臺灣臺南地方法院105年度訴字第895號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第895號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

玉兔醫藥生物科技有限公司

兼代表人

林少茜

被告

陳順凉

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第3092號、105年度偵字第4438號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林少茜為玉兔醫藥生物科技有限公司(下稱玉兔公司)之負責人，陳順凉於民國100年至103年間為該公司合夥股東兼業務主管。其等明知含有中藥固有成方「龜鹿二仙膠」（龜板、鹿角、人參、枸杞）之製劑須向行政院衛生署中醫藥委員會申請藥品查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造、販賣。詎其等未取得膠塊劑型之龜鹿二仙膠藥品許可證，基於製造、販賣偽藥之犯意聯絡，自100年起購入龜板、鹿角、人參、苟杞等中藥材，以每桶新臺幣（下同）8千元之價格委託新功藥品工業有限公司(下稱新功公司)代工製造膠塊劑型之龜鹿二仙膠，而製造偽藥；復訂製標示「龜鹿二仙膠藥膳調理包」之包裝盒，盒上註明成份為「龜板、鹿茸、枸杞子、人參……」等，及仿單上標示「百分之百純中藥」之字樣，以每盒1台斤，內裝10條膠塊狀龜鹿二仙膠之方式包裝後，再以每盒售價6千元之價格販賣之。嗣於103年4月30日，法務部調查局嘉義縣調查站持本院核發之搜索票至臺南市安南區城北路234巷46號執行搜索，並扣得「龜鹿二仙膠藥膳調理包」82盒(每盒1台斤10條裝)及龜鹿二仙膠廣告單3紙；另於103年11月7日13時45分許，彰化縣衛生局派員至彰化縣○○鄉○○路0段000○0號隔壁鐵皮屋執行稽查，扣得「龜鹿二仙膠藥膳調理包」2盒，而查悉上情。

二、案經嘉義縣調查站移送及彰化縣政府告發臺灣彰化地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案以下所引用屬傳聞證據性質之證據，被告於本院準備程序中及審理時均表示同意其證據能力（見本院卷第21頁正面、第63頁背面），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即新功公司經理周甫霖於法務部嘉義縣調查站時之證述情節相符（見調查卷第21至23頁），並有經濟部公司資料查詢結果單（玉兔醫藥生物科技有限公司）、法務部調查局嘉義縣調查站搜索、扣押筆錄、臺南市政府衛生局藥政工作103年4月30日現場稽查紀錄表、彰化縣衛生局藥政管理工作稽查紀錄表、扣押物品清單、衛生福利部食品藥物管理署102.07.30FDA研字第1020026945號檢驗報告書、玉兔公司網頁及民眾日報資料等件在卷可稽（見調查卷第7頁、第25頁、第33至34頁、第37至38頁、第40頁、偵一卷第6頁、偵二卷第16頁北面、偵三卷第3頁）。又查「龜鹿二仙膠玉兔藥膳調理包」含「龜板、鹿茸、枸杞子、人參，黨參、大棗、熟地黃、茯苓、黃耆、白芍」等中藥材成份，製成膠塊狀產品，外包裝及內袋均標有「龜鹿二仙膠」中藥固有成方名；宣稱「……膠熔三奇成靈藥、藥化甘靈益壽長……」等文字；該產品應以藥品管理；上揭產品標示委託「新功藥品工業有限公司」製造廠，該廠未核准膠劑劑型等情，亦有衛生福利部103年6月17日衛部中字第1031802452號、104年1月16日衛部中字第1041800036號、106年6月14日衛部中字第106180828號函文附卷可按（調查卷第13頁、偵一卷第10頁、本院卷第49頁）。綜上足認被告之自白與事實相符，均堪以採信，是本案事證明確，自應依法論罪科刑。

三、新舊法比較：查被告行為後，藥事法業於104年12月2日修正公布，於同年12月4日施行，修正前藥事法第82條第1項規定「製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，第83條第1項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；修正後上揭條文就罰金刑部分分別提高為「新臺幣一億元以下罰金」、「新臺幣五千萬元以下」；此外，藥事法第87條修正前規定「法人之代表人，法人或自然人之代理人，受僱人，或其他從業人員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。」；修正後則規定「法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條十倍以下之罰金。」是修正後之規定均未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前之規定。

四、論罪科刑：

（一）按「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：未經核准，擅自製造者。所含有效成分之名稱，與核准不符者。將他人產品抽換或摻雜者。塗改或更換有效期間之標示者。」；「製造、輸入藥品，應將其成分、原料藥來源、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」藥事法第20條、第39條第1項分別定有明文。

（二）查本件被告林少茜、陳順凉製造之「龜鹿二仙膠藥膳調理包」因配方含有中藥固有成方「龜鹿二仙膠」（龜板、鹿角等），應以藥品管理，並非食品，而被告二人未就「龜鹿二仙膠藥膳調理包」申請藥品許可證，自不得擅自製造及販賣。雖玉兔公司於99年9月23日取得製造「玉兔龜鹿二仙膠丸」之藥品許可證（中文名稱為玉兔龜鹿二仙膠丸，劑型為丸劑，包裝種類為24~1000粒塑膠瓶裝及10粒鋁箔片×3~100片盒裝，製造藥商為新功公司，有效期間至104年9月23日），此有行政院衛生署藥品許可證1紙附卷可考（見偵一卷第58頁）。惟「玉兔龜鹿二仙膠丸」之劑型為丸劑，「龜鹿二仙膠藥膳調理包」之劑型則為膠（膠塊）劑，二者之劑型迥然不同；復參以藥品查驗登記審查準則第99條第1項規定：「中藥劑型之變更，以中央衛生主管機關公告基準方之濃縮散劑及濃縮顆粒劑之間互為變更為限。其餘變更劑型，應重新申請。」換言之，已核發之藥品許可證，除中藥劑型為「濃縮散劑」或「濃縮顆粒劑」得申請變更外，其餘劑型均不得變更（行政院衛生署99年8月17日署授藥字第0990004692號函文參照）。故被告林少茜、陳順凉欲製造含有中藥固有成方「龜鹿二仙膠」膠塊劑型之「龜鹿二仙膠藥膳調理包」，自應依藥事法第39條第1項規定向主管機關申請查驗登記，取得藥品許可證後，方可製造及販賣。核被告所為，均係犯修正前藥事法第82條第1項製造偽藥罪及同法第83條第1項販賣偽藥罪。被告林少茜、陳順凉就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告林少茜、陳順凉基於製造及販賣營利之單一犯意，自100年間至103年4月30日為嘉義調查站查獲時，多次製造、販賣偽藥，均係於密切接近之一定時間內反覆多次為之，且均係侵害同一數法益，時間緊密，地點相同，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，而僅論以一罪。被告林少茜、陳順凉係本於販賣之目的而製造上揭偽藥，屬一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之製造偽藥罪處斷。另被告林少茜係被告玉兔公司之代表人，故被告玉兔公司因其代表人林少茜執行業務犯上開藥事法之罪，應依修正前藥事法第87條之規定科以該條罰金刑。

（三）至公訴意旨固認被告林少茜、陳順凉自100年間起基於上揭製造偽藥之犯意，以不詳之方式接續製造「龜鹿二仙膠丸」(每盒60粒裝，外包裝標示「純中藥提煉」字樣、宣稱「益氣養神、大補精髓、增加免疫力、抗衰老」等效能)乙情。惟查：

⒈按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照）。次按「本法第二十條第一款所稱未經核准，擅自製造者，不包括非販賣之研究、試製之藥品。」藥事法施行細則第5條第1項規定甚明。

⒉訊據被告林少茜、陳順凉均供稱：扣案「龜鹿二仙膠丸」(每盒60粒裝）係10年前委託安麗公司製造之樣品，並未開始實際製造販賣，所以才只有5盒等語。公訴人就此節公訴意旨並未舉證證明被告二人有大量製造「龜鹿二仙膠丸」(每盒60粒裝）或曾經販賣此類產品之事實。且參以被告玉兔公司已於99年9月23日取得製造「玉兔龜鹿二仙膠丸」之藥品許可證（中文名稱為玉兔龜鹿二仙膠丸，劑型為丸劑，包裝種類為24~1000粒塑膠瓶裝及10粒鋁箔片×3~100片盒裝，製造藥商為新功公司，有效期間至104年9月23日）乙情，業如前述，則被告玉兔公司既已可合法委託藥商即新功公司製造丸劑型態之「玉兔龜鹿二仙膠丸」，自無必要再自100年間起違法委託食品製造廠商安麗公司製造上揭扣案之「龜鹿二仙膠丸」(每盒60粒裝），是被告林少茜、陳順凉辯稱扣案「龜鹿二仙膠丸」(每盒60粒裝）係10年前所製造之樣品乙情，非無可採。公訴人就此節公訴意旨既未提出積極證據證明，自不得僅憑上揭扣案物即對被告為不利之認定。故上揭扣案物既屬非販賣之試製藥品，依藥事法施行規則第5條第1項規定即非藥事法第20條所指之偽藥，公訴意旨認被告就此節亦有製造偽藥之行為，尚非可採，惟公訴意旨認此部分與上揭論罪科刑部分有實質上一罪之接續犯關係，爰均不另為無罪之諭知。

（四）爰審酌被告林少茜、陳順凉明知含有中藥固有成方「龜鹿二仙膠」（龜板、鹿角等）之製劑應以藥品管理，須申請藥品許可證後始可製造及販賣，詎其等未申請取得劑型為膠塊劑之龜鹿二仙膠藥品許可證，即擅自製造及販賣應以藥品管理之「龜鹿二仙膠藥膳調理包」，其等所為自有可責；兼衡被告林少茜、陳順凉之犯罪動機、手段、智識程度（被告林少茜為大學肄業、被告陳順凉為國小畢業）、家庭、經濟狀況（被告林少茜目前與母同住、從事藥材批發、每月收入約5至6萬元，被告陳順凉目前無業、喪子）、其二人於本院審理時坦承犯行之態度暨被告玉兔公司之資本額及本案之獲利情形等一切情狀，各量處如主文所示之刑。

（五）按法人所屬人員因執行業務犯罪時，處罰行為人同時亦對法人科以罰金刑之兩罰規定，法人雖非犯罪主體，但仍係刑罰宣告之對象，為受罰主體，法人雖無有期徒刑之適應性，既得科以罰金，復以刑法緩刑規定並未排除法人之適用，對法人自非不得宣告緩刑。而經宣告緩刑後，若有具體事證足認受宣告者並不因此有改過遷善之意，即不宜給予緩刑之寬典，乃另有撤銷緩刑宣告制度（最高法院95年度台非字第163號判決意旨參照）。查被告林少茜、陳順凉均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可按。其等因一時失慮，致罹刑章，於本院審理時均已坦承犯行，尚知悔悟；被告陳順凉已退休，目前未從事相關行業；而被告玉兔公司原即領有製造、販賣「玉兔龜鹿二仙膠丸」藥品許可證之合法經營公司，經此教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑均以暫不執行為適當，均併依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年。此外，考量被告林少茜目前仍為玉兔公司之負責人，為督促被告林少茜確實悔過向善，並有正確之法律觀念，本院認尚有賦予被告一定負擔之必要，爰依同法第74條第2項第4款規定，諭知被告應於本判決確定後1年內，向公庫支付2萬元，以啟自新。

五、沒收部分：

（一）按被告行為後，刑法關於沒收之條文業於104年12月30日公布修正，並於105年7月1日施行。次按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」新修正刑法第2條第2項定有明文。是本案關於沒收法律條文之適用，應直接適用裁判時之法律規定，自無新舊法比較之問題，先予敘明。又按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」；「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」；「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第4項分別定有明文。次按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。

（二）查扣案之「龜鹿二仙膠藥膳調理包」84盒（每盒10條裝），屬被告玉兔公司所有犯製造偽藥罪所生之物，既尚未經行政機關沒入銷燬，即應依刑法第38條第2項宣告沒收之；另扣案之廣告宣傳單3張，屬被告玉兔公司所有供犯販賣偽藥罪所用之物，亦應依刑法第38條第2項規定宣告沒收之。另被告林少茜供稱販賣「龜鹿二仙膠藥膳調理包」所得為15萬元，此亦屬被告玉兔公司之犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至其餘扣案之物則查與被告等人犯本件製造、販賣偽藥罪無關，不予諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，104年12月2日修正前藥事法第82條第1項、第83條第1項、第87條，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官周韋志到庭執行職務。