罪名或言明「告訴」為必要，且依其所陳述之事實，客觀上已可認其有訴追之意思，仍屬合法之告訴（最高法院74年度台上字第1281號、90年度台上字第7205號判決意旨參照）。依卷內資料，被害人陳逸銓於警詢及偵查時，業已指稱：伊駕車經過○○路時，遭人開槍射擊致左大腿被子彈射傷，我要對張晸華提出殺人未遂告訴等語（偵卷第20頁、第43頁反面），並有驗傷診斷證明書附卷（偵卷第26頁），自係表示對張晸華追究其開槍傷人之意，應認其已有合法告訴。

（二）又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本案據以認定被告張晸華犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，但因檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意作為證據使用（本院卷第144 頁反面），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告張晸華於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（警卷第1 至6 頁、偵卷第7 至8 頁、本院卷第26、62、91、144 、183 頁），核與證人即告訴人陳逸銓於警詢及偵查時（偵卷第20至21、43至44頁）、證人即B 車乘客林義程於警詢及本院審理時（偵卷第24至25頁、本院卷第92至93頁）、證人即A 車駕駛王藤熿於警詢、偵查及本院審理時（警卷第12至13頁、偵卷第33至34頁、本院卷第62至66頁）、證人即B 車出借人甘承恩（警卷第9 至10頁）、A 車車主何順興（警卷第11頁）、陳逸銓友人白承恩（偵卷第22至23頁）、陳逸銓父親陳秋雲（警卷第7 至8 頁）於警詢時之證述情節均大致相符，並有臺南市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物目錄表、扣押物品清單、扣押物品收據、槍枝初步檢視報告表（警卷第17至23頁、偵卷第53、56頁）、車牌號碼0000-00 （A 車）及AJX-2911號（B 車）自用小客車車籍資料（警卷第33至34頁）、陳逸銓國立成功大學醫學院附設醫院中文診斷證明書、○○路三段監視器錄影畫面擷取4 張（偵卷第26至28頁）、本院於105 年8 月11日職權勘驗○○路三段監視器錄影畫面筆錄1 份（本院卷第91頁反面、第99至100 頁）、勘查採證等照片16張（警卷第24至31頁）及扣案之改造手槍1 枝（含彈匣1 個）等件可資參佐。又扣案之改造手槍，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及比對顯微鏡法鑑定後，認：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局104 年12月8 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷為憑（偵卷第50至51頁）；另經張晸華擊發之子彈，經內政部警政署刑事警察局以檢視法及比對顯微鏡法鑑定後，認：送鑑彈頭1 顆，認係已及發撞擊變形之銅包衣彈頭，其上具刮擦痕、送鑑彈殼1 顆，認係已擊發之口徑9mm （9 ×19mm）制式彈殼等情，亦有內政部警政署刑事警察局104 年10月29日刑鑑字第0000000000號、104 年11月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份在卷為憑（偵卷第49、59頁），是被告前揭任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列之槍砲、彈藥，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得寄藏，前開具有殺傷力之手槍及子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲、彈藥；又按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4 項，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪。然未經許可無故持有獵槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏該槍彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院88年台上字第761 號判決意旨參照）。被告自101 、102 年間之某日起，迄至104 年9 月27日為警查獲時止，未經許可而寄藏上開改造槍枝及子彈之行為，屬繼續犯，是核被告就犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈罪。被告以一行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。被告受託代為保管槍枝及子彈之寄藏行為，其保管之本身，亦屬持有，此持有係受寄託之當然結果，故其持有行為不另論罪。

（二）另被告就犯罪事實二所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。公訴意旨固認被告持上開改造手槍朝告訴人駕駛之A 車開槍射擊致告訴人受有左大腿槍傷之行為，係涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪等語，然查：

⒈按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、下手輕重等情，僅係供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院20年度非字第104 號判例意旨、85年度台上字第1608、1639號判決意旨參照）；又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院100 年度台上字第5978號判決意旨參照）；而殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意，亦有最高法院94年度台上字第6857號刑事判決意旨可參。

⒉查證人即告訴人陳逸銓於警詢、偵查時證稱：104 年9 月26日凌晨1 時許聚餐結束，我駕駛B 車打算回家，於凌晨1 時30分至2 時許，我駕車經過臺南市○○區○○路接近○○街口時，有注意到對向有車子的燈光閃過，等我大約行駛到兩車中間時，就聽到碰一聲，我感覺被東西碎裂噴到，當下覺得左大腿熱熱的，我感覺有人開槍，但我沒看到，只聽到槍聲，後來發現子彈穿過車門板金，打中我的左大腿，我不認識被告也不認識王藤熿，當時沒有跟任何人發生行車糾紛或口角等語（偵卷第20至21、43頁）；證人即B 車乘客林義程於警詢時證稱：104 年9 月26日凌晨1 時許，陳逸銓駕駛B 車載我在市區閒逛，途經○○區○○路時，有聽到碰一聲，我跟陳逸銓都嚇一跳，都轉頭看剛剛會車的另一部自小客車（即A 車），過沒一會陳逸銓就說他的大腿很痛並表示他中槍了等語（偵卷第24頁）。佐以被告於警詢、偵查及本院審理時亦自承：我不認識在「○○寵物店」門口駕駛紅色車輛挑釁的人，我不確定陳逸銓駕駛的B 車是否就是挑釁的車輛，覺得很像而已，當時我看不到B 車駕駛人的臉，我也不認識陳逸銓，跟他也沒有仇隙等語（警卷第4 至5 頁、偵卷第7 頁、本院卷第145 頁），足見被告與告訴人於案發前互不相識、素昧平生，並無何故舊恩怨或糾紛。

⒊參以被告於警詢、偵查及本院審理時另供稱：104 年9 月26日凌晨0 時至1 時許，我在「○○寵物店」門口抽煙，看到1 輛紅色自用小客車在那裡加速狂踩油門、呼嘯而過，而且坐在那部車裡面的人一直朝我這邊看過來，我覺得他們在挑釁我，剛好王藤熿駕駛A 車停在前面，我就上車坐在副駕駛座叫王藤熿載我到處逛逛，後來在○○路附近我看到對向車道有1 輛車子（即B 車）開過來，很像剛剛的紅色自用小客車，我誤認為是剛剛對我挑釁的車輛，所以我就爬出A 車副駕駛座的車窗外朝該車開了1 槍，因為B 車在對向車道距離比較遠，而且車子在行進中很晃，再加上我是要示威警告剛剛的挑釁行為，同時我也很緊張，所以沒有很刻意瞄準，就拿槍朝B 車的大概方向射擊，我知道開槍可能會打死人，但當時我並沒有想到要開槍打陳逸銓等語（警卷第3 至4 頁、偵卷第7 頁、本院卷第145、182 至183 頁）；證人王藤熿於警詢及偵查時亦證稱：我於104 年9 月26日凌晨0 時許駕駛A 車載何順興前往「○○寵物店」購買寵物，在寵物店門口遇到被告叫我載他去辦事情，我們就在市區繞，後來在○○區○○路與○○街口附近，被告突然搖下車窗人往上站，上半身爬出車外往我左側開槍，我不知道被告為何要向對方開槍，後來被告就叫我讓他下車等語（警卷第12至13頁、偵卷第33頁），可見本案被告係因在寵物店前遭不明人士駕駛之紅色自用小客車挑釁後，誤認陳逸銓駕駛之B 車為該部紅色車輛而開槍，被告縱因遭人挑釁有所不快而開槍用以洩憤，惟並非夙怨或深仇大恨，衡情被告應較無僅因此一偶發之挑釁紛爭即萌生殺人之動機。

⒋況觀諸現場監視器錄影畫面顯示：「（畫面時間1 時46分41秒至46秒）被告搭乘之A 車行駛於○○路三段東往西內側車道；（畫面時間1 時46分47秒）陳逸銓駕駛之B 車左轉駛入○○路三段西往東內側車道；（畫面時間1 時46分47至54秒）B 車左轉駛入A 車對向車道；（畫面時間1 時46分54秒）A 、B 兩車會車；（畫面時間1 時46分55秒至1 時47分03秒）A 車直行於○○路三段，B 車右轉駛入○○街」等情，有現場監視器錄影翻拍畫面照片5 張及本院依職權勘驗現場監視錄影影片筆錄在卷可稽（本院卷第91頁反面、第99至100 頁），足徵案發當時自B 車左轉駛入○○路後兩車可目視時起至A 、B 兩車交錯會車之時間僅有數秒（1 時46分47至54秒），而A 、B 兩車彼此交錯會車之時間僅約1 秒（1 時46分54秒），且A 、B 兩車行進間並無減速之情形，如被告確有殺人之意，自可持槍命王藤熿駕駛A 車攔停B 車後，以停車定點之方式，近距離朝陳逸銓開槍射擊，然被告僅於雙方會車短短1 秒內，倉促持槍朝B 車大概位置射擊，並無針對性攻擊陳逸銓身體易致死部位，亦無刻持槍意瞄準陳逸銓之行為。再參以被告於A 、B 兩車會車後分別離開現場時，並未持槍命王藤熿駕車追趕攻擊陳逸銓，反而下車先行離開，此與一般人欲置他人於死時，掌握能置他人於死之機會，持續攻擊他人之行為迥異。綜合上開說明，尚難僅因告訴人陳逸銓之左大腿受有槍傷，即遽謂被告於行為時具有殺人之故意。

⒌又被告所擊發之子彈係貫穿B 車駕駛座側之車門板金後，擊中陳逸銓之左大腿，子彈並卡在大腿內等情，業據陳逸銓於警詢及偵查時證述明確（偵卷第20頁反面、第43頁反面），且有B 車駕駛座側車門遭子彈貫穿之照片可參（警卷第26至29頁）；另陳逸銓於104 年9 月26日至國立成功大學醫學院附設醫院急診，接受大腿子彈異物移除手術後、於104 年9 月27日入住一般病房、於104 年10月2 日出院之情，亦有前揭國立成功大學醫學院附設醫院中文診斷證明書附卷可查（偵卷第26頁）；佐以陳逸銓於警詢及偵查時陳稱：我只知道送醫過程用了2 包衛生紙，當時有點暈眩的感覺等語（偵卷第43頁反面），且就相關問題均能清楚回答，顯見陳逸銓未因遭被告開槍擊中左大腿而有意識不清或有生命危險之情形。是被告雖開槍擊中陳逸銓之左大腿，並致陳逸銓受有如前之傷勢，然未造成陳逸銓有何生命危險之情形，應堪認定。

⒍基此，被告雖有持槍朝告訴人陳逸銓駕駛之B 車開槍射擊致陳逸銓成傷之事實，然由被告所以對B 車開槍之起因、被告之行為態樣及陳逸銓之傷勢綜合判斷，堪認被告於案發前後均無致陳逸銓於死之殺人故意，而僅係基於教訓陳逸銓之傷害犯意而為之，自難以殺人未遂罪相繩。至被告於偵查中雖陳稱知悉持槍對人射擊有致人於死之可能等語（偵卷第7 頁），然此充其量僅屬一般人之日常認知，不能以此逕認被告對告訴人存有殺意。從而，公訴意旨謂被告係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條而審理之。

（三）而被告就犯罪事實一所犯之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及犯罪事實二所犯之傷害罪間，犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。

三、爰審酌被告不思端正行為，明知具殺傷力之槍枝及子彈均屬管制物品，仍受託代為保管，並代為寄藏達數年之久，嚴重威脅社會大眾之生命、身體及財產安全，且對於社會治安造成潛在之危險與不安，所為誠屬不該；並考量其僅因受人挑釁並誤認陳逸銓係挑釁者，即以前揭方式持槍朝陳逸銓駕駛之B 車射擊1 槍，導致陳逸銓左大腿受傷，不僅增加社會暴戾風氣，且造成陳逸銓受有左大腿槍傷之傷害，使陳逸銓身體及心理亦因此致生痛苦與增加日常生活之不便，其犯罪之動機、手段、目的亦非可取，更足見被告缺乏對他人身體法益之尊重；惟念其犯後均坦承犯行，兼衡本件犯罪之情節、自稱國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持、現從事水泥工、月收入約新臺幣（下同）3 萬多元等一切情狀（警卷第3 頁、本院卷第183 頁反面），分別量處如主文所示之刑，另就併科罰金部分，考量被告之犯行、學歷、職業及家庭經濟狀況，諭知如易服勞役，以1,000 元折算1 日之折算標準；並就所諭知之有期徒刑部分，合併定其應執行之刑。

四、末扣案之具殺傷力改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，應依刑法第38條第1 項，宣告沒收；另被告向陳逸銓駕駛之B 車開槍射擊之制式子彈1 顆，已因擊發而失子彈之結構與效用，已不具違禁物之性質，自均毋庸為沒收之宣告，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第277條第1 項、第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官徐書翰到庭執行職務。